第關(guān)于《海商法》的發(fā)言稿

關(guān)于《海商法》的發(fā)言稿

謝謝大家!很高興也這樣一個的機(jī)會。我也直奔主題，客套話不說了。涉及到《海商法》的修改，我之前參加過一次還是兩次，也建議過修法的方法論。《海商法》的修改肯定是有一定的必要性，這是毫無疑問的。但是這個必要性可能就來源于業(yè)界的需要，包括我們所有的參與方，剛才黃(西武)法官說到這個法院是一個參與方，律師肯定也是重要參與方，業(yè)界也是參與方。業(yè)界的需求我們需要細(xì)致調(diào)查以及研究。當(dāng)年與蔡(家祥)會長討論《鹿特丹規(guī)則》制定的時候，我就說非常希望各個業(yè)界把真實(shí)的情況反映上來。但是，這個真實(shí)情況怎么樣反映，需要通過科學(xué)細(xì)致的調(diào)查。對此，我跟張麗英老師之前也討論過。當(dāng)時他們在做《鹿特丹規(guī)則》評估。其實(shí)很多問題單發(fā)下去之后，企業(yè)基層人未必一定看懂，這可能是因為他們都是實(shí)務(wù)部門具體操作人員，未必理解問題的真正含義和/或涉及的法律。這提示了我們了什么問題包括蔡(家祥)會長提到的一些問題，這些問題哪些可以歸因于《海商法》的缺陷或者《鹿特丹規(guī)則》的缺陷，或者是它們不能解決的問題當(dāng)然，對修法而言，就涉及到我們需要客觀的評估目前的法律以及我們對這個法律需要做哪些來平衡所謂的各方的利益。具體條文，針對這個FOB賣方的問題我待會兒再詳細(xì)談。

關(guān)于《海商法》修改。我們和《鹿特丹規(guī)則》好像是兩個極端，后者有大量的互相參照以及援引，確保某一個法律修改以及制定與另外一個法律/公約不能發(fā)生矛盾沖突。其實(shí)，對于《海商法》也一樣，剛才黃(西武)法官也說有很多海事案子，我們光看《海商法》嗎不是，案子通常會涉及到其他相關(guān)的法律。我自己執(zhí)業(yè)經(jīng)歷當(dāng)中常常遇到過與海關(guān)法律/稅法的沖突。比如說承運(yùn)人擬援引《海商法》第87和88條留置/變賣或者申請拍賣這個貨物，這個進(jìn)口貨物怎么樣變賣/拍賣還有，現(xiàn)在很多海事法院不愿意做這個船載燃油的保全。為什么因為涉及到大量的問題。這就涉及到《海商法》以及其他法律/法規(guī)沖突的問題。我希望可以看到我們在涉及到某一個條款的修訂時，這個條款我們跟其他法律是否發(fā)生沖突，我們在修改時應(yīng)考慮怎么樣協(xié)調(diào)，把它們協(xié)調(diào)起來，當(dāng)然包括還有一些其他的行政法規(guī)，我們就不說了。

具體到對買方以及FOB賣方的保護(hù)。相信蔡會長和大家都明白我的觀點(diǎn)：對外貿(mào)易大部分，特別是中小企業(yè)的出口是用FOB來結(jié)算。但是這些FOB賣方遭受損失。具體原因在哪里剛才蔡會長提到了，包括NVOCC這些差異的問題，我個人也非常贊同馮立奇先生的觀點(diǎn)，我們需要區(qū)分所謂航運(yùn)、海商法以及貿(mào)易法下的風(fēng)險問題。哪些方面或者說哪些領(lǐng)域可以通過立法予以保護(hù)，因為第四章主要通過公法來干預(yù)私法即當(dāng)事方締約的權(quán)利或者是自由，其中的強(qiáng)制性規(guī)范就是對雙方締約自由的干預(yù)(或者說對于某一方的保護(hù))，這是需要明確的?，F(xiàn)在賣方有很多的合法訴求或者利益，這些訴求是不是適合在《海商法》下保護(hù)，具體一點(diǎn)，是否合適通過《海商法》第四章項下的法律保護(hù)比如說很多賣方不注意自己的權(quán)利，如果說一個買賣下的FOB賣方，它根本忽略或者放棄了在海上貨物運(yùn)輸合同項下的權(quán)利，我們是不是一定要通過一個立法來保護(hù)它，而僅僅因為最后它沒有通過合同約定的結(jié)算方式拿到這個貨款我個人遇到了很多類似的案件，像賣方其實(shí)很多也都是一些小的企業(yè)，通過約定所謂的直接TT付款方式的結(jié)算，而沒有約定簽發(fā)指示提單(而是通常約定記名提單)，且放棄在提單上將自己載明為托運(yùn)人，那么賣方根據(jù)提單的這個權(quán)利本身可能就已經(jīng)放棄了。我個人的觀點(diǎn)是：如果FOB賣方認(rèn)為他的權(quán)利需要通過《海商法》或者是《海商法》第四章所確定的法律條文保護(hù)他，非常簡單。它完全可以在買賣合同當(dāng)中約定其在合同下的權(quán)利以及將來簽發(fā)提單，其在提單下的權(quán)利。遺憾的是，在我的執(zhí)業(yè)過程中，對于無單放貨爭議而言，很少看到其中雙方約定比如說信用付款，甚至DP這種付款方式。如果是說明確約定通過DP付款，而且贖買的單證中包括這個提單的話，那么至少任何專業(yè)的賣方不會說跟買方在買賣合同中約定說我只是隨便找一個NVOCC，而這個買方在美國或者在哪里，我在這里把貨交給你，就等著付款了。所以，賣方要保護(hù)他的合法權(quán)益，只有自己關(guān)注自己的權(quán)利，通過買賣合同作出明確約定。這也就是為什么我完全同意司老師，(我們是在國內(nèi)這么說)我跟司老師也是在國際會議上積極試圖說服西方，中國是一個發(fā)展中國家，很多的企業(yè)實(shí)際上是不成熟的，我們需要保護(hù)FOB的賣方，但是確確實(shí)實(shí)為什么我們基本上沒有得到任何人的共鳴因為西方發(fā)達(dá)國家可能真的是很少出現(xiàn)這樣的問題。航運(yùn)企業(yè)在80年代就放開了，反而可以成長起來，我們有一些企業(yè)可能是受保護(hù)，用一個不太恰當(dāng)比喻，就是像一個巨嬰一樣，出現(xiàn)一些問題我們期待法律可以給他一定的保護(hù)，我覺得這個是需要我們考慮的，就是公法要不要干預(yù)的問題。至于承運(yùn)人簽發(fā)提單應(yīng)該給誰，目前的司法解釋就特定情況下有明確的規(guī)定，但是，我也有一個提議，應(yīng)托運(yùn)人要求，承運(yùn)人簽發(fā)提單后應(yīng)該給誰，行業(yè)習(xí)慣以及行業(yè)慣例應(yīng)該做一個全面的考量。顯然，F(xiàn)OB賣方不是締約托運(yùn)人，如果締約托運(yùn)人在訂艙時也沒有要求承運(yùn)人簽發(fā)的提單中記載FOB賣方為托運(yùn)人，僅僅因為其根據(jù)買賣合同履行了向承運(yùn)人交付貨物(甚至往往是向買方指定/委托的貨代交付貨物，由后者安排運(yùn)送到承運(yùn)人的集裝箱堆場)而強(qiáng)制要求承運(yùn)人將提單交給FOB賣方，確實(shí)有違行業(yè)慣例。最高院的司法解釋也僅僅是在特定情況下賦予FOB賣方請求貨代交付正本提單的權(quán)力。事實(shí)上，在《鹿特丹規(guī)則》討論伊始，初稿中曾經(jīng)出現(xiàn)過一個條款，規(guī)定FOB賣方在交付貨物后，有權(quán)請求承運(yùn)人出具一個大副收據(jù)。其實(shí)這樣的規(guī)定更加合理和符合行業(yè)習(xí)慣，畢竟買賣雙方如果在買賣交易中需要簽發(fā)提單(或者一方需要以提單來擔(dān)保貨款的支付)，才涉及到經(jīng)托運(yùn)人申請，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單的事由，而承運(yùn)人簽發(fā)提單時，必須要憑大副收據(jù)，這樣可以更好的平衡FOB賣方與買方的權(quán)益。但是在后來的討論中，大多數(shù)代表認(rèn)為這是買賣雙方如何處理其買賣合同下權(quán)利的問題，不宜在海運(yùn)公約中規(guī)定。

關(guān)于第四章的強(qiáng)制適用。這個草案已經(jīng)歸納進(jìn)來了：在第四章做