競爭法課程

在職法律碩士2013.5XiaominFangGerman-ChineseInstituteoflegalstudiesNanjingUniversity

南京大學中德法學研究所方小敏xmfang@第一部分競爭法概論

第一節(jié)競爭法的產生與發(fā)展競爭法產生的標志競爭法產生的背景競爭法的發(fā)展趨勢我國競爭法的產生及現(xiàn)狀第二節(jié)競爭法的一般問題競爭、反競爭和干預競爭法的基本內容競爭法與相鄰法律部門的關系競爭法的地位和意義邵建東、方小敏：案說反不正當競爭法，知識產權出版社第一節(jié)競爭法的產生與發(fā)展

一、競爭法產生的標志

競爭法，規(guī)范競爭主體的市場行為，制止各類違法競爭行為，確保自由競爭和正當競爭機制能夠發(fā)揮正常作用的法律部門。自由競爭立法：1889年，加拿大《禁止限制性貿易合并法》1890年，美國《保護貿易和商業(yè)不受非法限制與壟斷之害的法》（《謝爾曼法》TheShermanAct，制定法）；判例法。正當競爭立法：1824年，英國承認被稱為仿冒行為（passing-off）的侵權行為，并對受到侵害的競爭者提供充分的保護。衡平法院逐漸形成反不正當競爭（unfaircompetition）案例1850年前后，依據(jù)《法國民法典》第1382條侵權行為規(guī)范，首次提出了“不正當競爭”（concurrencedéloyale）概念，形成了制止不正當競爭的特殊侵權判例法體系德國1896年《反不正當競爭法》（Gesetz

gegendenunlauteren

Wettbewerb),世界上第一部反不正當競爭單行法。二、競爭法產生的背景市場競爭發(fā)展的客觀要求；確保政治民主不受壟斷大公司威脅自由競爭資本主義時期：競爭是經濟運行的核心機制，國家不干預主義競爭的弊端及壟斷資本主義時期：19世紀初經濟危機被視為競爭惡果，干預必要性，確保市場有效運行；競爭的弊端，已有法律部門無法有效解決：傳統(tǒng)的行政法、刑法，。。。民商法只能保護直接受害人的權益，無法保護間接受害人的權益，更不能及時有效地保護正常的競爭秩序等社會公共利益。市場迫切呼喚直接規(guī)制反競爭行為的法律制度，競爭法應運而生三、競爭法的發(fā)展趨勢

第一，競爭法保護利益的多元化。經營者、消費者第二，競爭法的調整領域不斷擴大。規(guī)制改革，核心就是引入競爭機制，使競爭法的適用范圍幾乎擴大到所有的經濟領域。從傳統(tǒng)的工商業(yè)領域，到包括體育、文化、教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障、公用事業(yè)等。第三，競爭法執(zhí)法的強化。一是加大了對反競爭行為的懲罰力度。二是強化了執(zhí)法手段。賦予競爭執(zhí)法機關更大的執(zhí)法權，如有權查封、扣押違法財產及相關證據(jù)，對企業(yè)的生產經營場所甚至其高管人員的住所進行現(xiàn)場檢查，要求其他主體提供有關資料，采取一切必要的措施制止違法行為等。AML39條第四，競爭法的國際化。一方面，受發(fā)達國家的競爭法規(guī)則影響，大多數(shù)國家的競爭法在反競爭行為的規(guī)制、法律責任的安排、執(zhí)法機構的設置、執(zhí)法權的配置、執(zhí)法程序的設計等方面都出現(xiàn)了趨同的趨勢。另一方面，經濟全球化使得在國際層面上統(tǒng)一競爭法的要求越來越強烈。

ICN四、我國競爭法的產生和現(xiàn)狀

確立了以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》兩大基本法律為核心的競爭法體系競爭執(zhí)法實踐和司法實踐，在很大程度上制止了各種類型的反競爭行為，保護了經營者、消費者的合法權益，維護了社會公共利益。我競爭立法還有許多問題需要解決，如反不正當競爭法亟待修訂，反壟斷法實施亟待加強：具體如競爭法體系的梳理、競爭實體法與競爭程序法的失衡、競爭法具體內容的完善、競爭法律責任的設置、競爭執(zhí)法權的配置等。反不正當競爭法立法概況全國性競爭立法始于1987年起草《禁止壟斷和不正當競爭條例（草稿）》，后四易其稿。（計劃上名義上的綜合立法）1989年第五稿，取消了反壟斷的內容，名稱改為《制止不正當競爭條例》。1992年1月17日，中美兩國政府答署了《關于保護知識產權的諒解備忘錄》，中國政府的主管部門將盡最大努力于1994年1月1日前使該議案通過并實施。客觀上加快了我國競爭立法的步伐，對我國競爭法的出臺起了“催化劑”作用。1992年10月起草了《反不正當競爭法（征求意見稿）》1993年9月2日，第八屆人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），該法自1993年12月1日起施行。（實質意義上的綜合性立法）反壟斷立法概況《反壟斷法》實施前的競爭法律狀況（分為三個階段）：■第一個階段：20世紀80年代至90年代初：政府先行■第二個階段：20世紀90年代開始：初步立法◆1993年：《中華人民共和國反不正當競爭法》◆1997年：《中華人民共和國價格法》◆1999年：《中華人民共和國招標投標法》◆2002年：《政府采購法》和《中小企業(yè)促進法》◆2004年：修訂的《對外貿易法》■第三個階段：進入21世紀后◆2001年：國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》◆2003年：《外國投資者并購境內企業(yè)的暫行規(guī)定》（2006年修訂后公布的

《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，2009年修訂）◆2003年：《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》◆2007年：《商業(yè)特許經營管理條例》

反壟斷立法概況反壟斷法典起草概況：二十年磨一劍■1987年8月，國務院法制局成立專門的競爭法律起草小組，1988年提出《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》■1993年9月，通過《中華人民共和國反不正當競爭法》■1994年5月，中央政府成立反壟斷法起草小組■2002年2月26日，對外貿易部、國家工商局、國內產業(yè)部聯(lián)合提出《反壟斷法（征求意見稿）》■2004年3月，商務部向國務院法制局提交《反壟斷法（送審稿）》，草案進入政府審議階段■2004年5月，國家工商總局《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》■2005年4月，國務院《反壟斷法（討論稿）》公開征求意見，并在當年7月、9月、11月接連出現(xiàn)三個《反壟斷法（修改稿）》■2006年6月，國務院將《反壟斷法草案》提交全國人大常委會初次審議，人大代表們提出了不少意見和建議，形成2007年的二審審議稿，經人大常委會第二次審議后，由第十屆全國人大常務委員會第二十九次會議通過■《反壟斷法》于2008年8月1日正式施行反壟斷立法概況制定《反壟斷法》的必要性■為社會主義市場經濟基本經濟制度提供全面有效的調整和保護■有助于解決國有經濟壟斷和行政壟斷問題■有助于中國入世后市場進一步開放◆中國企業(yè)面臨外國競爭者不適當競爭和限制競爭行為的具大挑戰(zhàn)◆外國投資者也希望中國制定反壟斷法■以維護自由競爭為己任的反壟斷法的制定和有效實施有助于推動行政體制改革反壟斷立法概況《反壟斷法》的主要特點：第一、我國《反壟斷法》既重視借鑒國際普遍認可的反壟斷原則和制度，也關注符合本國國情的客觀需要第二、以專章明確禁止濫用行政權力限制競爭行為，將反壟斷法的適用范圍擴展至非經濟性壟斷第三、《反壟斷法》內容高度概括，多為原則性規(guī)定，法律實施任務艱巨第四、反壟斷行政執(zhí)法形成“三駕馬車”局面，三個部門共同執(zhí)法成定局

我國競爭法現(xiàn)狀

確立了以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》兩大基本法律為核心的競爭法體系，各自獨立實施的執(zhí)法體系競爭執(zhí)法實踐和司法實踐，在很大程度上制止了各種類型的反競爭行為，保護了經營者、消費者的合法權益，維護了社會公共利益我競爭立法還有許多問題需要解決，如競爭法體系的梳理、競爭實體法與競爭程序法的失衡、競爭法具體內容的完善、競爭法律責任的設置、競爭執(zhí)法權的配置等第二節(jié)競爭法的一般問題一、競爭、反競爭和干預1、競爭：行為、過程、機制兩個或兩個以上爭奪同一市場（上游、下游）利益的經營者之間的關系。競爭的功能

1）激勵功能

2）分配功能

3）選擇功能

4）社會功效

保障所有市場參與者機會平等、經濟自由。

FranzB?hm曾將競爭稱為“歷史上最有天賦的削弱權力的手段。”美國最高法院布萊克法官：“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競爭將產生最經濟的資源配置，最低的價格，最高的質量和最大的物質進步，同時創(chuàng)造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境。”2、反競爭3、國家干預現(xiàn)狀：干預不足-干預過度干預不足案例反壟斷機構包括行政執(zhí)法機構和司法機構常常沒有能力和決心對政府部門和國有壟斷企業(yè)限制競爭破壞市場的行為實施有效干預。北京四家防偽企業(yè)狀告國家質檢總局行政壟斷案被法院以難以令人信服的訴訟時效已過為由輕率地駁回訴訟請求。憑借國有企業(yè)特權阻礙反壟斷干預：2008年國有企業(yè)網通和聯(lián)通的合并、中國鐵通與中國移動的合并、中國電信收購中國聯(lián)通部分資產的行為，依法屬于反壟斷審查范圍，商務部都未能順利展開反壟斷審查。2009年中航信抬高票價，涉嫌價格卡特爾，發(fā)改委調查不了了之。2011年11月國家發(fā)改委對中國電信和中國聯(lián)通展開反壟斷調查，最后以壟斷企業(yè)作出承諾匆匆收案。干預過度案例國家干預經濟的界限不明確，重管制、輕市場的傳統(tǒng)執(zhí)法理念，對市場競爭法的陌生及消極執(zhí)法2011年3月聯(lián)合利華(中國)有限公司、寶潔、立白、納愛斯四大日化企業(yè)“不約而同”地向各大超市發(fā)出調價函，通知部分日化產品4月1日起漲價。在國家發(fā)改委3月份約談企業(yè)要求穩(wěn)定物價后，聯(lián)合利華公開宣布暫停調價。5月初上海市物價局認定聯(lián)合利華中國有限公司構成《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第六條規(guī)定的“散布漲價信息，擾亂市場價格秩序”的價格違法行為，對它作出200萬元罰款的行政處罰。5月24日聯(lián)合利華“頂風漲價”，發(fā)改委對此保持沉默。至此發(fā)改委多次干預希望穩(wěn)定物價的目的完全落空。結論：對不同類型的干預不加區(qū)分，任意適用，試圖運用行政命令式干預措施代替市場導向型即競爭法制，強行解決市場競爭問題，以對價格的行政強制限定代替市場價格機制的約束。競爭法的任務：確定國家干預競爭的條件和界限。市場競爭的問題應由市場自身解決，或者由競爭導向的國家干預運用維護市場競爭秩序的法理邏輯來解決（競爭法）。不能正確把握干預的界限，包括確定正當?shù)母深A目標、選擇適當?shù)母深A手段，和干預程序，就會在錯誤的時間作出錯誤的干預決策和行為。如何作出干預決策？a.堅決反對政府實施限制競爭的干預，積極支持政府實施促進競爭的干預。b.堅決反對政府在干預決策過程中限制信息傳播，積極支持政府提高干預決策的開放程度。c.堅決反對政府在干預決策中實施歧視待遇，積極支持政府通過干預在國有經濟領域引入有效競爭。d.確保干預決策的法治化、加強對干預決策的監(jiān)督。e.加強干預的成本收益核算，杜絕無效率和低效率的國家干預。三、競爭法的基本內容反不正當競爭法反壟斷法基本法+配套法律法規(guī)四、競爭法與相鄰法律部門的關系

*反不正當競爭法與反壟斷法：兩法合一與兩法分立；統(tǒng)一執(zhí)法與分別執(zhí)法；各自的任務和相互關聯(lián)民法：基礎和超越消費者保護法：緊密聯(lián)系，但重點不同，路徑不同知識產權法：目標一致，方式不同；區(qū)別和融合行政法（規(guī)制法/經濟行政法）：干預目標和手段的差異和協(xié)調刑法競爭法和消費者保護法：緊密聯(lián)系，重點不同，路徑不同反不正當競爭法

第一條為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。第五條經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：。。。（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。第二十條經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，。。。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

反壟斷法第一條為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法。第十五條第二款：。。。，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。第五十條經營者實施壟斷行為，給他人（交易對方）造成損失的，依法承擔民事責任。競爭法和知識產權法

反不正當競爭法-對商業(yè)標識、商業(yè)秘密等無形財產的保護-一般條款對經營性商業(yè)標識、創(chuàng)新性智力成果等無形財產的補充性保護：禁止性法：保護范圍廣、力度小反壟斷法目標一致，實現(xiàn)途徑不同，反壟斷法與知識產權法之間必須進行協(xié)調和讓步。-

第五十五條經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。知識產權及其合法使用的反壟斷法除外適用知識產權濫用的反壟斷法規(guī)制：王曉曄、王先林四、競爭法的地位和意義經濟法的核心（歷史、國家干預性、競爭基礎性、現(xiàn)代性-社會公共性）；市場經濟基本法：反壟斷法第二部分反不正當競爭法第一節(jié)反不正當競爭法概述1．反不正當競爭的規(guī)范模式2．反不正當競爭法的立法目的3．一般條款1）一般條款的特點、功能和適用2）典型案例4．不正當競爭行為的構成要件1）行為主體：經營者?2）客觀行為：不正當競爭3）行為客體：他人合法權益、公平競爭秩序？4）主觀方面：推定過錯？第一節(jié)反不正當競爭法概述1．反不正當競爭的規(guī)范模式：私法還是綜合性法；單一規(guī)范還是綜合規(guī)范2．反不正當競爭法的立法目的首要目的：維護公平競爭秩序《反不正當競爭法》第1條“為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭“兼顧保護經營者和消費者的合法權益的立法目的。保護個體經營者和消費者的合法權益是維護公平競爭秩序的內在要求。反不正當競爭法通過制止不正當競爭行為，維護公平的競爭秩序，從根本上來說，是為了保護經營者和消費者的合法權益。出于維護公平競爭秩序的必要性，即使經營者或消費者的特定權利沒有受到損害，仍然可以適用本法。特別強調現(xiàn)代國家作為公權力代表維護公平合理的市場競爭秩序的職責，體現(xiàn)出這部法律對以公平競爭秩序為內容的公共利益的保護。3.一般條款1）一般條款的特點、功能和適用特點：（1）認定不正當競爭行為的一般抽象條件（2）是法院或者行政執(zhí)法機關在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的依據(jù)。（3）開放式的條款。內容的抽象性，可以據(jù)此認定隨社會經濟環(huán)境變化而出現(xiàn)的新的不特定的不正當競爭行為，具有廣泛的適用性。功能：1）兜底規(guī)范——補充漏洞的作用，在法律規(guī)定的具體事實構成不敷適用的地方，應適用一般條款。即凡是在競爭中違反“誠實信用”原則，違反“公認的商業(yè)道德”的競爭行為，即使《反不正當競爭法》沒有明確加以禁止，也構成不正當競爭?？朔晌牧⒎ú恢苎雍蜏蟮谋锥?。2）授權規(guī)范，立法機關授權法律適用機關對法律列舉之外的不正當競爭行為做出認定，加以處罰。（我國未明示授權，行政法定原則，故現(xiàn)只有司法機關可以適用一般條款，）2）一般條款適用的典型案例司法機關適用第2條認定不正當競爭行為的案例占全部不正當競爭案的30%

1、不當利用他人競爭優(yōu)勢（不勞而獲）（1）反向假冒。典型案例如“楓葉”牌西褲一案.（2）無標識銷售。如大批量購進他人品牌商品，未經他人同意，除去商品標識后以無品牌商品名義出售。（3）仿冒商品名稱、包裝或裝潢、企業(yè)名稱等法定商業(yè)標識以外的其它商業(yè)標識如企業(yè)代號、簡稱、條形碼、無工業(yè)產權的特有商品外形、無著作權的特有商品圖案（如被單花紋）、商業(yè)裝潢、印刷標志符、廣告短語等。（4）仿冒傳統(tǒng)商業(yè)標識以外的代表性標志，造成對他人商業(yè)信譽的攀附或侵犯。如《讀者》的刊名、裝潢被《讀者博覽》、《讀者精品》等雜志攀附侵權案。法院最終根據(jù)一般條款將其歸入仿冒“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢行為，進行規(guī)制。又如利用他人知名形象或者虛構形象，侵犯他人商品化權利的行為，如超級女聲、崔永元案，法院判定被告使用名牌欄目和知名主持人的效應，具有提高其產品知名度、創(chuàng)造銷售利潤的主觀目的，應視為對原告正當權益的侵害。（5）純粹商標淡化行為。如雀巢咖啡與雀巢奶糖案。（6）網上商業(yè)混同行為。如仿冒知名軟件的名稱或知名公司的網上形象裝潢等，“《股神》”原創(chuàng)者北京金洪恩電腦有限公司訴“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技開發(fā)中心一案就是這樣的例子。

2、破壞他人競爭優(yōu)勢；攔截對手、虛假宣傳等

3、通過不正當營銷方式不當增加自身競爭優(yōu)勢：騷擾性銷售、壓迫性銷售等二、不正當競爭行為的一般構成要件1．什么是不正當競爭行為：第2條——一般條款：特點我國法律中不正當競爭行為的范圍對不正當競爭的“法定主義”理解有限的一般條款說一般條款說我國司法實踐適用一般條款的情況完善現(xiàn)行法的建議：誠信原則相聯(lián)系的一般條款作為兜底2．行為主體：經營者27、303．主觀方面：過錯？推定？4.客觀行為：不正當競爭5．行為客體：他人合法權益/市場競爭秩序第二節(jié)不正當競爭行為各論

1．假冒他人注冊商標2．擅自使用知名商標特有名稱、包裝、裝璜3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名4.引人誤解的商品宣傳5.商業(yè)賄賂6．違法有獎銷售7.侵犯商業(yè)秘密8．損害競爭對手商譽9．公用企業(yè)限制競爭10.行政性限制競爭11．低價傾銷12．附條件的交易13.串通招投標市場混淆行為

概說：第五條前三項市場混淆行為的法律規(guī)定及其存在的問題假冒他人注冊商標行為注冊商標與注冊商標專用權假冒他人注冊商標的含義不正當競爭法對假冒他人注冊商標行為的調整假冒注冊商標的法律責任擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜§5(2)特有性知名商品：《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》§3、4–名稱、包裝、裝潢擅自使用：假冒、仿冒（近似使用）《若干規(guī)定》§5,S.68造成誤認或混淆擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名行為代表商品和服務的來源概念及特性（絕對性、相對性）不正當行為構成要件引人誤解的商品宣傳行為

“引人誤解的表示”之理解真實卻引人誤解的表示：包括消極不表示與引人誤解的真實表示：說明義務及其違反：隱匿宣傳：不引人誤解的虛假表示：