勞動合同法解讀和離職、辭退員工的法律風險解析

報告時間：2011、06、30勞動合同法立法背景1、立法背景

還沒有一部法律受社會關(guān)注度如此之高；還沒有一部法律立法過程是如此審慎；還沒有一部法律像勞動合同立法那樣參與者如此之眾多。由于我國勞動力供大于求的基本格局，出現(xiàn)了一些用人單位不與勞動者簽訂勞動合同、隨意解除勞動關(guān)系、濫用試用期、為逃避法定義務(wù)簽訂短期勞動合同、限制勞動者自由擇業(yè)和合理流動，集體合同簽訂率不高甚至流于形式等問題。2005年2月18日，全國人大常委會宣布《勞動合同法》列入立法計劃。《勞動合同法》于2008年1月1日生效。2、調(diào)整思路（1）強調(diào)勞動者合法權(quán)益維（2）加大了用人單位違法成本。（3）加重國家勞動監(jiān)察責任。（4）協(xié)調(diào)勞動關(guān)系。勞動爭議新趨勢勞動爭議成倍增長，主要爭議點日趨集中于勞動報酬、社會保險、解除終止勞動合同的合法性及賠償、工傷賠償?shù)阮I(lǐng)域。新類型的勞動爭議大幅增加，包括年休假爭議、延期簽訂合同雙倍工資爭議、無固定期限勞動合同爭議等。“陳年舊賬”勞動爭議、群體性勞動爭議增加。企業(yè)在勞動爭議中的敗訴率仍居高不下。核心員工流失率居高不下。

高層管理者和關(guān)鍵崗位員工流失

風險與管理策略

一、核心員工準入嚴格化，加強對核心員工準入時背景調(diào)查，選擇適合于本企業(yè)的員工；二、薪酬制度漸進化，在核心員工薪酬設(shè)計上，避免一次到位，要逐漸增加，以此加強企業(yè)對員工的吸引力；三、福利特殊化，對核心員工的休息休假，住房、子女上學(xué)、配偶就業(yè)等方面有別于普通員工的特殊待遇；四、工作時間不定時化，便于對核心員工的管理和作用的發(fā)揮，避免因加班費等引發(fā)爭議的發(fā)生；五、保密義務(wù)化，在員工手冊或其他規(guī)章制度中賦予核心員工的保密義務(wù)，使其離職后仍然負有保密的義務(wù)；六、雇傭長期化，企業(yè)與員工簽訂勞動合同時，期限應(yīng)當盡量長一些，使企業(yè)和員工之間都有一個和諧的長遠發(fā)展目標；七、合同書面化，把雙方之間的任何約定都用書面形式固定下來，不僅有利于以后取證，也有利于避免糾紛的發(fā)生。二、員工離職類型及法律風險勞動合同解除

勞動合同終止用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系歸于消滅方式：1、勞動合同解除2、勞動合同終止

勞動合同終止勞動合同期滿的；勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動合同解除意定解除（勞動合同法36條）勞動者提前通知單方解除即勞動者主動辭職（37條）勞動者隨時單方解除即被迫解除（38條）用人單位單方通知解除（39條）用人單位提前通知單方解除（40條、41條）意定解除意定解除：只要用人單位與勞動者解除勞動合同的意思表示一致，解除條件即成就。勞動者30日提前通知解除勞動者30日提前通知解除：為了保障勞動者全面自由發(fā)展的權(quán)利，我國《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，即勞動者單方無條件提出辭職的權(quán)利，但為了達到用人單位與勞動者的利益平衡，法律規(guī)定，此種勞動合同解除條件只有在勞動者履行一定法定程序（應(yīng)提前30日書面通知）后才能成就。注：在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者單方被被迫隨時通知知解除是在用人單位位存在嚴重違違反勞動合同同的行為或著著勞動者的人人身受到威脅脅、迫害的情情形下，勞動動者有隨時通通知解除勞動動合同的權(quán)利利。主要包括括以下情形（（38條）：未按照勞動合合同約定提供供勞動保護或或者勞動條件件的；未及時足額支支付勞動報酬酬的；未依法為勞動動者繳納社會會保險費的；；用人單位的規(guī)規(guī)章制度違反反法律、法規(guī)規(guī)的規(guī)定，損損害勞動者權(quán)權(quán)益的；以欺詐、脅迫迫的手段或者者乘人之危，，使對方在違違背真實意思思的情況下訂訂立或者變更更勞動合同的的，致使勞動動合同無效的的；法律、行政法法規(guī)規(guī)定勞動動者可以解除除勞動合同的的其他情形。。而且在用人人單位以暴力力、威脅或者者非法限制人人身自由的手手段強迫勞動動者勞動，或或者用人單位位違章指揮、、強令冒險作作業(yè)危及勞動動者人身安全全情形的，勞勞動者可以立立即解除勞動動合同，不需需事先告知用用人單位用人單位單方方隨時通知解解除主要是指在勞勞動者存在嚴嚴重違法用人人單位規(guī)章制制度，或存在在其他嚴重損損害用人單位位合同利益的的情形下，用用人單位有權(quán)權(quán)單方隨時通通知勞動者解解除勞動合同同，主要包括括以下情形：：在試用期間被被證明不符合合錄用條件的的；嚴重違反用人人單位的規(guī)章章制度的；嚴重失職，營營私舞弊，給給用人單位造造成重大損害害的；勞動者同時與與其他用人單單位建立勞動動關(guān)系，對完完成本單位的的工作任務(wù)造造成嚴重影響響，或者經(jīng)用用人單位提出出，拒不改正正的；以欺詐、脅迫迫的手段或者者乘人之危，，使對方在違違背真實意思思的情況下訂訂立或者變更更勞動合同的的，致使勞動動合同無效的的；被依法追究刑刑事責任的。。用人單位提前前30日通知解除主要是指存在在非因用人單單位與勞動者者的主觀原因因，致使勞動動合同無法繼繼續(xù)履行的，，用人單位提提前30通知勞動者或或支付勞動者者一個月工資資的代通知金金，解除勞動動合同的情形形（40條）。勞動者患病或或者非因工負負傷，在規(guī)定定的醫(yī)療期滿滿后不能從事事原工作，也也不能從事由由用人單位另另行安排的工工作的；勞動者不能勝勝任工作，經(jīng)經(jīng)過培訓(xùn)或者者調(diào)整工作崗崗位，仍不能能勝任工作的的；勞動合同訂立立時所依據(jù)的的客觀情況發(fā)發(fā)生重大變化化，致使勞動動合同無法履履行，經(jīng)用人人單位與勞動動者協(xié)商，未未能就變更勞勞動合同內(nèi)容容達成協(xié)議的的三、經(jīng)濟補償償金&經(jīng)濟賠償如如何確定？經(jīng)濟補償金經(jīng)濟補償金從從我國頒布的的《勞動合同法》中的相關(guān)條款款可以看出，，經(jīng)濟補償金金是企業(yè)按照照相關(guān)規(guī)定（（通常是法律律法規(guī)，及按按法律法規(guī)制制定的規(guī)定））解除或終止止勞動合同時時對勞動者的的一種補償行行為，要合法法行為下所要要付出的代價價，其目的在在于是補償性性。其所要補補償?shù)那樾?，，并不是任何何情況下都要要補償，只是是在法定條件件下才進行支支付經(jīng)濟補償償金，經(jīng)濟賠償金經(jīng)濟賠償金經(jīng)經(jīng)濟賠償金是是企業(yè)超越法法律規(guī)定解除除或終止勞動動合同時的一一種懲罰性的的賠償，是違違法行為所要要付出的代價價，其目的是是懲罰性。我國《勞動合同法》第48條：用人單位位違反本法規(guī)規(guī)定解除或者者終止勞動合合同，勞動者者要求繼續(xù)履履行勞動合同同的，用人單單位應(yīng)當繼續(xù)續(xù)履行；勞動動者不要求繼繼續(xù)履行勞動動合同或者勞勞動合同已經(jīng)經(jīng)不能繼續(xù)履履行的，用人人單位應(yīng)當依依照本法第八八十七條規(guī)定定支付賠償金金。第87條：用人單位位違反本法規(guī)規(guī)定解除或者者終止勞動合合同的，應(yīng)當當依照本法第第四十七條規(guī)規(guī)定的經(jīng)濟補補償標準的二二倍向勞動者者支付賠償金金。否同時適用?國務(wù)院出臺的的《中華人民共和和國勞動合同同法實施條例例》進行明確這一一規(guī)定?！吨腥A人民共和和國勞動合同同法實施條例例》第二十五條用用人單位違違反勞動合同同法的規(guī)定解解除或者終止止勞動合同，，依照勞動合合同法第八十十七條的規(guī)定定支付了賠償償金的，不再再支付經(jīng)濟補補償。賠償金金的計算年限限自用工之日日起計算。四、離職管理理風險辭退員工事實實依據(jù)不充分分；辭退員工法律律依據(jù)不準確確；辭退員工操作作程序不合法法。企業(yè)解除合同同有下列情形之之一的，依照照勞動合同法法規(guī)定的條件件、程序，用用人單位可以以與勞動者解解除固定期限限勞動合同、、無固定期限限勞動合同或或者以完成一一定工作任務(wù)務(wù)為期限的勞勞動合同：用人單位與勞勞動者協(xié)商一一致的；勞動者在試用用期間被證明明不符合錄用用條件的；勞動者嚴重違違反用人單位位的規(guī)章制度度的；勞動者嚴重失失職，營私舞舞弊，給用人人單位造成重重大損害的；；勞動者同時與與其他用人單單位建立勞動動關(guān)系，對完完成本單位的的工作任務(wù)造造成嚴重影響響，或者經(jīng)用用人單位提出出，拒不改正正的；勞動者以欺詐詐、脅迫的手手段或者乘人人之危，使用用人單位在違違背真實意思思的情況下訂訂立或者變更更勞動合同的的；勞動者被依法法追究刑事責責任的；企業(yè)解除合同同勞動者患病或或者非因工負負傷

，在規(guī)規(guī)定的醫(yī)療期期滿后不能從從事原工作，，也不能從事事由用人單位位另行安排的的工作的；勞動者不能勝勝任工作，經(jīng)經(jīng)過培訓(xùn)或者者調(diào)整工作崗崗位，仍不能能勝任工作的的；勞動合同訂立立時所依據(jù)的的客觀情況發(fā)發(fā)生重大變化化，致使勞動動合同無法履履行，經(jīng)用人人單位與勞動動者協(xié)商，未未能就變更勞勞動合同內(nèi)容容達成協(xié)議的的；用人單位位依照企企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)法規(guī)定定進行重重整的；；用人單位位生產(chǎn)經(jīng)經(jīng)營發(fā)生生嚴重困困難的；；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)產(chǎn)、重大大技術(shù)革革新或者者經(jīng)營方方式調(diào)整整，經(jīng)變變更勞動動合同后后，仍需需裁減人人員的；；其他因勞勞動合同同訂立時時所依據(jù)據(jù)的客觀觀經(jīng)濟情情況發(fā)生生重大變變化，致致使勞動動合同無無法履行行的。勞動者解解除勞動動合同有下列情情形之一一的，依依照勞動動合同法法規(guī)定的的條件、、程序，，勞動者者可以與與用人單單位解除除固定期期限勞動動合同、、無固定定期限勞勞動合同同或者以以完成一一定工作作任務(wù)為為期限的的勞動合合同：（一）勞勞動者與與用人單單位協(xié)商商一致的的；（二）勞勞動者提提前３００日以書書面形式式通知用用人單位位的；（三）勞勞動者在在試用期期內(nèi)提前前３日通通知用人人單位的的；（四）用用人單位位未按照照勞動合合同約定定提供勞勞動保護護或者勞勞動條件件的；（五）用用人單位位未及時時足額支支付勞動動報酬的的；（六）用用人單位位未依法法為勞動動者繳納納社會保保險費的的；（七）用用人單位位的規(guī)章章制度違違反法律律、法規(guī)規(guī)的規(guī)定定，損害害勞動者者權(quán)益的的；（八）用用人單位位以欺詐詐、脅迫迫的手段段或者乘乘人之危危，使勞勞動者在在違背真真實意思思的情情況下訂訂立或者者變更勞勞動合同同的；（九）用用人單位位在勞動動合同中中免除自自己的法法定責任任、排除除勞動者者權(quán)利的的；（十）用用人單位位違反法法律、行行政法規(guī)規(guī)強制性性規(guī)定的的；（十一））用人單單位以暴暴力、威威脅或者者非法限限制人身身自由的的手段強強迫勞動動者勞動動的；；（十二））用人單單位違章章指揮、、強令冒冒險作業(yè)業(yè)危及勞勞動者人人身安全全的；（十三））法律、、行政法法規(guī)規(guī)定定勞動者者可以解解除勞動動合同的的其他情情形。辭退員工工通知書書主要內(nèi)容容包括：：1、被辭退退員工的的姓名，，2、辭退的的原因，，3、法定的的程序說說明4、辭退的的待遇5、補償?shù)牡奶幚淼鹊?。要求：事實求是是，體面面，措詞詞用語準準確無誤誤【特別提醒醒】（1）定期清清退現(xiàn)有有人員（（2