論法律移植與中國(guó)法制現(xiàn)代化的伴生關(guān)系[內(nèi)容提要]：法制現(xiàn)代化是一種源自西方、并以西方相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)為參照（到目前為止）的法律轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)，而中國(guó)是一個(gè)具有與西方不同法制傳統(tǒng)的國(guó)家，并且在中國(guó)法制現(xiàn)代化過(guò)程中必須面對(duì)全球化這一壓力，這就決定了中國(guó)的法制現(xiàn)代化歷程只能是一種不斷地進(jìn)行法律移植的過(guò)程，也即，法律移植與中國(guó)的法制現(xiàn)代化具有一種伴生關(guān)系。而事實(shí)上，通過(guò)簡(jiǎn)要的考察我們就可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)法制現(xiàn)代化的既往歷程主要是一個(gè)法律移植的過(guò)程。

[關(guān)鍵詞]：法律移植；法制現(xiàn)代化；伴生法制現(xiàn)代化是源自西方發(fā)達(dá)國(guó)家的一種法制轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)。在起步較早的西方法治國(guó)家，法制現(xiàn)代化的根本動(dòng)力來(lái)自本國(guó)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，其現(xiàn)代化也主要是從本國(guó)固有的社會(huì)和文化傳統(tǒng)中推導(dǎo)出來(lái)（不妨稱之為“內(nèi)源性”的法制現(xiàn)代化模式）。相比之下，在一些法制后進(jìn)國(guó)家，如中國(guó)，則主要走的是一條外源性的法制現(xiàn)代化之路——所謂外源性，指的是在一國(guó)法制現(xiàn)代化的初始過(guò)程中，其主要?jiǎng)恿Σ⒎莵?lái)自本國(guó)內(nèi)部，而是基于外部壓力，在資源取向上，通過(guò)移植引進(jìn)的外來(lái)法律是其進(jìn)行法制現(xiàn)代化的主要資源。正是因?yàn)檫@種外源性的轉(zhuǎn)型路徑，使得法律移植在中國(guó)法制現(xiàn)代化中具有了某種非同尋常的地位——可以說(shuō)，法律移植不僅體現(xiàn)于中國(guó)法制現(xiàn)代化的初始過(guò)程，而且在可預(yù)見(jiàn)的相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，都必將貫穿于其中。那么，為何曾引領(lǐng)中華法系發(fā)展近千年的中國(guó)大陸地區(qū)，在法制現(xiàn)代化過(guò)程中偏偏走的是外源性的、也即以法律移植為主的轉(zhuǎn)型路徑？也就是說(shuō)，為何法律移植與中國(guó)法制現(xiàn)代化之間存在如上的伴生關(guān)系？下文的分析將表明，這主要取決于三個(gè)方面的原因：其一，中國(guó)傳統(tǒng)自身的特點(diǎn)；其二，中國(guó)法制現(xiàn)代化之初特殊的歷史情境；其三，當(dāng)今世界的全球化大背景。一、中國(guó)傳統(tǒng)自身難以孕育出現(xiàn)代化法制雖然何謂現(xiàn)代化法制是一個(gè)人言言殊的問(wèn)題，但應(yīng)該說(shuō)，大部分論者都認(rèn)同現(xiàn)代化法制所具有的如下兩個(gè)內(nèi)涵：即強(qiáng)調(diào)私人領(lǐng)域中的個(gè)體自治以及公共領(lǐng)域內(nèi)的民主決策?！斑z憾”的是，在中國(guó)傳統(tǒng)中，我們卻很難找到可以孕育出如上兩者的土壤——當(dāng)然，這是一個(gè)需要予以進(jìn)一步論證的判斷。讓我們分別予以證立：首先，中國(guó)傳統(tǒng)的政治經(jīng)濟(jì)體制不利于個(gè)體獨(dú)立意識(shí)的形成。如前述，現(xiàn)代化法制意味著個(gè)體自治，而個(gè)體自治的前提是每個(gè)個(gè)體都充分意識(shí)到自身獨(dú)特的存在價(jià)值，并盡可能地采取措施來(lái)實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值。那么，個(gè)體獨(dú)立意識(shí)從哪里來(lái)？從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)方面看，它依賴于私產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、特別是土地私有制的確立，因?yàn)檎绾诟駹柕娜缦戮僬摂嗨砻鞯?，“人格?quán)本質(zhì)上就是物權(quán)”，“人唯有在所有權(quán)中才是作為理性而存在的”①。然而，在中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)中，卻未曾出現(xiàn)過(guò)真正的私有制。以土地產(chǎn)權(quán)為例，馬克思曾經(jīng)指出，“東方……一切現(xiàn)象的基礎(chǔ)是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國(guó)的一把真正的鑰匙”，“在這里，國(guó)家就是最高的地主。在這里，主權(quán)就是在全國(guó)范圍內(nèi)集中的土地所有權(quán)。但因此那里也就沒(méi)有私有土地的所有權(quán)，雖然存在著對(duì)土地的私人的共同的占有權(quán)和使用權(quán)”②。相對(duì)應(yīng)地，有學(xué)者這樣對(duì)西方社會(huì)的相關(guān)情況描述道：“西方早期社會(huì)中氏族血緣紐帶的摧毀，為個(gè)體私有制家庭及私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的確立掃清了道路，這給西方人思想上帶來(lái)的最大改變，是個(gè)體獨(dú)立意識(shí)的產(chǎn)生?！鞣絺€(gè)體的獨(dú)立所破壞的只是原始血緣的氏族群體關(guān)系，卻建立起一種新型的群體關(guān)系，即以契約為基礎(chǔ)的法律關(guān)系和公民社會(huì)”③。從政治體制上講，古代中國(guó)除了極少數(shù)時(shí)期外，基本沒(méi)有西方歷史上的那種分封制（如領(lǐng)主制、采邑制），整個(gè)帝國(guó)就是以宗法等級(jí)制度為核心而建構(gòu)的一個(gè)“大家庭”——皇帝既是帝國(guó)的最高統(tǒng)治者，同時(shí)又是各重要地方行政首領(lǐng)的父親或兄長(zhǎng)，并且各地方政府要像在家里絕對(duì)地服從父親或長(zhǎng)兄那樣服從中央權(quán)威。這種家國(guó)同構(gòu)的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的一個(gè)重要特點(diǎn)就是“個(gè)人”的消失：不僅僅在家庭中表現(xiàn)為父親的兒子、妻子的丈夫或兒女的父親，在社會(huì)政治活動(dòng)中同樣也永遠(yuǎn)是皇帝的“股肱”、“子民”。古代中國(guó)如上兩個(gè)方面的因素以及隨之帶來(lái)的個(gè)體獨(dú)立意識(shí)的缺乏，我們可以借用《詩(shī)經(jīng)·小雅·北山》中的如下語(yǔ)句予以概括，“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”?？梢哉f(shuō)，整個(gè)1911年以前的前現(xiàn)代中國(guó)，幾千年來(lái)大體維續(xù)的就是這樣一種沒(méi)有“個(gè)人”的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。而這即何以中國(guó)傳統(tǒng)難以孕育出強(qiáng)調(diào)個(gè)體獨(dú)立、個(gè)體自治之現(xiàn)代化法制的第一個(gè)原因所在。其次，中國(guó)傳統(tǒng)文化的基本特點(diǎn)制約著民主理念的誕生。梁漱溟先生在《東西文化及其哲學(xué)》中曾指出，“中國(guó)人的思想是安分、知足、寡欲、攝生，而絕沒(méi)有提倡要求物質(zhì)享樂(lè)的；卻亦沒(méi)有印度的禁欲思想。不論境遇如何他都可以滿足安受，并不定要求改造一個(gè)局面，……他持這種態(tài)度，當(dāng)然不能有什么征服自然的魄力，那輪船、火車(chē)、飛行艇就無(wú)論如何不會(huì)產(chǎn)生。他持這種態(tài)度，對(duì)于積重的威權(quán)把持者，要容忍禮讓，哪里能奮斗爭(zhēng)持而從其中得個(gè)解放呢？那德謨克拉西實(shí)在無(wú)論如何不會(huì)在中國(guó)出現(xiàn)！他持這種態(tài)度，對(duì)于自然，根本不為解析打碎的觀察，而走入玄學(xué)直觀的路；又不為制馭自然之想，當(dāng)然無(wú)論如何產(chǎn)生不出科學(xué)來(lái)?！雹芄P者基本贊同梁漱溟先生的看法。但是，有學(xué)者可能馬上會(huì)反駁說(shuō)，古代中國(guó)也是有民主觀念的，如孟子的“民貴君輕”、“暴君放伐”⑤思想以及明末清初黃宗羲的“天下為主君客”⑥思想不就是民主觀念么？對(duì)于這種可能的詰問(wèn)，筆者的回答是：第一，關(guān)于孟子的“民貴君輕”、“暴君放伐”思想，從筆者腳注中的引文來(lái)看，我們可以很容易地得出結(jié)論說(shuō)孟子的言說(shuō)對(duì)象只是統(tǒng)治者——只是要求統(tǒng)治者要注意“民”的作用。即便我們承認(rèn)這是一種“民主”觀念，充其量也不過(guò)是“為民作主”而不是“人民作主”。第二，關(guān)于黃宗羲的思想。雖則出生于已有新經(jīng)濟(jì)萌芽之江南（浙江余姚）的黃宗羲確實(shí)在很大程度上具有了一種與現(xiàn)代民主觀念相吻合的意味，但細(xì)究起來(lái)，它的這種“天下為主君為客”的觀念也與經(jīng)典的民主理論相去甚遠(yuǎn)，原因如下：其一，從黃宗羲所具有的問(wèn)題意識(shí)來(lái)看，黃宗羲是明朝遺臣，在清王朝成立之后，他自認(rèn)空有滿腹經(jīng)綸而得不到重用（這一點(diǎn)從他的著作《明夷待訪錄》之書(shū)題就可看出來(lái)），因而，當(dāng)他主張“天下為主君為客”時(shí)，實(shí)際上有相當(dāng)?shù)呐艥M、甚至怨?jié)M的情緒在里面。從這一意義上講，如果不刻意進(jìn)行某種牽強(qiáng)，我們也許稱黃宗羲為一個(gè)民族主義者更為合適；其二，從黃宗羲設(shè)計(jì)的政治制度來(lái)看，他所設(shè)計(jì)的用來(lái)限制君權(quán)和君主專制的措施主要是恢復(fù)宰相制，主張由宰相、大臣和君主共掌立法大權(quán)⑦——很顯然，在政治制度的設(shè)計(jì)上，黃宗羲一方面肯認(rèn)了君主制，另一方面最多也只具有貴族政制的觀念，而不具有經(jīng)典的民主觀念。因此，從如上兩個(gè)角度講，我們似乎也很難認(rèn)定黃宗羲是一個(gè)民主主義者——更重要的是，即使是黃宗羲的這種貌似現(xiàn)代民主的觀念，在古中國(guó)也惟此一人耳。因此，我們基本可以得出如下結(jié)論，即中國(guó)傳統(tǒng)文化中很難生發(fā)出民主這一支撐現(xiàn)代化法制的重要觀念。也因此，梁漱溟先生如上對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)文化與民主之關(guān)聯(lián)的分析可謂極為透徹。也正是在這個(gè)意義上，筆者對(duì)梁漱溟先生的如下結(jié)論深表贊成，“假使西方化不同我們接觸，中國(guó)是完全閉關(guān)與外間不通風(fēng)的，就是再走三百年、五百年、一千年也斷不會(huì)有這些輪船、火車(chē)、飛行艇、科學(xué)方法和‘德謨克拉西’精神產(chǎn)生出來(lái)?！雹嗔硗猓袊?guó)傳統(tǒng)中“法”概念所具有的特殊意義似乎也可從一個(gè)層面佐證本文關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)自身不能生發(fā)出現(xiàn)代化法制的觀點(diǎn)。如所知，現(xiàn)代化法制中的“法”是一種法治意義上的法，是一種承載某種價(jià)值并且是所有人都應(yīng)當(dāng)信服、遵守的行為規(guī)范。然而，雖則古中國(guó)亦強(qiáng)調(diào)法的規(guī)范性和普遍性，所謂“法者，天下之程式，萬(wàn)世之儀表也”⑨；但在更大的程度上，中國(guó)傳統(tǒng)中的“法”卻僅僅是一種統(tǒng)治策略——可以說(shuō)，無(wú)論是“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”中的“法”（法家之“法”），還是“德主刑輔”中的“刑”（儒家之“法”），其中所蘊(yùn)含的統(tǒng)治策略、工具意義都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于規(guī)范、價(jià)值意義（而現(xiàn)代法治之“法”強(qiáng)調(diào)的正是規(guī)范性）。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以從相關(guān)古典文藉對(duì)法或刑的論述中就可以看出：例如，“術(shù)者，因任而授官、循名而責(zé)實(shí)。操生殺之柄，課群臣之能者也。此人主之所以執(zhí)也。法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。此臣之所師也。君無(wú)術(shù)則弊于上，臣無(wú)法則亂于下，此不可一無(wú)，皆帝王之具也”⑩；又如，“圣人之治，……德禮政刑，……相為始終”?——在這里，我們可以清晰地看到，“法”不過(guò)是與“術(shù)”或“德”、“禮”、“政”相并稱的一種統(tǒng)治策略而已。從這個(gè)意義上講，本文贊成有關(guān)學(xué)者對(duì)于古典中國(guó)“法”的如下判斷，“中國(guó)的‘法’是置身于權(quán)利和義務(wù)之外的，其主要內(nèi)容是‘刑’，即一種中性的、不可缺少的統(tǒng)治工具，不管誰(shuí)上臺(tái)，這種工具都可以原封不動(dòng)地留用。它是一種治國(guó)的技術(shù)，如‘令’、‘禁’、‘律’等等，但它本身并無(wú)固定的內(nèi)容，盡管要求老百姓‘令行禁止’，但上面卻隨時(shí)可能‘朝令夕改’，一切都是為了統(tǒng)治者的政治實(shí)用，毫無(wú)神圣性可言”?。申言之，中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的“法”與法制現(xiàn)代化中的“法”的意義有著明顯的區(qū)別：前者主要是一種馭民的工具，其統(tǒng)治策略意義是首要的，因而它并不以權(quán)利義務(wù)的雙向規(guī)定為導(dǎo)向，而是置身于權(quán)利和義務(wù)之外的；與此相反，后者則以規(guī)范意義為首要追求——并且這種規(guī)范是普適性的，因而它主要以權(quán)利義務(wù)為導(dǎo)向來(lái)對(duì)主體的行為進(jìn)行規(guī)制。如上三點(diǎn)分析表明，由于與現(xiàn)代化法制在核心層面具有明顯的抵牾，因此，中國(guó)文化傳統(tǒng)（當(dāng)然主要指法制傳統(tǒng)）不能生發(fā)出現(xiàn)代化法制也就成了必然的題中之義。二、中國(guó)法制現(xiàn)代化之初有著特殊的歷史情境與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法制現(xiàn)代化相比，中國(guó)法制現(xiàn)代化在其初始階段有著特殊的歷史情境。這種特殊性主要體現(xiàn)為中國(guó)法制現(xiàn)代化主要是基于外力、而非內(nèi)部需要而啟動(dòng)的。數(shù)千年來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化一直沿著自身軌道亦步亦趨地發(fā)展著，在這發(fā)展過(guò)程中，傳統(tǒng)法律不僅始終保持著一以貫之的連續(xù)性，而且?guī)缀跬耆且揽孔陨砹α柯莼苌偈艿酵鈦?lái)法律文化的影響?。那么，為何中國(guó)傳統(tǒng)法律的發(fā)展會(huì)呈現(xiàn)出這樣一種封閉而連貫的特點(diǎn)？筆者認(rèn)為，這主要取決于中國(guó)一直以來(lái)所具有的強(qiáng)大國(guó)力?？梢栽O(shè)想，如果中國(guó)始終能夠保持這種強(qiáng)大的國(guó)力和“國(guó)際地位”，如果世界仍然以中世紀(jì)以前的狀態(tài)平緩發(fā)展，那么，中國(guó)傳統(tǒng)法律可能依然沿著原有的軌道繼續(xù)向前，而中國(guó)的法制現(xiàn)代化也并非完全沒(méi)有可能以一種內(nèi)源性的方式展開(kāi)。然而，歷史不能假設(shè)，事實(shí)的情況卻是，明清以來(lái)，中國(guó)已不再是世界的強(qiáng)者，在中國(guó)政府的閉關(guān)鎖國(guó)政策和中國(guó)社會(huì)幾乎止步不前的同時(shí)，西方諸國(guó)卻從中世紀(jì)的沉寂中覺(jué)醒，在思想文化領(lǐng)域掀起了文藝復(fù)興和宗教改革，在政治領(lǐng)域進(jìn)行著如火如荼的資產(chǎn)階級(jí)革命，在經(jīng)濟(jì)技術(shù)領(lǐng)域歷經(jīng)了能夠帶來(lái)巨大生產(chǎn)力的產(chǎn)業(yè)革命，從而一躍成為世界的強(qiáng)國(guó)。這些新興強(qiáng)國(guó)的出現(xiàn)，改變了整個(gè)世界歷史的進(jìn)程和發(fā)展方向——他們?yōu)閷ふ以牧袭a(chǎn)地和商品銷(xiāo)售市場(chǎng)，奔波于各大陸之間，用炮艦打開(kāi)這些古老國(guó)家一度緊閉的大門(mén)，迫使他們接受不平等的條約，并在短期內(nèi)使他們淪為自己的殖民地或半殖民地，面對(duì)這種突如其來(lái)的入侵，許多國(guó)家不得不改變他們自己原來(lái)的發(fā)展道路，為國(guó)家的主權(quán)、前途和命運(yùn)而尋求新的發(fā)展方式和發(fā)展策略。清朝末年，中國(guó)的大門(mén)也無(wú)例外地被列強(qiáng)的炮艦打開(kāi)，古老的中華帝國(guó)陷入深重的民族危機(jī)中，馬克思曾對(duì)這種危機(jī)進(jìn)行了生動(dòng)的描述：“英國(guó)的大炮破壞了中國(guó)皇帝的權(quán)威，迫使天朝帝國(guó)與地上的世界接觸。與外界完全隔絕曾是保存舊中國(guó)的首要條件，而當(dāng)這種隔絕狀態(tài)在英國(guó)的努力之下被暴力所打破的時(shí)候，接踵而來(lái)的必然是解體的過(guò)程，正如小心保存在密閉棺木屋的木乃伊一接觸新鮮空氣便必然要解體一樣”。?為了擺脫這種危機(jī)，從官方到民間，社會(huì)各界的仁人志士都在進(jìn)行深刻反思，最初反思的結(jié)果只是器物不如人，后來(lái)逐漸認(rèn)識(shí)到，我們之所以落后，關(guān)鍵不是器物不如人，而是制度不如人，因而，要實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)，法制改革是關(guān)鍵，這就為中國(guó)的法制現(xiàn)代化打開(kāi)了第一扇門(mén)。在19世紀(jì)上半葉，龔自珍、魏源等人就提出了變法圖存的主張，其中龔自珍明確指出，“一祖之法無(wú)不敝，千夫之儀無(wú)不靡，與其贈(zèng)來(lái)者以勁改革，孰若自改革？”?此后，康有為、譚嗣同、嚴(yán)復(fù)和梁?jiǎn)⒊热艘酁樽兎▓D強(qiáng)而奔走號(hào)呼。然而，究竟通過(guò)何種方式變法？人們從不同的視角提出法制改革的設(shè)想，在所有這些設(shè)想中，有一點(diǎn)是共同的，那就是，他們都主張從西方先進(jìn)的法制文明中汲取精華——即便是所謂的禮教派也不反對(duì)這一點(diǎn)。魏源對(duì)美國(guó)的法律制度較為賞識(shí)：“議事聽(tīng)談，選官舉賢，皆自下始，眾可可之，眾否否之，眾好好之，眾惡惡之，三占從二，舍獨(dú)循同，即在下預(yù)議之人，亦先由公舉，可不謂周乎？”?康、梁等也主張仿照西方設(shè)議院、開(kāi)國(guó)會(huì)、定憲法，建立君主立憲的政治體制?。如上的分析表明，正是外敵的入侵以及隨之而來(lái)的各種外來(lái)壓力的存在，使得中國(guó)法制現(xiàn)代化之路從一開(kāi)始就不得不擇取法律移植的方式——我們可以進(jìn)一步將這些外在壓力具體分析為如下幾個(gè)方面：首先，從政治角度看，為對(duì)抗或適應(yīng)西方的要求并收回治外法權(quán)，使得中國(guó)不得不進(jìn)行法律移植。第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，西方列強(qiáng)以中國(guó)的法律制度太野蠻、太落后，監(jiān)獄太黑暗為理由?，迫使清政府承認(rèn)其在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)和“會(huì)審公廨”之審判權(quán)（即通常所說(shuō)的治外法權(quán)）。治外法權(quán)的存在，嚴(yán)重?fù)p害了中國(guó)的司法主權(quán)，使得當(dāng)時(shí)中國(guó)出現(xiàn)了一種“外人不受中國(guó)之刑章，而華人反受外人之裁判”的離奇局面。對(duì)于這種局面，修律大臣沈家本曾痛陳其危害：“另家既有獨(dú)立體統(tǒng)，即有獨(dú)立法權(quán)，法權(quán)向隨領(lǐng)地以為范圍。各國(guó)通例，惟君主、大統(tǒng)領(lǐng)、公使之家屬?gòu)墓伲敖?jīng)承認(rèn)之軍隊(duì)、軍艦有治外法權(quán)，其余僑居本國(guó)之人民，悉遵本國(guó)法律之管轄，所謂屬地主義是也。獨(dú)對(duì)于我國(guó)借口司法制度未能完善，予領(lǐng)事以裁判之權(quán)，英規(guī)于前，德踵于后，日本更大開(kāi)法院于祖宗發(fā)祥之地，主權(quán)日削，后患方長(zhǎng)。”?又兼之當(dāng)時(shí)列強(qiáng)曾許諾，“一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善”?，就放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。因此，當(dāng)時(shí)朝野普遍認(rèn)為，只要我們?cè)诟母飼r(shí)能吸收西方法律的某些因素和做法，就可以收回國(guó)家的司法主權(quán)。如康有為就指出，既然外國(guó)人以“我刑律太重”并因而要“自治其民，不與我平等之權(quán)利”，因此，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重訂施行”，以廢棄治外法權(quán)21。其次，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度看，仿效西方進(jìn)行改革也是中外通商之所需。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)使得清政府長(zhǎng)期以來(lái)奉行的閉關(guān)鎖國(guó)政策被打破，中外通商成為大勢(shì)所趨，然而，由于中西法律制度的差異極大，使得通商活動(dòng)變得艱難，因而，仿照西方法律變革傳統(tǒng)法律也成為促進(jìn)中外通商的一個(gè)必要前提。戊戌變法時(shí)，康有為也曾以便于通商為由主張變法，在《上清帝第六書(shū)》中，他指出，“其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國(guó)際公法、西人皆極詳明，既不能閉關(guān)絕市，則通商交際，勢(shì)不能不概予通行。然既無(wú)律法，吏民無(wú)所率從，必致更滋百弊。且各種新法，皆我所夙無(wú)，而事勢(shì)所宜，可補(bǔ)我所未備。故宜有專司，采定各律以定率從?！?2再次，從歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，日本的迅速?gòu)?qiáng)大亦給了當(dāng)時(shí)的中國(guó)人以極大的震撼，使他們認(rèn)識(shí)到以一種謙遜的態(tài)度對(duì)待西方文化，是挽救民族危亡的有效途徑。正如費(fèi)正清所云，因甲午海戰(zhàn)慘敗而引發(fā)的深刻反省激起了中國(guó)人變革傳統(tǒng)、借鑒外國(guó)法律的愿望，“這種愿望，是一重要新起點(diǎn)的標(biāo)志；在此以前改良主義的思想，都是以以下兩個(gè)想法為依據(jù)的：一是假定傳統(tǒng)政體具有合法性，一是假定只有在傳統(tǒng)政治體制內(nèi)才能實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)母母铩，F(xiàn)在它的合法性受到了懷疑，那么這就要在另外的基礎(chǔ)上考慮組織政體的可能性了。”23三、中國(guó)法制現(xiàn)代化不得不面對(duì)全球化背景如所知，在中國(guó)的法制現(xiàn)代化之初，西方的法制現(xiàn)代化已經(jīng)進(jìn)行了好多個(gè)世紀(jì)——考慮到當(dāng)今世界的經(jīng)濟(jì)全球化運(yùn)動(dòng)恰恰源于西方并被西方所主導(dǎo)，這就使得建基于經(jīng)濟(jì)全球化基礎(chǔ)上的法制全球化（至少到目前為止）在很大程度上也成了被西方所決定、主導(dǎo)的一種法制。具體說(shuō)來(lái)，我們可以從如下幾個(gè)方面對(duì)西方法制在全球化法制中的這種主導(dǎo)地位進(jìn)行分析：首先，從價(jià)值層面來(lái)看，當(dāng)今世界全球化法制的主要價(jià)值觀念如尊重人權(quán)、個(gè)體自由、權(quán)力制約、權(quán)力分立、平等及法律至上等都源自西方，其中有些觀念甚至自古希臘以來(lái)就深深地植根于西方的文化傳統(tǒng)之中。其次，從制度層面來(lái)看，全球化法制的主要制度設(shè)計(jì)至少到目前為止大體都是由西方完成的。以法制全球化之重要成果《聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言》為例，我們就可以從中看到非常明顯的體現(xiàn)自由主義民主工業(yè)社會(huì)的價(jià)值和制度的權(quán)利構(gòu)成特征，如第19條規(guī)定“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見(jiàn)的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過(guò)任何媒介和不論國(guó)界尋求、接受和傳遞信息和思想的自由”；又如第23條宣稱，“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)和免于失業(yè)的保障……”；等等。也正是在這個(gè)意義上，筆者贊成米爾恩（A.J.M.Milne）關(guān)于《聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言》的如下評(píng)價(jià)：“它暗含著自由主義民主工業(yè)社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)”，“它含蓄地號(hào)召所有的國(guó)家都從變成自由主義民主工業(yè)社會(huì)，要求它們努力采取‘國(guó)內(nèi)、國(guó)際的漸進(jìn)措施’朝著這個(gè)目標(biāo)發(fā)展”24。因此，當(dāng)中國(guó)被拋入——在這里，所謂“拋入”指的是不由中國(guó)所自主控制而不得不加入經(jīng)濟(jì)全球化游戲中：最早是通過(guò)被附著于政治殖民之上的經(jīng)濟(jì)殖民而被動(dòng)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)全球化；其后是經(jīng)濟(jì)全球化事實(shí)上所具有的某種“不可抗拒”的力量和優(yōu)勢(shì)使得中國(guó)不得不加入其中——經(jīng)濟(jì)全球化浪潮并面對(duì)這種已然被西方所主導(dǎo)的全球化法制時(shí)所必然面臨的就是如下一個(gè)境地，即：“東方國(guó)家乃至所有非西方國(guó)家要想發(fā)展自己，走向世界，首先就要承認(rèn)西方描繪的圖式，承認(rèn)自己的前現(xiàn)代性，從而開(kāi)始自己融入世界的現(xiàn)代化進(jìn)程”25。也就是說(shuō)，中國(guó)的法制現(xiàn)代化必須對(duì)體現(xiàn)于全球化法制中并事實(shí)上已然占主導(dǎo)地位的西方法制現(xiàn)代化成果進(jìn)行關(guān)注，并盡可能地在某種程度上回應(yīng)、甚至迎合這種模式，而中國(guó)特殊的法律傳統(tǒng)又決定了回應(yīng)的結(jié)果只能是移植西方的法律。也許正如一位學(xué)者所明確指出的：“在法制的范疇，中國(guó)法制現(xiàn)代化注定為西化，大幅度‘移植’西方的法律概念、原則和規(guī)范，不只是因國(guó)人渴望喪權(quán)辱國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)得以早日廢除，更是因?yàn)槲鞣浆F(xiàn)代法制的相對(duì)優(yōu)越性和進(jìn)步性”26。筆者認(rèn)為，正是當(dāng)下所不得不面對(duì)的這種全球化局面，使得中國(guó)的法制現(xiàn)代化不可能選擇一種自生自發(fā)（spontaneous）的路徑，也不可能擇取一種頗具浪漫色彩的“歷史主義”的思路，而只能走以法律移植為主的外向型路徑。四、中國(guó)法制現(xiàn)代化的既往歷程事實(shí)上主要是一個(gè)法律移植的過(guò)程如上的理論分析表明，中國(guó)的法制現(xiàn)代化與法律移植之間存在一種必然的伴生關(guān)系。那么，事實(shí)又是怎樣的呢？本文以為，事實(shí)正是如此：中國(guó)法制現(xiàn)代化的既往歷程，無(wú)論是晚清政府的修律活動(dòng)，還是中華民國(guó)六法體系的建構(gòu)，以及新中國(guó)成立以來(lái)的法制建設(shè)，都始終貫穿著對(duì)外國(guó)法律尤其是西方法律的借鑒和移植。在下文中，筆者將分三個(gè)時(shí)間段對(duì)相關(guān)史實(shí)作一個(gè)簡(jiǎn)略的考察：（1）晚清修律的“中外通行”27光緒二十六年十二月初十（1901年1月29日），逃亡在西安的慈禧太后下達(dá)變法詔書(shū)；而在光緒二十八年（1902年）二月初二的詔文中，清政府正式將“中外通行”原則確定為此次修律的基本原則和宗旨：“中國(guó)律例，自漢唐以來(lái)，代有增改。我朝《大清律例》一書(shū)，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜，今昔情勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來(lái)地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣查取各國(guó)通行律例，咨送外務(wù)部。并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來(lái)京，聽(tīng)候簡(jiǎn)派，開(kāi)館纂修，請(qǐng)旨審定頒行?？偲谇袑?shí)平允，中外通行，用示通變宜民之至意?！?8此后不久，清政府又頒布上諭：“著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。”29在“中外通行”原則的指導(dǎo)下，晚清政府掀起了一場(chǎng)轟轟烈烈的以法律移植為主的修律活動(dòng)，并以一系列的實(shí)際步驟將這一原則貫徹始終：一方面，對(duì)當(dāng)時(shí)通行的主要法律文本《大清律例》改名為《大清新刑律》，并同時(shí)仿照西方刑法將其分為總則、分則兩編；另一方面，仿照西法制定一些中國(guó)傳統(tǒng)闕如的新法，如憲法、民法、商法、訴訟法等——1903年制定的《欽定大清商律》，其內(nèi)容主要是參照英國(guó)和日本的商法和公司法；1907年頒布的《欽定憲法大綱》也是以《日本帝國(guó)憲法》為藍(lán)本30，同時(shí)參照德國(guó)和法國(guó)的相關(guān)規(guī)定；1910年正式實(shí)施的法院編制法也是日本相關(guān)制度的翻版；而作為晚清修律重要成果的《大清民律草案》，完全是仿照大陸法系民法尤其是德國(guó)民法的體系和結(jié)構(gòu)，在法律原則和具體的制度設(shè)計(jì)方面也對(duì)德國(guó)、日本、瑞士等國(guó)民法進(jìn)行了大膽的借鑒。31(2)中華民國(guó)對(duì)法律移植的推進(jìn)繼晚清政府覆滅之后而成立的民國(guó)政府，盡管連年戰(zhàn)亂，卻并沒(méi)有停止中國(guó)的法制現(xiàn)代化事業(yè)，在從事這一事業(yè)時(shí)，民國(guó)政府在很大程度上依然是借助外來(lái)法制資源、通過(guò)法律移植的方式來(lái)推進(jìn)。這種推進(jìn)主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是宣布晚清政府所頒行之律繼續(xù)有效，從而將晚清修律的成果予以確認(rèn)；二是在清政府所頒行之律的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步援用西法對(duì)一些法律作了修改、補(bǔ)充和完善。1912年，袁世凱北京政府成立后，宣布一切規(guī)章法令，照舊沿用前清政府所頒行之律，未頒行者，暫用舊律；同時(shí)，對(duì)于清政府曾經(jīng)頒行但實(shí)施效果不佳的法律進(jìn)行了重新修訂，這里主要以民事立法為例來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。北京政府在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上，于1925－1926年間完成了《民律第二次草案》（《大清民律草案》被稱為《民律第一次草案》）的起草工作。此后，南京政府又在《民律第二次草案》的基礎(chǔ)上，于1929年至1931年間陸續(xù)公布了《中華民國(guó)民法》。1929年，南京國(guó)民政府開(kāi)始起草民法典——需說(shuō)明的是，在如上起草、修訂過(guò)程中，當(dāng)時(shí)的立法者始終貫徹的是“參以各國(guó)法例，準(zhǔn)諸本國(guó)習(xí)慣”原則。除民法外，民國(guó)政府還仿照西方法律制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《破產(chǎn)法》等。總之，民國(guó)政府通過(guò)一系列立法活動(dòng)，繼續(xù)援用西方國(guó)家的法律來(lái)完善中國(guó)的法律體系。這種完善是建基于晚清修律成果基礎(chǔ)上的，晚清修律基本上確立了中國(guó)的“六法”（即憲法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法和行政法）體系，而民國(guó)政府則使這一體系在內(nèi)容上進(jìn)一步推進(jìn)和完善。這種推進(jìn)不僅體現(xiàn)為民國(guó)政府繼續(xù)沿襲晚清政府的法律移植之路，而且體現(xiàn)為移植對(duì)象的轉(zhuǎn)變——晚清立法主要在日本專家的指導(dǎo)下進(jìn)行，因而立法借鑒的對(duì)象主要是以日本法為主體的大陸法，而民國(guó)政府則將借鑒對(duì)象予以擴(kuò)張，不僅引進(jìn)大陸法，而且引進(jìn)英美國(guó)家的法律。(3)建國(guó)后從模仿蘇聯(lián)至移植西法新中國(guó)成立后，盡管我們的法制建設(shè)幾經(jīng)波折——從廢除《六法全書(shū)》到法律虛無(wú)主義的盛行，從模仿蘇聯(lián)法制到廣泛借鑒西方法律；然而，總的趨勢(shì)卻是，我們依然沒(méi)有摒棄對(duì)國(guó)外優(yōu)秀法制資源的借鑒與模仿，繼續(xù)在法律移植的道路上邁進(jìn)。在憲法領(lǐng)域，作為新中國(guó)第一部憲法的1954憲法，無(wú)論從結(jié)構(gòu)，還是內(nèi)容上都可以看出對(duì)蘇聯(lián)1936年憲法（由于該憲法是在斯大林的主持下制定，因而亦被稱為“斯大林憲法”）移植的明顯痕跡：從結(jié)構(gòu)上看，五四憲法中將有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定置于公民基本權(quán)利和義務(wù)之前的結(jié)構(gòu)設(shè)置，就是對(duì)斯大林憲法的模仿。從內(nèi)容上看，五四憲法關(guān)于國(guó)家政權(quán)組織形式、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定也是對(duì)蘇聯(lián)憲法的效仿。如，在國(guó)家政權(quán)組織形式方面，斯大林憲法第3條規(guī)定：“蘇聯(lián)全部權(quán)力屬于城鄉(xiāng)勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者代表蘇維埃行使之”；五四憲法第2條也作了相應(yīng)規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”；在公民基本權(quán)利方面，斯大林憲法在規(guī)定公民所享有的基本權(quán)利和自由的同時(shí)，還規(guī)定了實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利與自由的保障措施，這一做法被五四憲法所效仿——例如，五四憲法在規(guī)定公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等方面自由的同時(shí)，還規(guī)定了“國(guó)家供給必需的物質(zhì)上的便利，以保證公民享受這些自由”（第87條）。除憲法外，前蘇聯(lián)法制對(duì)我國(guó)建國(guó)初期立法及法制實(shí)踐的影響，還見(jiàn)諸于婚姻法、民法、刑法、訴訟法及國(guó)際法等領(lǐng)域，這里不再贅述。32至于改革開(kāi)放后所制定的每一部法律，由于彼時(shí)中國(guó)政府和中國(guó)社會(huì)已經(jīng)有了一種明顯地加入全球化浪潮、汲取別國(guó)優(yōu)秀法制的自覺(jué)意愿，因而，我們可以從中明顯地看到對(duì)西法移植的痕跡——對(duì)于這一點(diǎn)，自不必多言。

注釋:

①【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第48、50頁(yè)。

②分別參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》，第28卷第256頁(yè)、第25卷第891頁(yè)，人民出版社1965年版。恩格斯也認(rèn)為，“東方專制制度是基于共有制”，《馬克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1965年版，第681頁(yè)。

③鄧曉芒：《中西法制思想比較》，載《學(xué)術(shù)月刊》2000年第9期。

④梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第72頁(yè)。

⑤相關(guān)的論述為：“民為貴，社稷次之，君為輕。是故得乎丘民而為天子，得乎天子而為諸侯，得乎諸侯為大夫”（《孟子·盡心章句上》）；“齊宣王問(wèn)曰：‘湯放桀，武王伐紂，有諸？’孟子對(duì)曰：‘于傳有之’。曰：‘臣弒其君，可乎？’曰：‘賊（毀滅）仁者謂之賊，賊義者謂之殘。殘賊之人，謂之一夫。聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也’”（《孟子·梁惠王章句下》）。

⑥（清）黃宗羲：《明夷待訪錄·原君》。

⑦參見(jiàn)（清）黃宗羲：《明夷待訪錄·置相》。

⑧梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第72頁(yè)。

⑨《管子·明法解》。

⑩《韓非子·定法》。

11朱熹：《論語(yǔ)集注·為政》。當(dāng)然，我們還可舉出其他中國(guó)古代思想家的類似論述，但本文認(rèn)為韓非子與朱熹已經(jīng)具有足夠的代表性——因?yàn)樗麄円粸榉壹蟪烧?，一為儒家集大成者，而儒法又正是中?guó)傳統(tǒng)文化的經(jīng)緯所在。

12鄧曉芒：《中西法制思想比較》，載《學(xué)術(shù)月刊》2000年第9期。

13雖然，自魏晉以來(lái)，佛文化曾大規(guī)模“入侵”中土并確實(shí)在一定程度上改變了傳統(tǒng)文化的發(fā)展及其內(nèi)涵，但就法制文化而言，這種外來(lái)文化的影響好像并不是很大；并且，即使是佛文化的入侵，在很大程度上也主要是被中國(guó)固有文化所“化”，而不是中國(guó)固有文化被其所“化”（詳可參閱梁?jiǎn)⒊骸斗饘W(xué)研究十八篇》，上海古籍出版社2001年版，第149－164頁(yè)）——這就是說(shuō)，佛教的入侵即便從整體的文化來(lái)講，也并沒(méi)有打斷傳統(tǒng)文化的進(jìn)化。

14《馬克思恩格斯選集》（第2卷），人民出版社1972年版，第3頁(yè)。

15（清）龔自珍：《乙丙之際著儀第七》，載《龔自珍全集》第1輯。

16（清）魏源：《外大西洋墨利加洲思敘》，載《海國(guó)圖志》卷五十九。

17有意思的是，彼時(shí)入侵的外國(guó)“洋人”亦向中國(guó)鼓吹維續(xù)、變法，鼓吹向西方學(xué)習(xí)[相關(guān)記載，可參見(jiàn)（清）翁同禾：《翁同禾日記》，第五冊(cè)，中華書(shū)局1997年版，第2799頁(yè)]；所不同的是，彼時(shí)國(guó)人講變法，其目的在于自強(qiáng)以制夷，而洋人鼓吹變法則意在推廣西方式發(fā)展模式而已。

18在當(dāng)時(shí)的西方人看來(lái)，中國(guó)法律“不僅是極為專斷的和極為腐敗的……，而且它的體系在許多方面與歐洲人公平或正義的觀念不相容”（高道