律師業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)律師業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)1律師業(yè)務(wù)基本技能，根據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容分為：——訴訟業(yè)務(wù)技能——非訴訟業(yè)務(wù)技能訴訟業(yè)務(wù)：——刑事訴訟

——被告人刑事辯護(hù)

——刑事自訴代理

——被害人代理與附帶民事訴訟代理——民事訴訟：重點——行政訴訟——仲裁

——民商事仲裁

——勞動爭議仲裁

律師業(yè)務(wù)基本技能，根據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容分為：2非訴訟業(yè)務(wù)：訴訟之外的其他法律服務(wù)業(yè)務(wù)，范圍廣泛?；诜窃V訟法律業(yè)務(wù)均以客戶法律顧問身份出現(xiàn)，故之后我們將主要以法律顧問業(yè)務(wù)為題，綜合說明該部分內(nèi)容。主要內(nèi)容：１、法律顧問業(yè)務(wù)

——常年法律顧問

——專項法律顧問２、合同法律業(yè)務(wù)３、公司法律業(yè)務(wù)非訴訟業(yè)務(wù)：3為更好地幫助大家理解和學(xué)習(xí)，本人覺得有必要在說明主題內(nèi)容之前，先奠定兩個“基礎(chǔ)”——律師的定位與律師的基本素質(zhì)。對此兩個問題，各人理解和認(rèn)識各不相同。律師如何定位？律師法明確規(guī)定律師是“指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（第2條）。應(yīng)該說，該定義糾正了以往“法律工作者”、“正義的維護(hù)者”等定位的不準(zhǔn)，但更需要指出的是，律師“與正義無關(guān)”（美德肖維茨語）。律師既不是正義的使者，也不是國家利益的代表和維護(hù)者，我們不能給自己戴上“正義使者”的高帽。律師可以與委托人（客戶）一同尋找正義，但絕非正義的代表或使者為更好地幫助大家理解和學(xué)習(xí)，本人覺得有必要在說明主題內(nèi)容之前4律師僅僅是接受客戶委托提供法律服務(wù)的人員，在社會生活中，與醫(yī)生、建筑師、會計師等一樣，為某行業(yè)的“專業(yè)人員“或所謂“專家”，其從業(yè)依據(jù)主要為客戶的委托（除法院指定情形外）。律師執(zhí)業(yè)既系受他人委托而產(chǎn)生，因此，“受人之托，忠人之事”，律師執(zhí)業(yè)須以委托人利益為最高利益，此所謂英美法上的“信托義務(wù)”，大陸法上的“委托合同中的受托人義務(wù)”。勤勉盡責(zé)義務(wù)與忠實誠信義務(wù)由為此受托義務(wù)的具體體現(xiàn)。我個人認(rèn)為，上述二義務(wù)為律師從業(yè)的基本義務(wù)。任何執(zhí)業(yè)行為符合這兩條，即是合格的律師職業(yè)道德表現(xiàn)。律師僅僅是接受客戶委托提供法律服務(wù)的人員，在社會生活中，與醫(yī)5

結(jié)合以上義務(wù)要求，個人認(rèn)為一合格的律師，應(yīng)具備至少如下基本素質(zhì)：能夠滿足當(dāng)事人需求的法律理論知識誠信、勤勉、認(rèn)真負(fù)責(zé)的職業(yè)道德完善、準(zhǔn)確的書面與口頭語言表達(dá)能力（即寫與說的能力）正確、合理的邏輯推理能力正確、快速的學(xué)習(xí)能力（學(xué)習(xí)其他專業(yè)知識的能力與方法）正當(dāng)、穩(wěn)妥、得體、有效的交際能力結(jié)合以上義務(wù)要求，個人認(rèn)為一合格的律師，應(yīng)具備至少如下6現(xiàn)代社會，尤其是市場經(jīng)濟(jì)社會中的律師，僅滿足于有法學(xué)專業(yè)的本科知識，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。律師在本科階段所掌握和了解的法學(xué)理論知識遠(yuǎn)不足以解決案件和業(yè)務(wù)所需。更重要的是，現(xiàn)代社會越來越細(xì)的專業(yè)分工，迫切要求我們在業(yè)務(wù)除有基本“基礎(chǔ)”外，還需在某一領(lǐng)域成為專業(yè)律師，即專業(yè)化是律師取得成功的必不可少的發(fā)展階段和過程，雖然這一過程可能十分漫長和痛苦?！叭漆t(yī)生”固然需要，但如得到更快更多的成功，專業(yè)化更重要。如何盡快實現(xiàn)“專業(yè)化”，我個人的體會是：現(xiàn)代社會，尤其是市場經(jīng)濟(jì)社會中的律師，僅滿足于有法學(xué)專業(yè)的本7（1）確定兩三個自己感興趣的專業(yè)領(lǐng)域?！芭d趣是成功之母”。有意識地收集相關(guān)書籍、論文、案例，向身邊該領(lǐng)域的識見之士多請教，常請教。如所內(nèi)有相應(yīng)專長的律師，多接觸，多合作。勤奮是任何事業(yè)成功的必須。多問、多學(xué)、多寫、多跑，付出遲早有回報。

（2）無業(yè)務(wù)時學(xué)習(xí)，有業(yè)務(wù)時辦案。

（3）在辦案中選擇專業(yè)領(lǐng)域，擴(kuò)展業(yè)務(wù)交際范圍。根據(jù)專業(yè)業(yè)務(wù)需要，多與工商、國土、商務(wù)、房管、專利局等相關(guān)部門交往交朋友。律師的社會交際能力，既是擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，獲取業(yè)務(wù)的主要來源之一，也是解決案件許多問題的必備能力

（4）耐得住寂寞，下得了功夫?！耙员本┣乇蓭煘榘駱印?。

（5）多寫作（論文）是快速掌握、了解所選擇專業(yè)業(yè)務(wù)理論的捷徑之一。（1）確定兩三個自己感興趣的專業(yè)領(lǐng)域。“興趣是成功之母”。有8良好的職業(yè)道德要求，是律師保護(hù)自己、保護(hù)客戶、發(fā)展業(yè)務(wù)、也是做人的根本。所謂“比智慧更有力的是道德”。張思之大律師，青海的老前輩劉樹人老師無不強(qiáng)調(diào)“做律師先做人”，其中強(qiáng)調(diào)的就是誠信、勤勉、認(rèn)真負(fù)責(zé)的職業(yè)道德和素養(yǎng)。律師職業(yè)令人羨慕，也充滿危險。收人錢財，與人消災(zāi)，固然需要依規(guī)收費(fèi)，但君子愛財，取之有道。不能為收費(fèi)而不計其余，為錢財而犧牲名譽(yù)、自由和生命。為錢而失的例子數(shù)不勝數(shù)。如何收費(fèi)，令人為難。收高了，會嚇跑客戶。收低了，讓人懷疑你的檔次和業(yè)務(wù)水準(zhǔn)。究竟如何收費(fèi)，我個人的意見是：良好的職業(yè)道德要求，是律師保護(hù)自己、保護(hù)客戶、發(fā)展業(yè)務(wù)、也是9（1）律師應(yīng)維護(hù)自己的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不能、也不應(yīng)“不正當(dāng)競爭”。少收、或不收費(fèi)，固然可能在某些時候、某些客戶中取得業(yè)務(wù)，但不利于長期持續(xù)和續(xù)約提價，還損害律師行業(yè)的整體聲譽(yù)和形象。律師行業(yè)有一定的壟斷性，進(jìn)入門檻較高。我們一致的利益目標(biāo)是共同發(fā)展，共同提高，而不是行業(yè)被少數(shù)人破壞。（2）具體收費(fèi)時，遵循如下原則確定收費(fèi)金額和比例（美國律師協(xié)會的建議和規(guī)則）：

——業(yè)務(wù)花費(fèi)時間和勞動量（時間精力成本）

——工作難度

——與其他業(yè)務(wù)的沖突及收益損失平衡（機(jī)會成本）

——業(yè)內(nèi)慣例

——客戶可能因律師服務(wù)取得的收益和財產(chǎn)爭議數(shù)額（拆遷案例）

——雇傭性質(zhì)：是偶然顧客或長期客戶（1）律師應(yīng)維護(hù)自己的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不能、也不應(yīng)“不正當(dāng)競爭”。10完善、準(zhǔn)確的語言表達(dá)能力，無疑是律師的重要素質(zhì)，也是律師的形象展現(xiàn)。其重要性不言而喻。但現(xiàn)實中既要說的好，還要寫的好，二者同時具備的不多。自追求完美角度而言，最好二者俱佳。如不能同時做好，至少要“寫的好”。對律師來說，或者對律師的作品來說，“寫的好”至少應(yīng)當(dāng)：

——文字通順,語法正確；

——論證簡潔有力；

——（法律和事實）依據(jù)充分有效。對此我們在后面有關(guān)法律顧問業(yè)務(wù)中介紹“法律意見書”、“法律建議書”、“律師函”等業(yè)務(wù)時再具體說明?！罢f的好”的教訓(xùn)（本所）完善、準(zhǔn)確的語言表達(dá)能力，無疑是律師的重要素質(zhì)，也是律師的形11自不待言，律師是最講邏輯的。沒有正確、合理的邏輯推理能力，無法勝任法律服務(wù)工作（無論是刑事辯護(hù)或民事代理，或者非訴訟業(yè)務(wù)）。在古希臘時期，做為一名合格的“辯護(hù)士”，修辭、語法、邏輯是三門必修課。現(xiàn)代律師同樣如此。而在工作中如何能夠正確、快速地學(xué)習(xí)其他專業(yè)知識，其能力與方法也十分重要。中國律師大多是法學(xué)本科基礎(chǔ)而從事法律服務(wù)，而在本科階段，由于中國法學(xué)院教育對法學(xué)院學(xué)生的具體法律業(yè)務(wù)技能的培訓(xùn)十分欠缺，因此如何在工作中快速地掌握其他專業(yè)，如工民建、財會、計算機(jī)等方面的知識則極為重要。我們不能滿足于就法論法。不談非訴訟業(yè)務(wù)中非法律專業(yè)知識對法律服務(wù)工作的重要性，僅論訴訟業(yè)務(wù)中，非法律專業(yè)知識同樣重要，如知識產(chǎn)權(quán)糾紛所涉的工業(yè)專利、房地產(chǎn)糾紛中的建筑建設(shè)，高壓電損害賠償中的電力知識等等。自不待言，律師是最講邏輯的。沒有正確、合理的邏輯推理能力，無12基本素質(zhì)的提高非一日之功可成，只有持續(xù)不斷地努力，而且還要有正確的方法，才會取得理想的成效。分析眾多成功者，有一些共同點可以勉勵我們大家一同發(fā)展進(jìn)步：（1）謙虛好學(xué)；（2）博覽群書；（3）善于總結(jié)；（4）永不滿足。基本素質(zhì)的提高非一日之功可成，只有持續(xù)不斷地努力，而且還要有13一非訴訟法律業(yè)務(wù)非訴訟業(yè)務(wù)，內(nèi)容龐雜，但均可概括為“法律顧問業(yè)務(wù)”（常年顧問或?qū)ｍ楊檰枺！胺深檰枴保葹閯釉~，亦為名詞。

動詞時：指律師依法接受自然人、法人和其他組織的聘請，以自己專業(yè)知識和技能為委托人提供法律服務(wù)的專業(yè)活動。

名詞時：指為自然人、法人和其他組織擔(dān)任法律顧問的律師。一非訴訟法律業(yè)務(wù)非訴訟業(yè)務(wù)，內(nèi)容龐雜，但均可概括為“法律14

法律顧問的分類

●依是否為客戶長期固定服務(wù)，分為：常年法律顧問非常年法律顧問：即不定期服務(wù)，一般為專項法律服務(wù)

●依服務(wù)對象，一般可以分為：立法法律顧問（立法咨詢委員）行政法律顧問（政府公職律師）部隊法律顧問（軍隊律師）企業(yè)法律顧問：公司律師（公司法務(wù)人員）私人法律顧問：家庭律師

“十四屆四中全會決定”對律師的分類：社會律師、公職律師、公司律師法律顧問的分類15

常年法律顧問的工作內(nèi)容（“本人的總結(jié)”）

談判；咨詢（出具法律意見/法律建議）；合同及文件：審查/草擬/修改合同及其他文件；專項調(diào)查（盡職調(diào)查）；法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè)；企業(yè)風(fēng)險防范體系建立與完善；參與生產(chǎn)經(jīng)營管理；訴訟仲裁代理；培訓(xùn)與教育：法律專業(yè)培訓(xùn)、法制宣傳與教育。常年法律顧問的工作內(nèi)容（“本人的總結(jié)”）16（一）談判一般而言，稱職的律師應(yīng)當(dāng)是一個談判專家，至少應(yīng)當(dāng)掌握基本的談判技巧，能夠識破對方的談判陷井，完成客戶委托的談判任務(wù)。這既是客戶對律師的基本期待，也應(yīng)當(dāng)是稱職律師的基本技能。但現(xiàn)實中，律師對談判技能經(jīng)常忽視，大部分律師（包括本人）欠缺這一能力。這既是我們法學(xué)教育的失?。ㄖ恢匾晻纠碚?，而忽視實務(wù)技能），也是律師培訓(xùn)工作的失誤。談判無時不在，甚至可以夸張地說“自出生即開始談判”，談判伴隨人的一生。無時無刻不在談判（一）談判17表面看來，似乎只有少部分人先天具有較強(qiáng)談判能力，實則不然。談判能力，與生俱來。人一出生，即有很強(qiáng)的談判能力，只是在后來的生活中，淡化了能力發(fā)展。因此我們不要妄自菲薄。只要在工作中不時加強(qiáng)學(xué)習(xí)和運(yùn)用，每個人都能成為優(yōu)秀的談判者。下面的提醒或許對大家在談判工作中會有幫助：寸步不讓，除非交換。輕易讓步或讓步以圖他人的讓步，只會削弱談判者達(dá)到既定目標(biāo)的決心，讓對方得寸進(jìn)尺，根本無助于談判目標(biāo)的達(dá)到?！罢勁小?，實質(zhì)就是“交換”。表面看來，似乎只有少部分人先天具有較強(qiáng)談判能力，實則不然。談18不圖口舌之利，促進(jìn)談判成功。談判目的，不在取勝，而在成功：達(dá)到共同的商業(yè)或其他交易目的，所謂取得“雙贏”，才是談判成功的根本。談判需要還價。絕不接受對方的第一次出價。不經(jīng)談判即接受對方的第一個開價，有損于交易者雙方的心理感受。談判中不該做的事很多，最不該做的是不還價。談判前的認(rèn)真準(zhǔn)備絕不可少。倉促上陣，易吃敗仗。談判前，應(yīng)做好對對方談判者的了解、交易背景、交易目的、本方上下底線、可讓步條件、替代方案、市場調(diào)研等多方面工作。決定談判立場前，一定要掌握充分的信息來衡量交易的合適價格及其意義。出價（開價）要可信、切實、留有余地。律師業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)課件19“不要和自己談判”，未收到對方建議前，不應(yīng)修改自己的建議。不能主動示弱。不知道對方的開價或修正意見，實則為自己與自己談判。不能讓對方單方?jīng)Q定范圍（什么可以談或什么不可以談，不能單方?jīng)Q定），否則將受制于人。措辭明確，避免含混。尤其當(dāng)談判內(nèi)容固化為書面合同時。要花時間推敲合同的細(xì)節(jié)（包括文字和履行合同的細(xì)節(jié)及責(zé)任），考慮好“萬一”發(fā)生的問題及解決方案。注意談判時機(jī)：不要在你有急事、疲勞、情緒激動、性沖動、煩悶等時候談判不要害怕談判僵局。勇于面對威脅，勇于說“不”。對談判強(qiáng)硬者，絕不能先行示弱。比談判對手更強(qiáng)硬也許是更好的應(yīng)對?！安灰妥约赫勁小?，未收到對方建議前，不應(yīng)修改自己的建議。不20如果沒有首長，不妨虛構(gòu)一個。以備退路或用作擋箭牌世上沒有不能變的價格——學(xué)會侃價價格不變，改換包裝——替代方案利益交換——平等的談判方案威脅手段不能經(jīng)常使用?！巴{”須可信，且能實施警惕“白給的實惠”，往往潛藏著陷阱。如果沒有首長，不妨虛構(gòu)一個。以備退路或用作擋箭牌21（二）法律咨詢?nèi)缜八?，為客戶提供法律咨詢，本身是律師提供法律顧問服?wù)的重要工作。在法律顧問工作中，咨詢業(yè)務(wù)除口頭咨詢外，經(jīng)常以“法律意見書”、“法律建議書”的書面形式表現(xiàn)。法律意見書：律師對某法律專業(yè)問題的解釋與判斷，律師專業(yè)水平的最好體現(xiàn)之一，同時也是律師承擔(dān)專家責(zé)任的主要依據(jù)之一。法律意見書的形成：調(diào)查—分析—判斷（二）法律咨詢22

下列情形下，律師須出具“法律意見書”：法律、法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性文件要求（如股票、債券發(fā)行、上市；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；產(chǎn)權(quán)交易）客戶要求，如請求分析某案件（民事、行政或刑事）的法律關(guān)系等，或請求就某事出具律師意見律師認(rèn)為必要時。下列情形下，律師須出具“法律意見書”：23除個別情形外（如股票發(fā)行上市，證監(jiān)會對法律意見書有明文要求），大多數(shù)情形下，法律意見書并無固定格式，律師需根據(jù)“問題”所在，針對性地發(fā)表意見。如“銀團(tuán)貸款”時的法律意見書，自然與“產(chǎn)權(quán)交易”的法律意見書內(nèi)容肯定有不同側(cè)重點。（前者以債務(wù)人的償債能力與貸款風(fēng)險為重點，后者以交易的合法與程序完備為重點）但總體而言，法律意見書須對以下事項發(fā)表意見：

—行為或交易主體合法性

—行為或交易合法性

—行為或交易程序合法性

—權(quán)利或權(quán)利取得合法性因此可以得出，律師的法律意見以“合法有效”為重心，不同于會計師、評估師等中介者的專業(yè)意見重心。把握住“合法”性即能較好地做到對所發(fā)表意見事項的專業(yè)判斷。除個別情形外（如股票發(fā)行上市，證監(jiān)會對法律意見書有明文要求）24基于“法律意見書”系律師對相關(guān)問題的專業(yè)判斷意見，客戶或接受意見書的人均會依此意見為一定行為或不為一定行為，即法律意見書對接受者產(chǎn)生“信任依賴”效果，從而影響接受者的行為、權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任，因此出具法律意見書的律師必須謹(jǐn)慎從事，履行“盡職義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)”。從律師角度，本人不建議“凡事“均出具法律意見書，除非法定要求或客戶明確要求。必須出具時，應(yīng)當(dāng)做到：

—遵守規(guī)范性文件要求（格式、內(nèi)容）

—盡職調(diào)查，窮盡相應(yīng)事實的了解

—全面查詢，窮盡相應(yīng)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件規(guī)定

—除有爭議的理論問題外，應(yīng)依規(guī)范性文件解釋和提供意見

—明確法律意見書適用條件、前提、范圍

—謹(jǐn)慎原則或保守原則：為客戶，也為自己

—適當(dāng)、必要的風(fēng)險提示基于“法律意見書”系律師對相關(guān)問題的專業(yè)判斷意見，客戶或接受25除法律意見書外，實踐中，尤其是英美律師的工作中，還常見到“法律建議書”。中國律師較少使用“法律建議書”。甚至有人覺得“法律建議書”與“法律意見書”并無太大區(qū)別。事實上，法律意見書是較為正式、專業(yè)化的律師意見，也是有較高標(biāo)準(zhǔn)要求和嚴(yán)格格式的法律文件。而法律建議書則是依據(jù)客戶所提供的事實，律師基于法律規(guī)定和對法律的理解，向客戶出具的有價值的建議。二者還是有較大區(qū)別：

（1）格式因客戶而變，可能簡單通俗，可能專業(yè)簡練，但最終目的是溝通，而非遵守一定格式要求（2）律師對出具的法律意見書須承擔(dān)較嚴(yán)格的專家責(zé)任，而建議書產(chǎn)生的法律責(zé)任相對較輕除法律意見書外，實踐中，尤其是英美律師的工作中，還常見到“法26相對法律意見書的嚴(yán)格格式，法律建議書的格式較為靈活，一般有如下基本要素：

——問題：重述客戶提出的問題，細(xì)化其中的法律問題

——事實：敘述律師據(jù)以做出分析的事實

——法律分析：概括律師對法律和事實的分析

——結(jié)論（建議）寫作法律建議書時，應(yīng)當(dāng)：

——盡可能使用簡單易懂的語言

——文件格式和法律分析深淺程度適合于目標(biāo)讀者和文件目的

——忠于客戶所述事實，

——分析每個問題（包括事實問題和法律問題），得出最終結(jié)論相對法律意見書的嚴(yán)格格式，法律建議書的格式較為靈活，一般有如27除法律意見書、法律建議書外，律師法律顧問中還經(jīng)常使用“律師函”，有必要作一簡單的介紹。為客戶書寫“律師函”，可以為客戶實現(xiàn)如下目的：

——說服客戶的合作方或?qū)Ψ讲扇』蛲Ｖ鼓骋恍袨椋ㄈ缤Ｖ惯`約行為或侵權(quán)行為）

——主張某項權(quán)利，或?qū)崿F(xiàn)某項權(quán)利

——獲取證據(jù)和信息

——解決訴訟時效問題律師函一般的格式內(nèi)容：

——介紹性或概述性部分（本函的主題）

——陳述支持你的要求的法律和事實依據(jù)

——具體說明你的要求以及對方不能滿足這些要求時的后果除法律意見書、法律建議書外，律師法律顧問中還經(jīng)常使用“律師函28出具律師函時須注意：

——根據(jù)對象不同，注意函件文字的通俗性，普遍要求不能過于專業(yè)（法律）和通篇“法言法語”

——法律分析和事實運(yùn)用應(yīng)當(dāng)簡明、準(zhǔn)確

——特別注意不要做出事后陷入被動的承認(rèn)或讓步

——避免使用模棱兩可的語言和要求

——威脅須切實可行

——法律依據(jù)須明確、具體、有效

——發(fā)出前征求客戶意見，最好由客戶確認(rèn)

——以保證送達(dá)為要，盡量以特快專遞形式發(fā)出，并在附注欄內(nèi)做盡可能多的內(nèi)容記載出具律師函時須注意：29

口頭咨詢口頭咨詢的特點：常見、頻繁、時間緊、問題背景復(fù)雜基本要求：

以要求咨詢者所述事實為事實基礎(chǔ)；依法律規(guī)定和律師對法律的理解針對性解答；適當(dāng)保留意見；提示相應(yīng)風(fēng)險；記錄與確認(rèn)?？陬^咨詢30咨詢程序“五部曲”一聽：要求咨詢者敘述事實；二閱：要求咨詢者所提供全部資料；三問：律師對不清事實提問；四析：分析所涉問題法律關(guān)系、爭議焦點、解決途徑、相應(yīng)風(fēng)險；五記：記錄全部咨詢過程（事實、資料、事實法律分析、風(fēng)險）。

咨詢程序“五部曲”31接待當(dāng)事人的“五項黃金法則”有人來訪，是業(yè)務(wù)機(jī)會，所謂“客來財來”，不但不應(yīng)怠慢，還須“融洽相處”。尤其當(dāng)來人決定委托律師辦理業(yè)務(wù)時，如何處理與客戶的關(guān)系，十分重要，甚至重要性不亞于案件本身。

——對當(dāng)事人遇到的麻煩表示同情，堅決站在當(dāng)事人的立場上，將法律上的權(quán)利發(fā)揮到極致；

——在探討案情時，要讓當(dāng)事人有安全感、信任感和信心，不能或增加當(dāng)事人的恐懼和擔(dān)心（本人的教訓(xùn)：嚇跑客戶）。當(dāng)然，必要的風(fēng)險提示不能省略；

——設(shè)法了解當(dāng)事人的真實處境，為當(dāng)事人出謀劃策；

——讓當(dāng)事人了解案件的每一步進(jìn)展；

——讓當(dāng)事人感到你的盡心和努力；接待當(dāng)事人的“五項黃金法則”32口頭咨詢五忌：一忌：沒摭攔信口開河，夸耀口才。要收放有度，該止當(dāng)止二忌：打保票不留退路三忌：憑感覺不核事實，不查法律，跟著感覺走，誤導(dǎo)甚至禍害當(dāng)事人（教訓(xùn)：合同解除確認(rèn)訴訟的法定期限）四忌：沒耐心當(dāng)事人陳述未完，妄下斷語五忌：出爛招損害利益相關(guān)人和律師形象口頭咨詢五忌：33

（三）合同與文件實務(wù)（見后文合同實務(wù)部分）（四）律師盡職調(diào)查

雖然律師盡職調(diào)查工作，更多表現(xiàn)在公司收購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、對外投資、企業(yè)合并或分立及公司清算等業(yè)務(wù)，但在常年法律顧問工作也時有需要，尤其在顧問單位因上述交易而委托律師時，進(jìn)行財務(wù)、業(yè)務(wù)、法律等方面的盡職調(diào)查十分必要。其中律師進(jìn)行的是法律方面的盡職調(diào)查工作。法律盡職調(diào)查工作一般可分為四步驟：制作調(diào)查清單—調(diào)取資料—進(jìn)一步核查—撰寫調(diào)查報告（三）合同與文件實務(wù)（見后文合同實務(wù)部分）34律師盡職調(diào)查的范圍一般主要內(nèi)容為：1、公司歷史沿革2、公司與股東關(guān)系3、公司主營業(yè)務(wù)與資質(zhì)4、公司重大合同5、公司重大債權(quán)債務(wù)6、公司財產(chǎn)（固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)）7、公司納稅8、公司法人治理結(jié)構(gòu)9、公司員工及社會保險10、公司重大訴訟與仲裁、行政處罰11、公司產(chǎn)品與環(huán)保律師盡職調(diào)查的范圍一般主要內(nèi)容為：35

法律盡職調(diào)查范圍因人（工商企業(yè)或金融公司、或資源能源行業(yè)）、因事（交易內(nèi)容不同，如并購、或投資、或上市等）、因地（境內(nèi)或境外）、因時不同而不同，并無一定成規(guī)，但上述內(nèi)容應(yīng)為一般必查內(nèi)容。

總而言之，律師的盡職調(diào)查工作的功能主要是：（1）核查交易當(dāng)事人主體資格（合法性與適格性）（2）核查交易內(nèi)容的合法性（3）核查確定交易程序，尤其是行政批準(zhǔn)程序或備案程序

36

第一步：制作調(diào)查清單并發(fā)送相關(guān)單位第二步：收集資料：注意重點：保密函第三步：進(jìn)一步核查第四步：撰寫盡職調(diào)查報告盡職調(diào)查報告是全面反映律師調(diào)查工作并對相應(yīng)資料進(jìn)行全面客觀分析和進(jìn)行法律判斷的法律文件。報告應(yīng)對調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題逐一列明，說明問題的性質(zhì)、可能造成的影響及可行的解決方案。例：某房地產(chǎn)調(diào)查報告第一步：制作調(diào)查清單并發(fā)送相關(guān)單位37

（五）法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè)：

典型表現(xiàn)于公司制企業(yè)中，是一段時間來的公司法上的關(guān)注熱點，也是律師常見業(yè)務(wù)，更可能是當(dāng)事人爭議之處

法人治理結(jié)構(gòu)的基本要求：

依《公司法》等法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件規(guī)定，建立、完善、規(guī)范的公司股東與公司、股東會、董事會（獨(dú)立董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事）、總經(jīng)理（經(jīng)理）等公司機(jī)構(gòu)間的關(guān)系。（五）法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè)：38為服務(wù)客戶（非自然人客戶）建立健全法人治理結(jié)構(gòu)，是對律師服務(wù)的深度要求，也是律師“增值服務(wù)”的重要內(nèi)容。做好這一項工作的影響因素很多，如客戶的認(rèn)可、意識、理念、企業(yè)組織的現(xiàn)狀、發(fā)展目標(biāo)、外界條件、企業(yè)人員素質(zhì)等基本要求：

——不得違反法律、法規(guī)的禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定（如：有限公司的監(jiān)事會成員不得少于三人，且其中一人為職工代表）

——充分利用法律、法規(guī)的任意性規(guī)范空間，充分發(fā)揮當(dāng)事人的“意思自治”（如公司執(zhí)行董事的設(shè)立；股東出資、分紅、表決權(quán)的非相同比例；公司對外擔(dān)保、對外投資）

——結(jié)合企業(yè)實際，靈活處理

——有利于企業(yè)提高效益為目標(biāo)為服務(wù)客戶（非自然人客戶）建立健全法人治理結(jié)構(gòu)，是對律師服務(wù)39（六）風(fēng)險防范體系的建立與完善：

律師價值體現(xiàn)的又一重要方面；事后補(bǔ)救向事前預(yù)防的有機(jī)轉(zhuǎn)換；現(xiàn)代企業(yè)對律師的必然要求；更多體現(xiàn)在律師為客戶各項規(guī)章制度的建立、健全和不斷完善上付出的努力：是一項艱苦、瑣碎、影響深遠(yuǎn)的工作對律師業(yè)務(wù)能力要求高（不僅需法律知識，還須了解企業(yè)現(xiàn)狀，更須完整、系統(tǒng)的思考與總結(jié)）

（六）風(fēng)險防范體系的建立與完善：40企業(yè)風(fēng)險防范體系建設(shè)，既是律師法律服務(wù)的重要工作內(nèi)容，更是企業(yè)風(fēng)險管理的重要內(nèi)容。一般而言，企業(yè)風(fēng)險管理包括三部分工作：

——風(fēng)險識別

——風(fēng)險評估

——風(fēng)險應(yīng)對其目的是“綜合管理業(yè)務(wù)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，力求公司股東價格最大化”

——世界上第一位首席風(fēng)險官CROJamesLam企業(yè)風(fēng)險防范體系建設(shè)，既是律師法律服務(wù)的重要工作內(nèi)容，更是企41風(fēng)險識別：企業(yè)風(fēng)險可分為：戰(zhàn)略風(fēng)險：

—PEST分析（宏觀環(huán)境）：政治、經(jīng)濟(jì)、社會、技術(shù)等

—Porter分析：競爭者、新加入者、替代品、供應(yīng)商、客戶等分析

—SWOT分析：優(yōu)勢、劣勢、機(jī)會、威脅分析經(jīng)營風(fēng)險：

—業(yè)務(wù)管理風(fēng)險

—資源管理風(fēng)險

—法律事務(wù)風(fēng)險風(fēng)險識別：企業(yè)風(fēng)險可分為：42業(yè)務(wù)風(fēng)險：—研發(fā)風(fēng)險：技術(shù)、資金、人才風(fēng)險—投資風(fēng)險：投資項目、合作伙伴的風(fēng)險—供應(yīng)風(fēng)險：商品質(zhì)量、交貨時間、價格、匯率、客戶穩(wěn)定性—生產(chǎn)風(fēng)險：產(chǎn)品質(zhì)量、交貨時間—銷售風(fēng)險：市場、價格、營銷策略—售后服務(wù)風(fēng)險：滿意度資源風(fēng)險：—人力資源風(fēng)險：數(shù)量、素質(zhì)、勞動合同、社?！攧?wù)風(fēng)險：現(xiàn)金流、利率、匯率、稅率—資產(chǎn)風(fēng)險：安全、效率（技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的固定資產(chǎn)貶值或報廢）—信息風(fēng)險：可靠性、及時性法律風(fēng)險：—法律法規(guī)變化—合同履行風(fēng)險業(yè)務(wù)風(fēng)險：43

識別風(fēng)險后，須進(jìn)行風(fēng)險評估。評估風(fēng)險主要采取定性分析（重要性原則）、定量分析（建立數(shù)學(xué)模型）兩種方法。之后，采取相應(yīng)措施即“風(fēng)險應(yīng)對”

風(fēng)險減少避免風(fēng)險接受風(fēng)險轉(zhuǎn)移風(fēng)險識別風(fēng)險后，須進(jìn)行風(fēng)險評估。評估風(fēng)險主要采取定性分析（44（七）參與生產(chǎn)經(jīng)營管理

“律師式企業(yè)家”/”企業(yè)家式律師”（八）訴訟仲裁代理

常規(guī)業(yè)務(wù)律師收入主要來源應(yīng)以減少訴訟仲裁為服務(wù)目標(biāo)（訴訟仲裁是高消費(fèi)）（九）法律培訓(xùn)與教育：

提高企業(yè)相關(guān)人員素質(zhì)的必要服務(wù)；（七）參與生產(chǎn)經(jīng)營管理45

專項法律顧問就某專門事項提供法律服務(wù)的活動/律師。該專門事項結(jié)束，律師法律服務(wù)亦告終結(jié)。

專項法律服務(wù)與常年法律服務(wù)一樣，具有如下特點：

1、內(nèi)容雜，涉及社會生活、經(jīng)濟(jì)各方面；

2、專業(yè)性強(qiáng)；如：礦業(yè)資源、電力能源、IT技術(shù)、金融保險、醫(yī)藥衛(wèi)生、知識產(chǎn)權(quán)

3、服務(wù)領(lǐng)域跨度大；

4、法律法規(guī)多：更多為行政法規(guī)、行政規(guī)章；

5、對律師能力素質(zhì)要求高；專項法律顧問46

專項法律顧問根據(jù)服務(wù)內(nèi)容，常見的專項法律服務(wù)有：公司業(yè)務(wù)；金融業(yè)務(wù)；能源資源業(yè)務(wù)；建設(shè)建筑業(yè)務(wù)；知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)；

IT業(yè)務(wù)；商業(yè)貿(mào)易業(yè)務(wù)；環(huán)境保護(hù)；稅收法律服務(wù)其他業(yè)務(wù)。專項法律顧問47專項法律顧問●上述分類并非依據(jù)一致的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，因此上述分類并不科學(xué)，如：公司業(yè)務(wù)：依企業(yè)形態(tài)（企業(yè)主要形態(tài)：獨(dú)資、合伙、公司）分類金融業(yè)務(wù)、能源資源業(yè)、建設(shè)建筑業(yè)務(wù)：依產(chǎn)業(yè)分類知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)：依權(quán)利類別分類

IT業(yè)務(wù)、商業(yè)貿(mào)易業(yè)務(wù)：依行業(yè)分類●上述業(yè)務(wù)在實務(wù)中相互交叉、滲透、結(jié)合。

舉例：某礦業(yè)公司中外合作開發(fā)鹽湖資源，涉及公司、資源、知識產(chǎn)權(quán)（專利、著作權(quán)與商標(biāo)、商業(yè)秘密）、商業(yè)貿(mào)易、工程建設(shè)、金融服務(wù)（銀團(tuán)貸款、保險）、環(huán)境保護(hù)等多方面業(yè)務(wù)。專項法律顧問48

公司業(yè)務(wù)可提供如下服務(wù)內(nèi)容：公司設(shè)立公司重組、并購企業(yè)股份制改造公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范公司法律風(fēng)險防范制度建設(shè)公司投資融資公司管理層收購（MBO）：“國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓”公司員工持股計劃（股權(quán)激勵—期權(quán)與現(xiàn)權(quán)）公司清算與破產(chǎn)公司業(yè)務(wù)可提供如下服務(wù)內(nèi)容：49

金融業(yè)務(wù)

銀行的存款、信貸、結(jié)算及其他中間業(yè)務(wù)；證券發(fā)行、上市業(yè)務(wù)；信托（商事信托、民事信托）業(yè)務(wù)；期貨業(yè)務(wù)（商品期貨、指數(shù)期貨、貨幣期貨）；基金業(yè)務(wù)；保險業(yè)務(wù)（主要在商業(yè)保險領(lǐng)域）。金融業(yè)務(wù)50

建設(shè)建筑業(yè)務(wù)主要為：基礎(chǔ)建設(shè)/房地產(chǎn)

基礎(chǔ)建設(shè)業(yè)務(wù)方面：

基礎(chǔ)建設(shè)工程立項、審批、許可基礎(chǔ)建設(shè)工程項目招投標(biāo)基礎(chǔ)建設(shè)工程談判、合同訂立基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目融資基礎(chǔ)設(shè)施工程造價、工程質(zhì)量、建設(shè)資金監(jiān)管

BOT：建設(shè)—運(yùn)營—移交BTBLT等建設(shè)建筑業(yè)務(wù)主要為：基礎(chǔ)建設(shè)/房地產(chǎn)51

房地產(chǎn)業(yè)務(wù)：

房地產(chǎn)項目開發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目建設(shè)、招投標(biāo)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租房屋預(yù)售、現(xiàn)售房屋按揭貸款物業(yè)管理房地產(chǎn)權(quán)屬、租賃、擔(dān)保、登記房地產(chǎn)業(yè)務(wù)：52知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)：獨(dú)立于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)外面均有此相關(guān)內(nèi)容的獨(dú)立權(quán)利。智慧財產(chǎn)權(quán)/智慧產(chǎn)權(quán)（臺灣）。權(quán)利主要內(nèi)容：著作權(quán)（版權(quán)）/專利權(quán)/商標(biāo)權(quán)/商業(yè)秘密權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)，為民法上的權(quán)利，故知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)實多為民事法律業(yè)務(wù)的一部分，如以知識產(chǎn)權(quán)出資或發(fā)生轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保等情形，其與其他民事業(yè)務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，但因其內(nèi)容相對獨(dú)特、專業(yè)，常將其為一類業(yè)務(wù)。本人將其主要作為民事律師業(yè)務(wù)提及，不另專門介紹。

民法體系內(nèi)容介紹知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)：53

民法

民法商法總則物權(quán)債權(quán)繼承親屬知識產(chǎn)權(quán)公司保險破產(chǎn)海商信托

54至今，中國的民法（廣義/大民法）體系已經(jīng)基本建立，雖然在體系化上還有待整理與融合狹義民法：欠缺民法總則?！懊穹ㄍ▌t”有總有分，是過渡性法律，有待進(jìn)一步修改。但其立法理念遠(yuǎn)高于此二十年后的“物權(quán)法”物權(quán)法：個人認(rèn)為是現(xiàn)今“中國民法”中最失敗的立法例，根本在于：其思維仍停留于計劃經(jīng)濟(jì)、社會主義、馬克思主義的意識形態(tài)和思維方法，而且不面對現(xiàn)實，回避現(xiàn)實，立法之日即為落伍之時合同法與侵權(quán)法：分解了傳統(tǒng)意義上的“債法”，使得民法部分的無因管理、不當(dāng)?shù)美畟鶡o處容身。民法典制定即將開始至今，中國的民法（廣義/大民法）體系已經(jīng)基本建立，雖然在體系55合同法：傳統(tǒng)意義上的“契約之債編”，滲透了若干國際商事交易的規(guī)則，有其先進(jìn)性，甚至可謂是狹義民法中的最先進(jìn)立法侵權(quán)責(zé)任法：傳統(tǒng)意義上的“侵權(quán)之債編”，有突破，有倒退（如未規(guī)定醫(yī)療糾紛中的醫(yī)療方舉證責(zé)任倒置原則）。立法之初有很多爭議（甚至如名稱都爭議很久），但法例出臺后，倒少見如物權(quán)法樣的不同聲音繼承法立法最早，變動最少，雖然有學(xué)者認(rèn)為與現(xiàn)實有距離，應(yīng)當(dāng)及時修改，但其穩(wěn)定性仍需肯定婚姻法：傳統(tǒng)意義上的“親屬法”，更準(zhǔn)確應(yīng)稱為“家庭關(guān)系法”合同法：傳統(tǒng)意義上的“契約之債編”，滲透了若干國際商事交易的56知識產(chǎn)權(quán)法：事實上的民法組成部分，其三大法（著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法）中除著作權(quán)法（較版權(quán)法定義更準(zhǔn)確）修改較少外，尤其商標(biāo)法修改頻繁，最與“國際接軌”公司法：中國至今最“時尚”的立法，甚至“十全十美”。尤其2005年的修改，強(qiáng)調(diào)私人意思自治，向市場規(guī)范靠攏，值得肯定證券法：“公司法的技術(shù)法、操作法”信托法：立法較早，見效不大。尤其在民事信托方面，很少被社會利用。商事信托則又涉嫌較多（如多個行業(yè)的主多分離時，有關(guān)部門明確不得以信托方式規(guī)避相關(guān)要求）知識產(chǎn)權(quán)法：事實上的民法組成部分，其三大法（著作權(quán)法、商標(biāo)法57破產(chǎn)法：除欠缺“自然人破產(chǎn)”與“政府破產(chǎn)”外，很難找出大毛病的立法例海商法：立法較早，最少修改，被境內(nèi)外最肯定的一部法律。與我們好象也“距離最遠(yuǎn)”保險法：律師（尤其是青海律師）關(guān)注最少的業(yè)務(wù)領(lǐng)域破產(chǎn)法：除欠缺“自然人破產(chǎn)”與“政府破產(chǎn)”外，很難找出大毛病58法律顧問工作八忌：一忌：等事上門，消極對待二忌：不守秘密，失信于人三忌：唯案是圖，甚至挑詞架訟勸客戶謹(jǐn)慎，會給你帶來長期利益四忌：為己謀利（甚至勾結(jié)他人，損害客戶利益）五忌：“只下蛋，不打鳴”適當(dāng)適時的工作報告很有益處六忌：緊密聯(lián)系基層群眾，不走上層路線七忌：短期行為，急功近利八忌：一味盲從客戶要求，喪失獨(dú)立性九忌：等同于客戶或取代客戶。時刻牢記：律師作為受托人，行為受制于委托人的意志十忌：遠(yuǎn)離客戶，親近對手

法律顧問工作八忌：59二合同實務(wù)要點本部分主要內(nèi)容合同理念合同基本要求合同主要條款合同實務(wù)主要注意事項二合同實務(wù)要點本部分主要內(nèi)容60合同實務(wù)與要點合同實務(wù)，涉及面廣且深，與社會生活緊密聯(lián)系、法律規(guī)定滯后、更多依靠律師等合同起草者的個人智慧，是律師業(yè)務(wù)，尤其是非訴訟業(yè)務(wù)的重要、常規(guī)內(nèi)容本人理解，律師合同實務(wù)的要點有二：一是合同理念；二是合同技巧前者很虛，但貫徹業(yè)務(wù)始終后者較實，體現(xiàn)起草者綜合素質(zhì)合同實務(wù)與要點合同實務(wù)，涉及面廣且深，與社會生活緊密聯(lián)系、法61

合同：商業(yè)或經(jīng)濟(jì)層面上，是社會共認(rèn)的一種實現(xiàn)私人或集團(tuán)目的的交易規(guī)則。倫理層面上，又包含著一個人應(yīng)該信守自己諾言的道德原則的體現(xiàn)。隨著民族、國家間的頻繁交往，上述商業(yè)、倫理價值已成為整個世界的共識。一社會中合同（契約）關(guān)系的發(fā)育程度，已成為該社會走向進(jìn)步文明的標(biāo)志。自社會生活角度，合同已成為如水、空氣一樣，現(xiàn)代社會不可缺少的社會要素合同：62

民法上，根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)分為若干種合同，如：有名合同—無名合同諾成合同—踐成合同（實踐合同）要式合同—不要式合同口頭合同—書面合同雙務(wù)合同—單務(wù)合同有償合同—無償合同主合同—從合同預(yù)約—本約定式合同（格式合同）—非定式合同民法上，根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)分為若干種合同，如：63

上述分類在理論上常見。如從合同的內(nèi)容上分類，又可以將常見的合同按其實質(zhì)內(nèi)容，概括分為：移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同（買賣、互易、贈與）移轉(zhuǎn)標(biāo)的物用益權(quán)的合同（租賃、借用、融資租賃）完成工作的合同（承攬、建設(shè)工程）給予信用的合同（借款、儲蓄、擔(dān)保）提供服務(wù)的合同（委任、運(yùn)送、行紀(jì)、保管、倉儲）供應(yīng)水、電、氣、熱的合同提供勞務(wù)的合同（勞動、雇傭）轉(zhuǎn)讓智慧成果的合同（技術(shù)、商標(biāo)使用許可與轉(zhuǎn)讓、作品使用）上述分類在理論上常見。如從合同的內(nèi)容上分類，又可以將64合同與合同法的理念無論對合同如何分類，合同作為市場經(jīng)濟(jì)中最常見的交易工具，無論如何評價其意義都不過分。而作為市場交易的主要工具，合同自產(chǎn)生之初，已具有其獨(dú)特品格或理念：

市場經(jīng)濟(jì)與民主政治，自本質(zhì)而言，均屬信奉個人自治的制度，認(rèn)為每個人都應(yīng)且能享有自由地表達(dá)自己的意思，處理自己事務(wù)的權(quán)利，因此“當(dāng)事人意思自治”或“契約自由”始終是合同法的靈魂所在，是合同法乃至民法的固有理念。根據(jù)這一基本理念，當(dāng)事人相互締結(jié)的契約，就被認(rèn)為是約束當(dāng)事人的法律，對締約者直接產(chǎn)生法律效力。合同與合同法的理念無論對合同如何分類，合同作為市場經(jīng)濟(jì)中最常65

契約自由，是貫穿于合同法與合同始終的第一性原則，其內(nèi)容包括：契約意思自由與契約形式自由

A契約意思自由

指只有依當(dāng)事人意思發(fā)生的契約關(guān)系才具有合法性，否則就不發(fā)生契約效力當(dāng)事人有設(shè)定或不設(shè)定契約的自由，契約的法律效果完全由當(dāng)事人意思決定。

66

具體而言，契約意思自由表現(xiàn)為：締結(jié)自由：決定是否與他人締結(jié)契約的自由選擇相對人自由契約內(nèi)容自由（契約條款自由）契約類型自由解約自由（當(dāng)然，無原因的解約行為屬違約行為）選擇裁判自由選擇法律自由（針對涉外契約而言）具體而言，契約意思自由表現(xiàn)為：67

話雖可以講，但實踐生活中真正實現(xiàn)“合同自由”很不容易，所謂“意思自由”在很多時候表現(xiàn)為“并不自由”，影響因素甚多：供求關(guān)系中的地位，影響甚至決定一方當(dāng)事人在合同中的地位；法律環(huán)境，如稅法、勞動法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法等影響合同內(nèi)容；（于今為烈的勞動合同法）經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，直接影響合同中當(dāng)事人的地位；文化傳統(tǒng)（中外差異、南北差異）個體認(rèn)知水平話雖可以講，但實踐生活中真正實現(xiàn)“合同自由”很不容易，68B契約形式自由契約形式即契約的載體，如對話、書面、行為等契約自由，除上述由當(dāng)事人可自由締約外，另一層意思為：契約神圣，合同一經(jīng)自由締結(jié)，即神圣不可侵犯，誰違反合同，即應(yīng)受到法律或?qū)Ψ降闹撇?/p>

《法國民法典》（又名拿破侖民法典，因其主持制定而得名）第1134條“依法成立的契約，在締約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”，是對契約自由最為經(jīng)典的表述B契約形式自由69

基于前述合同法的“契約自由”的基本理念，產(chǎn)生了我國現(xiàn)行合同法的基本原則：自愿原則（現(xiàn)代社會中越來越不能“自愿”，如購電、熱、氣、鐵路、航空運(yùn)輸、銀行、保險等）公平原則（更多是主觀感受，無統(tǒng)一的、法定的、或社會共同認(rèn)可的評判標(biāo)準(zhǔn)）誠實信用原則（市場經(jīng)濟(jì)下的帝王條款，實為現(xiàn)代社會的法律、道德的共同原則）合法原則公序良俗原則（社會公德和社會公共利益原則）基于前述合同法的“契約自由”的基本理念，產(chǎn)生了我國70合同主要條款

—當(dāng)事人意思表示的全面體現(xiàn)合同的條款，是合同的組成部分合同條款是當(dāng)事人意思表示的全面體現(xiàn)合同條款依合同性質(zhì)不同而不同，依合同目的不同而不同，依當(dāng)事人不同而不同。一份合同由哪些條款組成，主要取決于合同需要解決的問題。一般而言，合同當(dāng)事人、合同標(biāo)的及當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)為合同要件。

合同主要條款

—當(dāng)事人意思表示的全面體現(xiàn)71為此合同法第12條規(guī)定，合同條款一般包括當(dāng)事人名稱或者姓名、住所標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量價款或報酬履行期限、地點和方式違約責(zé)任爭議解決方法為此合同法第12條規(guī)定，合同條款一般包括72

具體到某一交易，上述合同條款很顯粗糙，必須細(xì)化其內(nèi)容，且須結(jié)合具體交易實際情況加以增加調(diào)整。如設(shè)備采購合同，其條款至少有下列內(nèi)容：合同目的與合同雙方當(dāng)事人賣方提供的產(chǎn)品或服務(wù)賣方的質(zhì)量保證包裝與交付產(chǎn)品的清點與檢驗現(xiàn)場安裝、調(diào)試與驗收產(chǎn)品的技術(shù)服務(wù)和備件供應(yīng)合同價款和付款方式知識產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密保護(hù)不可抗力違約責(zé)任其他約定具體到某一交易，上述合同條款很顯粗糙，必須細(xì)化其內(nèi)73工程建設(shè)施工承包合同范本結(jié)構(gòu)第一部分協(xié)議書當(dāng)事人工程概況工程承包范圍合同工期質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)工程價款合同文件雙方基本承諾合同生效條件其他約定當(dāng)事人簽字蓋章頁工程建設(shè)施工承包合同范本結(jié)構(gòu)74第二部分通用條件

一、定義、合同文件、法律適用、圖紙二、雙方權(quán)利義務(wù)工程師、項目經(jīng)理發(fā)包人工作、承包人工作三、施工組織設(shè)計和工期進(jìn)度計劃、暫停施工、工期延誤、工程竣工四、質(zhì)量與檢驗工程質(zhì)量、檢查與返工隱蔽工程和中間驗收、重新檢驗、工程試車第二部分通用條件75

五、安全施工安全施工與檢查、安全防護(hù)、事故處理六、合同價款與支付合同價款及調(diào)整、工程預(yù)付款、工程量的確認(rèn)、工程款（進(jìn)度款）支付七、材料設(shè)備供應(yīng)發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備、承包人采購材料設(shè)備八、工程變更工程設(shè)計變更、其他變更九、竣工驗收與結(jié)算竣工驗收、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修十、違約、索賠和爭議十一、其他工程分包、不可抗力、保險、擔(dān)保、專利技術(shù)及特殊工藝文物和地下障礙物、合同解除五、安全施工76

第三部分專用條件（略）

此部分為當(dāng)事人就第二部分未約定部分的“意思自治空間”，除第二部分已明確約定外，需由雙方就相關(guān)事宜協(xié)商確定。真正體現(xiàn)雙方當(dāng)事人簽約智慧的部分，也是承包合同最易產(chǎn)生問題的部分，需慎重對待

第三部分專用條件（略）77例三、企業(yè)并購合同企業(yè)并購的基本形式：股權(quán)收購資產(chǎn)收購例三、企業(yè)并購合同78合同主要條款企業(yè)并購合同柜架內(nèi)容：合同首部：合同名稱當(dāng)事人簽約時間與地點合同正文：鑒于條款釋義條款具體操作條款先決條件條款陳述與擔(dān)保條款保證條款不可抗力條款保密條款違約責(zé)任條款合同終止條款其他條款合同尾部：合同附件：合同主要條款企業(yè)并購合同柜架內(nèi)容：79合同的四大基本功能與功能模塊盡管合同因交易不同而其條款設(shè)置不同，但如果透過合同形式，分析其本質(zhì)，就會發(fā)現(xiàn)任何合同均有統(tǒng)一的內(nèi)在規(guī)律。這種規(guī)律從最簡單的訂單合同到大型的BOT項目合同，乃至更復(fù)雜的FIDIC工程承包條款，都可以發(fā)現(xiàn)其共性，即合同的四大功能，表現(xiàn)在合同中一般為四大模塊：鎖定交易平臺；鎖定交易方式；鎖定交易內(nèi)容；鎖定交易后果。上述四大功能在不同合同中側(cè)重不同，表現(xiàn)形式不一，而且不一定清晰地表現(xiàn)為四大功能模塊，但任一合同均會或多或少地體現(xiàn)這四方面內(nèi)容。合同的四大基本功能與功能模塊80（一）鎖定交易平臺——“誰和誰干”該功能解決的是雙方所建合同的基本規(guī)則，主要回答“誰和誰”以及基本交易秩序，即合同當(dāng)事人及其資格。這一平臺主要內(nèi)容有：合同類型、名稱交易各方名稱、基本情況描述簽訂及履行合同的資格要求合同目的本合同中的術(shù)語定義合同生效條件、失效條件合同與其他文件、附件的關(guān)系及沖突時的解釋順序合同本身份數(shù)、各方持有數(shù)量合同爭議解決程序、規(guī)則、管轄機(jī)構(gòu)的約定（一）鎖定交易平臺——“誰和誰干”81（二）鎖定交易內(nèi)容——“干什么”

合同法調(diào)整范圍內(nèi)的交易，非產(chǎn)品即服務(wù)。因此這一模塊主要明確雙方交易的產(chǎn)品或服務(wù)內(nèi)容、數(shù)量、價格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等，主要解決以下問題：何種產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)格、數(shù)量、計量單位價格及價格內(nèi)容備品備件或附加的其他服務(wù)資料的提供或權(quán)利的許可、轉(zhuǎn)讓等（二）鎖定交易內(nèi)容——“干什么”82（三）鎖定交易方式——“怎么干”此模塊鎖定交易的完成程序，確保合同按意愿實現(xiàn)。圍繞產(chǎn)品或服務(wù)的提供時間、地點、過程要求、驗收方法等，其目的在于明確各自所需要的產(chǎn)品或服務(wù)以何種形式實現(xiàn)。在此需要解決：產(chǎn)品或服務(wù)提供的時間、地點、批次及每批數(shù)量裝卸方式、運(yùn)輸方式、儲存方式、保險及費(fèi)用承擔(dān)方式、交接方式說明資料、備品備件的要求及提供方式對質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格驗收的標(biāo)準(zhǔn)及程序、包括異議方式、程序結(jié)算費(fèi)用類別、程序、付款方式及期限、發(fā)票種類及提供方式售后服務(wù)的內(nèi)容、期限、提供方式、費(fèi)用承擔(dān)履行的擔(dān)保方式、種類、范圍、期限雙方的指定聯(lián)系人、聯(lián)系方法通知與送達(dá)的方式、方法包裝物或周轉(zhuǎn)用品的承擔(dān)及回收方式（三）鎖定交易方式——“怎么干”83（四）鎖定交易后果——“干不好怎么辦”

為了確保交易的安全與實現(xiàn)，僅有前三項還不夠，對于合同履行中的可能出現(xiàn)的非正常情況必須做出約定，即對于違約或非違約的特殊情況影響合同正常履行的處置辦法，以約束雙方的行為并為問題的處理建立基本秩序。該模塊的主要內(nèi)容：（四）鎖定交易后果——“干不好怎么辦”84A違約行為范圍除非對違約范圍另有約定，否則只要是未完全按合同履行、無論是全部或部分均屬違約，包括違反履行時間、履行地點、履行人、履行內(nèi)容履行方式、履行要求等方面的約定。此所謂未按“5W1H”(when,where,who,what,why,how)的要求履行便構(gòu)成違約,既包括實體問題，也有程序問題。B違約責(zé)任范圍對此可以采取金額確定的方式，即以定金、固定金額或固定比例的違約金等方式約定承擔(dān)違約責(zé)任，或以其他的內(nèi)容確切的方式，如以特定物承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同中未能以這類方式確定違約責(zé)任，則損失賠償、可得利益賠償?shù)染杓s定具體的范圍甚至計算方法。A違約行為范圍85不同類型的合同因違約造成的損失，可得利益等均有不同，甚至同一類型的合同也會因標(biāo)的物不同，金額不同，交易目的不同而造成違約損失的不同，因而違約責(zé)任的范圍要根據(jù)具體的合同加以預(yù)見并約定?？傮w而言，無論直接損失，或間接損失均可以約定計算范圍、計算方式、并通過適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式使損失變得可以預(yù)見，以符合合同法對損失預(yù)見的規(guī)定，必要時，合同目的條款或違約責(zé)任條款中也可以約定處理違約責(zé)任的原則。C違約責(zé)任承擔(dān)方式責(zé)任承擔(dān)方式，按合同法規(guī)定有違約金、定金、賠償損失（含可得利益損失），還包括解除合同或繼續(xù)履行合同。要使違約責(zé)任有明確依據(jù)，則需針對各類違約情形一一約定，并根據(jù)不同違約行為的危害后果分別設(shè)定不同的承擔(dān)方式。細(xì)分可自以下幾方面處理：律師業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)課件861、履行合同主要義務(wù)不合格履行地點、方式、運(yùn)輸方式、履行時間未按合同約定履行履行的產(chǎn)品或服務(wù)在品種、數(shù)量、規(guī)格方面與約定不符產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量與約定不符資料或證明文件提供的時間、內(nèi)容未按約定或法律規(guī)定未按法律規(guī)定或約定及時清點、驗收、簽署文件未按約定金額、時間、方式付款未按約定提供備品備件、專用工具、專用軟件未按約定提供后續(xù)售后服務(wù)未按約定轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)或提供使用許可1、履行合同主要義務(wù)不合格872、履行合同輔助義務(wù)不合格履約擔(dān)保的種類、范圍、期限不符合約定保險的費(fèi)用承擔(dān)、手續(xù)輸不合約定未按約定通知、送達(dá)、提出異議、答復(fù)、簽收開具發(fā)票或收據(jù)不合格違反保密約定未按約定附贈產(chǎn)品，提供免費(fèi)服務(wù)未按其他特別約定履行未按法律或合同約定提供優(yōu)先權(quán)2、履行合同輔助義務(wù)不合格88D特殊情況影響合同履行時的處理履行期間政府行為、政策、法規(guī)變化影響履行時的處理市場急劇變化、不可抗力、無法控制的疫情影響合同履行時的處理合同一方的主體資格不符合合同約定的處理合同無效時對于損失的計算范圍、計算方式履行中合同解除的條件、方式、后果產(chǎn)品或服務(wù)造成合同以外第三人人身或財產(chǎn)損失時的責(zé)任承擔(dān)當(dāng)事人發(fā)生重大事件可能影響合同履行時的處理合同出現(xiàn)約定不明情形時的處理D特殊情況影響合同履行時的處理89

以上為一份完整、較能完全反映當(dāng)事人意思、保證完成交易的合同條款。但在實踐中不能死搬硬套。

合同的概括要求：合法、真實、全面、準(zhǔn)確、平等、風(fēng)險可控、合同基本條款齊全、表述準(zhǔn)確（無歧義）

以上為一份完整、較能完全反映當(dāng)事人意思、保證完成交易的90

具體要求：本人認(rèn)為做到如下要求，則可為一“基本完美的合同”：

—法律角度：合同合法、有效

—內(nèi)容角度：合同內(nèi)容齊全、完整，體現(xiàn)當(dāng)事人意志權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任（尤其是違約責(zé)任）相互銜接、對等合同約定的履行程序清晰、便利

—邏輯角度：概念（定義）清晰、準(zhǔn)確（任何爭議都是定義的爭議）外延、內(nèi)涵周延、清楚（常見?。何餀?quán)法為典型）合同條款相互銜接、無矛盾之處

—語言角度：語法準(zhǔn)確，表述順暢少用“俗語”、大白話，多用書面語、專業(yè)語言慎用“法言法語”

—美術(shù)角度：文本排版整齊、美觀，大方、易用

具體要求：本人認(rèn)為做到如下要求，則可為一“基本完美的91如何實現(xiàn)上述要求，簽訂一份令各方滿意、促進(jìn)交易完成、實現(xiàn)交易目的，并在合同文本各方面相對完美的合同，是對簽約者智慧的考驗，也是簽約者智慧的全面反映。其中律師即為該“智慧之人”。律師接受客戶委托，為其提供合同方面的“智慧服務(wù)”，不外乎三方面內(nèi)容：起草合同；審查合同；修改合同。但概括分析這三方面內(nèi)容，大同小異共性在于：1）無論起草、審查或修改，最終目標(biāo)為簽訂一“完美合同”；（2）服務(wù)者工作內(nèi)容相差不多，即前述“具體要求”

如何實現(xiàn)上述要求，簽訂一份令各方滿意、促進(jìn)交易完成、實現(xiàn)交易92

審查合同律師審查的合同，均系客戶或客戶對方當(dāng)事人起草，不一定全部反映客戶的想法和要求。因此審查前應(yīng)當(dāng)做到：了解客戶的“意思”至關(guān)重要。了解合同和交易背景不過多以律師的眼光細(xì)究商務(wù)條款更多關(guān)注法律問題

審查合同93

審查合同的法律問題時注意：合同主體是否合格，如主體資格有效性；經(jīng)營資格合法性；許可經(jīng)營合法性等合同雙方的自由約定是否適應(yīng)交易需要，如合同特有風(fēng)險、違約特點、合同標(biāo)的特性、交易對象、管轄約定等合同權(quán)利義務(wù)是否明確、相互銜接、是否對等

——不對等的權(quán)利義務(wù)往往會成為一方以“顯失公平”請求撤銷合同的理由。違約責(zé)任約定是否明確、簡便審查合同的法律問題時注意：94解除合同是否便利、少責(zé)（注意三種合同可由一方當(dāng)事人任意解除：承攬合同；委托合同；貨運(yùn)合同）爭議解決方式是否利于問題解決、是否合法格式合同中的權(quán)利限制條款是否合法意向書的“合同效力”產(chǎn)品說明書中的提示、說明義務(wù)是否履行備忘錄或會談紀(jì)要的證據(jù)作用解除合同是否便利、少責(zé)（注意三種合同可由一方當(dāng)事人任意解除：95

修改合同修改合同，是為了克服合同中存在的缺陷，明確權(quán)利義務(wù)，避免因條款的缺陷或約定不明而發(fā)生爭議。修改合同，實為另一種形式的審查合同，只不過律師工作深入一步，由“看”發(fā)展為“改”，所以不僅需要發(fā)現(xiàn)問題，更需要解決問題為此須提出如下要求：

——修改合同符合當(dāng)事人意愿；

——修改后的條款具有可操作性、不能成為賣弄律師才藝的工具；

——符合前述合同的基本要求。修改合同96

起草合同基于當(dāng)事人對律師的信任，一般而言，當(dāng)事人對律師起草的合同較少改動，即便改動，較常見的是對商務(wù)條款的修改。對法律問題、格式版面、文字表述較少改動。加之，受起草的合同文本限制，客戶及對方當(dāng)事人的思路也受文本限制。很多情況下，律師起草的文本與最終定稿出入不大，因此，如果起草初稿時如考慮不詳，極可能影響合同所反映的交易結(jié)果和客戶的最終利益，因此必須慎重對待合同起草工作。起草合同97

為此，起草合同時應(yīng)當(dāng)做到：充分與客戶溝通，了解客戶要求和意愿。必要時須進(jìn)行盡職調(diào)查在客戶要求基礎(chǔ)上，周詳考慮、安排合同條款和內(nèi)容。個人做法一般要列“合同條款提綱”，預(yù)先明確合同的“四個模塊”內(nèi)容慎重對待先例文本、格式文本、他人文本用足“意思自治原則”和法律任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范，用足合同權(quán)利能細(xì)則細(xì)，杜絕“宜粗不宜細(xì)”思維和條款表現(xiàn)平等地位，不提倡借起草便利而設(shè)置“不合理”、“不公平”、甚至“霸王條款”、損害對方和第三人利益的條款為此，起草合同時應(yīng)當(dāng)做到：98注意合同條款嚴(yán)密性與可操作性的平衡彌補(bǔ)法律漏洞，不提倡“鉆法律空子”、“利用對方疏忽空子”不提倡“通篇法言法語”，適當(dāng)照顧客戶接受程度和理解能力。（反例：保險合同的文言化與通俗化）情況允許時，爭取己方起草合同起草中與客戶保持溝通，注意合同的日常管理（區(qū)分每一稿；盡量用電子文本；客戶確認(rèn)）滿足前述合同“基本要求”注意合同條款嚴(yán)密性與可操作性的平衡99

校對草稿，提交客戶合同草稿的校對，雖然主要是形式方面的問題，但它有時在很大程度上反映工作責(zé)任心。因此，必須養(yǎng)成校對合同草稿的職業(yè)習(xí)慣。

稿件的排版是否整齊、前后一致文字語句是否符合語法規(guī)范是否存在錯字、別字合同條、款、項、目的編排序號是否缺漏或錯編多次出現(xiàn)的稱謂、概念或特定語詞是否進(jìn)行了統(tǒng)一定義或簡稱，前后是否存在表述不一致的情形在使用先例文本的情況下，尤其要注意校對不適用于本合同的先例文本中有關(guān)主體稱謂等方面的紕漏在合同有附件的情況下，還應(yīng)對附件進(jìn)行前述內(nèi)容的校對，使附件和合同保持一致。校對草稿，提交客戶100以下以前述“企業(yè)并購合同范本”為例，說明幾個常見合同不常見的條款的注意事項合同名稱合同名稱應(yīng)簡明，能直觀反映合同涉及的法律關(guān)系。對于《合同法》和其它法律、法規(guī)、規(guī)范性文件明確的有名合同，直接采用即可，或加上限定性前綴也可。對于《合同法》和其它法律、法規(guī)、規(guī)范性文件未明確規(guī)定的合同，相對與有名合同而言，一般稱之為無名合同。說其無名，只是有待于我們給其確定名稱而已。起名的原則即前述：需能直觀反映合同涉及的法律關(guān)系。有些涉及多種法律關(guān)系的合同，名稱的確定亦應(yīng)盡可能遵循前述原則；在法律關(guān)系過于復(fù)雜，確實難以簡要概括其名稱的情形下，要么將其分拆成數(shù)個合同，分別確定名稱，要么籠統(tǒng)稱之為“合同書”或“協(xié)議書”。以下以前述“企業(yè)并購合同范本”為例，說明幾個常見合同不常見的101合同當(dāng)事人一般包括當(dāng)事人名稱或姓名、住所地、法人代表姓名職務(wù)或自然人身份證號、授權(quán)代表姓名及聯(lián)系方式等，分項列出。必要時，可采用自然段的方式表述該部分內(nèi)容，同時加入能反映法人合同主體的成立依據(jù)、時間、地點、登記注冊機(jī)關(guān)、主營業(yè)務(wù)等的簡要介紹，以改變通常將該部分內(nèi)容放在“鑒于”條款中表述的不合適作法。簽約時間和地點（略）合同當(dāng)事人102鑒于條款也稱“前言”條款。所謂“鑒于”，就是“基于……情況，而……”或“因……，而……”的意思。為符合一般的表述習(xí)慣，也可不以“鑒于：”作為該條款的引導(dǎo)語，而改用“因：”的句式。鑒于條款的用途在于交代簽約背景，并且是確有必要交代的背景，這些背景，肯定是已存在的事實；若不存在特殊背景，鑒于條款則應(yīng)省略或簡化特殊背景一般指與本合同密切聯(lián)系、且已簽署或已在履行中的另一合同成為本合同簽署的前提原因，或合同當(dāng)事人間存在必須明示的關(guān)聯(lián)關(guān)系或其它聯(lián)系，或其它事實上成為決定簽署本合同與否的條件的事件或行為等不存在特殊背景，可參考的鑒于條款簡化形式：“鑒于/因：本合同各方本著平等、自愿、誠信的原則，根據(jù)《***法》、《***法》及其它有關(guān)、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定，就***事宜，經(jīng)過充分協(xié)商，特訂立本合同”。無論如何，鑒于條款不應(yīng)對合同事項作實質(zhì)性的限定表述，尤其是涉及合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的表述。應(yīng)注意鑒于條款的篇幅應(yīng)和合同的整體篇幅協(xié)調(diào)。鑒于條款103釋義條款釋義條款也稱定義條款，也可作為合同的附錄單獨(dú)列于合同最后，但列于鑒于條款后的作法更有利于閱讀。其一般使用情形：在合同中不可避免要使用專業(yè)化概念、術(shù)語（不局限于法律專業(yè)）時，合同中不可避免地要多次出現(xiàn)某一較長專有名稱時，合同中要不可避免地使用某些多義語詞、但合同中又非在慣常理解的意義上使用該語詞時，等等。釋義條款的使用目的：對專業(yè)語詞進(jìn)行通俗化解釋，為行文簡潔，或避免產(chǎn)生歧義，等等。對專業(yè)語詞進(jìn)行解釋時，應(yīng)注意避免教科書式的表述，應(yīng)結(jié)合合同具體情況，作針對性的釋義。具體到一個合同，到底哪些東西屬于應(yīng)該進(jìn)行釋義的事項，無法作出一個統(tǒng)一界定，由起草者斟酌確定。釋義條款104具體操作條款具體操作條款是合同的核心部分，它通常表現(xiàn)為若干個具體條款，一個條款能將合同實質(zhì)操作內(nèi)容表述清楚的情形較少。整體看待具體操作條款時，該部分是最能體現(xiàn)交易安排方案的部分，是對方案實施的具體安排，強(qiáng)調(diào)的是要保障整體交易運(yùn)作的無障礙和順暢（可行性）。具體操作條款常常就是《合同法》或其它涉及到具體類型合同的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件對該類合同規(guī)定的應(yīng)具備的主要條款具體操作條款105同時，具體操作條款的范圍亦不囿于這些，可視實際需要，予以增減具體操作條款的安排，應(yīng)注意和后述先決條件條款、陳述條款、保證條款、保密條款、違約條款等的銜接、協(xié)調(diào)、呼應(yīng)等。應(yīng)根據(jù)具體操作條款中每一條款的實質(zhì)內(nèi)容，分別確定簡要的提示性名稱。同時，具體操作條款的范圍亦不囿于這些，可視實際需要，予以增減106先決條件條款所謂先決條件，通常情況下指合同的生效條件。在合同簽署后成立并生效的情況下，不涉及該條款。該條款須明確條件，條件也可能不止一個；須明確負(fù)有成就條件義務(wù)的合同主體；須明確條件不成就時是否涉及責(zé)任的承擔(dān)及承擔(dān)原則（具體的承擔(dān)方式，應(yīng)考慮在違約責(zé)任條款中安排）。有些先決條件的安排，必須注意是否存在法定的合同生效條件，約定的條件可以附加于法定條件，但不得與法定條件抵觸。先決條件條款107陳述和擔(dān)保條款陳述條款：主要用于合同各方對合同他方有關(guān)可能存在的、但據(jù)已了解線索較難達(dá)到確切掌握程度、可能影響交易實施、值得關(guān)注情況的逐步探詢式條款。一般是在某一方初步覺得另一方可能存在某些方面問題、有可能給交易帶來障礙或潛在風(fēng)險時，以合同條款的方式要求對方予以澄清，并結(jié)合通過談判得到的進(jìn)一步線索決定是否有必要進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查，若經(jīng)過談判得到的進(jìn)一步線索或補(bǔ)充調(diào)查結(jié)果表明對方的有關(guān)事實確實可能對交易履行構(gòu)成一定障礙或風(fēng)險，才得以確定該條款和相關(guān)條款的最終內(nèi)容。該條款的實質(zhì)內(nèi)容實際是初步調(diào)查、談判及進(jìn)一步調(diào)查相結(jié)合的工作過程，且常具有連動效應(yīng)，根據(jù)最終明確的情況，可能引起相關(guān)具體操作條款、承諾條款、先決條件條款及違約責(zé)任條款等的修改。陳述和擔(dān)保條款108

陳述和擔(dān)保條款

陳述和擔(dān)保條款的目的：

對對方所知悉（但無法輕易驗證）的事實的陳述；填補(bǔ)盡職調(diào)查的漏洞；確認(rèn)做出實施相應(yīng)決策所依賴的基本事實；為當(dāng)事人提供在主要事實存在不實的情況下停止交易、調(diào)整價格或提出索賠的合同依據(jù)；某些事實需要通過律師法律意見書確認(rèn)

陳述和擔(dān)保條款109

陳述和擔(dān)保條款的范圍公司組織、授權(quán)和資本總額；資產(chǎn)（有形資產(chǎn)／無形資產(chǎn)／知識產(chǎn)權(quán)）；負(fù)債；財務(wù)報表；稅務(wù)；合同、租賃和其他義務(wù)；勞動事宜；遵守法律和訴訟；產(chǎn)品責(zé)任；環(huán)境保護(hù)陳述和擔(dān)保條款的范圍110承諾條款（保證條款）該條款主要基于保障合同簽署后至履行前和交易標(biāo)的或與交易標(biāo)的密切相關(guān)情況的穩(wěn)定，順利實現(xiàn)交易目的，而要求對方對將來不實施某些行為，或?qū)嵤┠承┬袨橐源偈箺l件的成就，或保持其有客觀控制能力的特定狀況的不變。承諾條款（保證條款）111承諾條款（保證條款）保證－－常見的范圍交割前：

不作為：無政策變化、無正常經(jīng)營外交易、不分紅、無合同修訂、無資本性支出、無資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、無放棄權(quán)利行為、無違反陳述行為。

作為：允許收購方接觸有關(guān)人員／資料、董事會和股東會的批準(zhǔn)、爭得必要第三人的同意、相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)和登記。

交割后：競業(yè)禁止、保密、其他。承諾條款（保證條款）112補(bǔ)償條款：因合同一方的擔(dān)保、陳述不實，或因雙方均不能控制的因素，致使一方遭受非本方過錯的損失時，另一方予以補(bǔ)償?shù)募s定。如：受讓后，目標(biāo)公司被追訴轉(zhuǎn)讓前的環(huán)境責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、稅務(wù)責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任等補(bǔ)償條款：113不可抗力條款所謂不可抗力，指對于合同一方來講，不能預(yù)見、無法克服和避免的法律事實。不可抗力可能導(dǎo)致遭受不可抗力一方合同義務(wù)的延期履行、部分或全部免除（合同終止）。不可抗力條款一般應(yīng)采用一般性表述和列舉式表述相結(jié)合的方式。對于列舉來講，履行期較長的合同可以將國家立法的抽象行政行為的變動約定為不可抗力。不可抗力條款114保密條款對大多數(shù)商事合同來說，保密條款都有其必要和重要性。保密條款的約定，不得與合同交易有關(guān)的法定性強(qiáng)制披露義務(wù)的規(guī)定沖突。該條款一般會涉及保密事項范圍、保密期限、負(fù)有保密義務(wù)的相關(guān)人員范圍等方面。對于特殊交易事項保密期限的約定，可以延長至合同履行期滿后的一段時期。對于便于確定泄密責(zé)任的保密事項之違反，應(yīng)當(dāng)在違約責(zé)任條款中約定明確可操作的責(zé)任承擔(dān)方式和標(biāo)準(zhǔn)。保密條款115違約責(zé)任條款該條款最為常見，但有些情形下，又是最難解決針對性、操作性問題的條款之一。相關(guān)具體操作條款、陳述條款、承諾條款、保密條款等的表述，應(yīng)當(dāng)為違約責(zé)任條款的設(shè)計預(yù)留伏筆。如果前述條款約定明確、具體，違約情形的確定也就容易，解決違約條款的針對性和操作性問題，一定意義上也就容易。免責(zé)條款可以作為違約責(zé)任條款的附帶部分予以表述；注意對免責(zé)情形的合理界定。關(guān)于違約金的標(biāo)準(zhǔn)高低的設(shè)定。違約金與定金、損失賠償約定的優(yōu)劣對比：違約金：舉證簡便；計算簡便；金額較高定金：金額受限；經(jīng)濟(jì)損失賠償：舉證較難；爭議較大違約責(zé)任條款116合同尾部一般包括合同當(dāng)當(dāng)事人的簽章、法人代表或授權(quán)代表的簽章及簽署日期。在授權(quán)代表簽章時，應(yīng)注意查驗《授權(quán)委托書》，并作為合同附件之一。簽署日期的規(guī)范做法應(yīng)當(dāng)是合同各方各自均有簽署日期。合同尾部117合同簽署除前述合同尾部項所述外，尚需注意：一般不宜采用單獨(dú)簽章頁的做法。不論是否采用非單獨(dú)簽章頁或單獨(dú)簽章頁的作法，在合同正文與簽章處間均應(yīng)加注類似于“以下無正文，僅供簽章”或“以下無正文，僅供簽章和裝訂附件”等聲明性文字。應(yīng)當(dāng)重視騎縫章的運(yùn)用。建議作法：在合同及附件的騎縫處同時加蓋各方的公章或合同專用章，不宜用“騎縫專用章”。合同簽署118四公司法律業(yè)務(wù)公司法產(chǎn)生于西方國家，至今已有三百多年歷史；現(xiàn)今世界最具影響、最富活力（最適應(yīng)現(xiàn)實）的是美國各州公司法，如特拉華州公司法中國公司立法始于清末，曾于1904年制定并頒行《