解放與規(guī)制：法律的現(xiàn)代性與全球化——評(píng)《邁向新法律常識(shí)——法律、全球化和解放》高鴻鈞

規(guī)制與解放，是秩序與自由之間關(guān)系的另一種表達(dá)。如何維持規(guī)制與解放之間的張力，使秩序更合理，社會(huì)更協(xié)調(diào)，個(gè)體更有尊嚴(yán)，是法學(xué)、政治哲學(xué)和社會(huì)理論的一大難題。

在人類社會(huì)，沒有秩序，人們的自由就無從談起;但沒有自由，人們就可能淪為暴政的祭品。就此而言，秩序與自由之間是一種悖論關(guān)系。規(guī)制與解放，是秩序與自由之間關(guān)系的另一種表達(dá)。如何維持規(guī)制與解放之間的張力，使秩序更合理，社會(huì)更協(xié)調(diào)，個(gè)體更有尊嚴(yán)，是法學(xué)、政治哲學(xué)和社會(huì)理論的一大難題。古往今來，許多賢哲志士都思考和探索過這個(gè)難題，當(dāng)代葡萄牙學(xué)者桑托斯就是其中之一。在《邁向新法律常識(shí)——法律、全球化和解放》一書中，他以后現(xiàn)代的視角，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)規(guī)制與解放的歷程，進(jìn)行了深度反思和深刻批判，并對(duì)未來的解放前景進(jìn)行了展望。

一、現(xiàn)代承諾及其失落:解放與規(guī)制

桑托斯富有洞見地總結(jié)了現(xiàn)代社會(huì)借以華麗登場的四項(xiàng)解放承諾:平等、自由、和平與控制自然。為了實(shí)現(xiàn)這些美好的承諾，現(xiàn)代解放的三大支柱，也就是韋伯所概括的三大理性邏輯，遂得以確立:科學(xué)和技術(shù)的認(rèn)知工具理性，倫理和法律的道德實(shí)踐理性，以及文學(xué)和藝術(shù)的審美表現(xiàn)理性。而在現(xiàn)代性的三大支柱中，理性更成為統(tǒng)馭一切的源代碼，而科技理性成為了萬流歸宗的新上帝。其中，政治科學(xué)化與理性化，雖然獲得了新的正當(dāng)性基礎(chǔ)，卻打造出科技官僚的鐵籠，致使政府變成了衙門，公仆變成了主人;法律科學(xué)化和理性化，雖然增加了確定性，卻結(jié)出了法律形式主義的苦果，法律運(yùn)作無視內(nèi)在精神和情境差異;生活世界科學(xué)化和理性化，雖然祛除了各種靈魅、斬?cái)嗔思易辶b絆，卻導(dǎo)致了目的理性宰制生活常識(shí)，生產(chǎn)范式統(tǒng)馭生活范式，效率、權(quán)力和金錢奴役心性;文學(xué)藝術(shù)的科學(xué)化和理性化，雖然擺脫了傳統(tǒng)的束縛和御用的宿命，卻陷入了標(biāo)準(zhǔn)化和形式化的誤區(qū)，藝術(shù)的個(gè)性化、多元性和想象力沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。簡言之，科技理性主宰的現(xiàn)代化，并沒有兌現(xiàn)最初承諾?？萍嫉陌l(fā)展并沒有帶來人的解放，而是強(qiáng)化了人對(duì)人的控制，甚至導(dǎo)致了物對(duì)人的支配?，F(xiàn)代化的最初承諾并沒有兌現(xiàn)，解放的理想坍塌成規(guī)制的現(xiàn)實(shí)。

在桑托斯看來，人文主義所追求的現(xiàn)代社會(huì)，內(nèi)含解放的目標(biāo)，但西方的現(xiàn)代社會(huì)卻與資本主義相耦合，因而解放的目標(biāo)被規(guī)制所吞噬。他認(rèn)為，在西方的現(xiàn)代社會(huì)中，最初奉行的是民主自由主義的制度模式，之后在民主自由主義體制模式之外，又產(chǎn)生了第二種模式，即以蘇聯(lián)為典型的激進(jìn)社會(huì)主義試驗(yàn)。第一種模式采取法治形式，自由主義的右翼認(rèn)為自由本身就包含著解放，強(qiáng)調(diào)市場的力量;其左翼認(rèn)為平等不斷擴(kuò)大才是走向解放，強(qiáng)調(diào)福利制度的重要性。同第一種模式相反，第二種模式是革命路徑，其方式是以革命替代法律。

在桑托斯看來，上述兩種模式分別代表了現(xiàn)代化的兩種基本范式，即改革范式和革命范式。時(shí)至今日，這兩種范式似乎都已經(jīng)耗盡能量。以往的現(xiàn)代性替代方案一旦實(shí)施，就比原來的模式制造了更多的問題，帶來了更多的弊端;革命一旦成功，執(zhí)政者就運(yùn)用法律制止革命;當(dāng)代社會(huì)的主要模式不是革命顛覆法律，而是法律吸收革命。有鑒于此，遭受壓迫的弱勢群體和邊緣人群，既不應(yīng)幻想整體的解放超越，即通過一次或幾次革命而徹底實(shí)現(xiàn)解放，也不應(yīng)默認(rèn)規(guī)制的現(xiàn)實(shí)，放棄解放理想;既不應(yīng)走議會(huì)道路與權(quán)貴精英共享權(quán)力，也不應(yīng)簡單地奪取政權(quán)并取而代之。他認(rèn)為，無論是規(guī)制抑或是解放，都不會(huì)是零和博弈;解放不會(huì)一勞永逸而是內(nèi)生于不平等的權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力場域也是抵制的場域，壓迫的地方也是反抗的地方，規(guī)制的場所也是解放的場所。

二、全球法的類型與寓意:霸權(quán)與反霸權(quán)

在桑托斯看來，全球化背景下的法律多元主義時(shí)代已然到來。然而，法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音。無論是全球化的地方主義，還是地方化的全球主義，都是霸權(quán)主義的全球化。各國法律在全球的地位，取決于本國在世界體系中的位置，邊緣國家是全球法律的輸入者，核心國家是全球法律的輸出者，而半邊緣國家則介乎兩者之間。一個(gè)國家法律現(xiàn)代化的路徑以及在法系上的歸屬，也決定其在法律全球化中的位置。針對(duì)晚近全球法的發(fā)展，桑托斯指出了七種主要類型，并分析了它們的特征。它們是:(1)跨民族國家治理的全球法;(2)以歐盟法為典型的跨國法;(3)伴隨資本全球化和跨國公司而形成的新商人法;(4)由于移民全球化而產(chǎn)生的移民法;(5)經(jīng)歷殖民統(tǒng)治歷史的原住民法;(6)以國際人權(quán)等為核心內(nèi)容的次級(jí)世界主義之法;(7)全球公域中生長出的保護(hù)人類共同遺產(chǎn)的人類法。

在他看來，上述七種全球法中，判斷其是屬于霸權(quán)主義的全球法還是反霸權(quán)主義的全球法，關(guān)鍵取決于兩個(gè)因素:一是看它們的形成是自上而下還是自下而上，二是看它們所代表的利益是核心國家還是邊緣國家，是壓迫者和排斥者還是被壓迫者和被排斥者，以及是局部統(tǒng)治集團(tuán)還是全人類。

在當(dāng)代，新自由主義的全球化，已經(jīng)為全球大多數(shù)貧困國家反霸權(quán)力量、組織和運(yùn)動(dòng)創(chuàng)造了條件，使得它們能夠超越諸多差異而看重共同利益，并聯(lián)合在一起，進(jìn)行獨(dú)立但相互關(guān)聯(lián)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)式反霸權(quán)斗爭。換言之，當(dāng)霸權(quán)主義的規(guī)制全球化之時(shí)，反霸權(quán)斗爭的解放也隨之全球化。

桑托斯主張對(duì)抗式后現(xiàn)代主義。它既不同于現(xiàn)代主義，也不同于后現(xiàn)代主義。他認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型期，當(dāng)代處在現(xiàn)代與后現(xiàn)代之間，故而他的對(duì)抗式后現(xiàn)代主義，既有現(xiàn)代的立場，又有后現(xiàn)代的視角。他認(rèn)為，在這個(gè)轉(zhuǎn)型期，未來的方向并不確定，因?yàn)槌浆F(xiàn)代性的條件尚未具備，對(duì)現(xiàn)代性的診斷和處方都不成熟，因而明智的選擇不是設(shè)計(jì)整體的超越方案，而是發(fā)掘和拓展現(xiàn)存的解放潛能，同現(xiàn)代性的規(guī)制進(jìn)行對(duì)抗。鑒于科學(xué)和法律是西方現(xiàn)代性的核心，因而桑托斯“對(duì)抗”的重點(diǎn)便主要指向這兩個(gè)領(lǐng)域。

三、解放的路徑與局限:對(duì)桑托斯“處方”的評(píng)價(jià)

首先，“對(duì)抗”意味著否思。否思主要是從認(rèn)識(shí)論之維反思和質(zhì)疑現(xiàn)代性的基本范式，在此基礎(chǔ)上推動(dòng)范式轉(zhuǎn)換。在法律之維，桑托斯堅(jiān)持如下否思:(1)否思國家法的霸權(quán)地位和法律與國家密不可分的命題。(2)拒斥國家與市民社會(huì)、公法與私法的二元主義，并承認(rèn)多重社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律形式及其政治性。

其次，“對(duì)抗”意味著抗?fàn)帯?duì)抗性現(xiàn)代主義的主要方式是，邊緣人群和弱勢群體致力于進(jìn)行自下而上的吶喊、激擾、監(jiān)督和抗?fàn)?，使高高在上的霸?quán)體系和強(qiáng)權(quán)體制感到麻煩、焦慮和驚恐，從而被迫做出調(diào)整和改進(jìn)，使社會(huì)秩序的解放之維得以維持和拓展，從而兌現(xiàn)現(xiàn)代性的解放承諾。

最后，對(duì)抗意味著擴(kuò)展解放之法。在桑托斯看來，主流的世界主義是核心國家主張的霸權(quán)世界主義，次級(jí)世界主義才是人權(quán)世界主義，即真正的世界主義。前者所代表的是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢、政治強(qiáng)權(quán)和文化霸權(quán)，后者所代表的則是弱勢群體和邊緣人群的道義與尊嚴(yán);前者是現(xiàn)代性的規(guī)制符號(hào)，后者象征著現(xiàn)代性的解放精神。他認(rèn)為，現(xiàn)代法的三大支柱即以科學(xué)名義建構(gòu)和維持國家法的獨(dú)霸、國家與市民社會(huì)和公法與私法的二元主義、法律為政治上合法的社會(huì)變遷提供原則和工具已經(jīng)趨向于規(guī)制且深陷危機(jī)，因而應(yīng)該尋找新的法律支柱，這就是構(gòu)成行動(dòng)中世界主義法制的五大支柱。它們是:(1)不同族群接觸與交匯的接觸區(qū)之法;(2)體現(xiàn)民主精神的勞動(dòng)法;(3)非資本主義生產(chǎn)性質(zhì)之法;(4)保護(hù)原始居民和無地農(nóng)民等非公民身份者權(quán)益之法;(5)作為最新社會(huì)運(yùn)動(dòng)的國家法。簡言之，桑托斯所主張的世界主義法制，其核心在于摒棄法的暴力性，弱化法的官僚性，強(qiáng)化法的修辭性，從而超越現(xiàn)代法的共存與和解，走向后現(xiàn)代法的包容與歡聚。

綜上所述，在這部著作中，桑托斯匯聚了數(shù)十年的思考結(jié)晶和研究成果。他理論深厚、知識(shí)豐富、視野開闊，觀察敏銳，分析犀利、批判尖銳，并極富原創(chuàng)性和想象力。在反體系、重解構(gòu)和碎片化的當(dāng)代西方學(xué)術(shù)潮流下，這種博大精深的力作，在西方學(xué)界并不多見。筆者以為，這部著作的主要貢獻(xiàn)在于以下幾點(diǎn)。

第一，桑托斯以社會(huì)理論的視野，從規(guī)制與解放之間的張力出發(fā)，系統(tǒng)考察了西方現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的歷程，深刻反思了現(xiàn)代性的路徑選擇、內(nèi)在沖突和主要問題。他的研究既區(qū)別于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域關(guān)于現(xiàn)代性的一般研究，也區(qū)別于一般的法律社會(huì)學(xué)研究。置身碎片化和娛樂化的所謂后現(xiàn)代，桑托斯仍然堅(jiān)守現(xiàn)代社會(huì)的基本承諾，重提解放目標(biāo)，其理論勇氣、反抗精神和超越追求，既區(qū)別于樂觀的現(xiàn)代主義，卻也有別于悲觀的后現(xiàn)代主義，尤其是與玩世不恭的反諷性后現(xiàn)代主義形成了鮮明對(duì)照。

第二，桑托斯回顧了西方現(xiàn)代性“病菌”在世界傳播的歷程，分析了世界體系的形成、發(fā)展及其當(dāng)代特征，指出了經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化對(duì)于世界各國的不同意義和后果，批判了全球霸權(quán)主義和本土專制主義，描述了世界趨向解放的主要路徑，突出強(qiáng)調(diào)了基本人權(quán)、保護(hù)人類共同遺產(chǎn)和維護(hù)世界和平的重要性。在當(dāng)代關(guān)于法律全球化的眾多研究中，獨(dú)樹一幟。

第三，桑托斯雖然是西方學(xué)者，卻秉持反西方中心主義的反思立場和批判意識(shí);對(duì)于邊緣國家的悲慘境地身懷同情。這不僅體現(xiàn)了知識(shí)分子本應(yīng)秉具的內(nèi)在良知和浩然之氣，而且反映了正義之士的世界主義精神。

第四，桑托斯反思了民主自由主義的弊端，民主社會(huì)主義的局限，進(jìn)而倡導(dǎo)非資本主義性質(zhì)的生產(chǎn)，體現(xiàn)公民自決精神的參與式民主，多元互動(dòng)的居間法制，以及世界主義的人權(quán)，從而避免貪婪的商品拜物教和市場博弈，彌補(bǔ)代議制民主的精英主義缺陷，糾正國家法獨(dú)斷的負(fù)面效應(yīng)，抵制全球化霸權(quán)主義的種種規(guī)制。

然而，像許多原創(chuàng)性理論主張一樣，桑托斯的許多主張也引發(fā)了諸多疑問。首先他沒有注意到，在中世紀(jì)后期和現(xiàn)代早期，與人文主義并駕齊驅(qū)的還有重商主義。商人精神及其市場機(jī)制，在顛覆教會(huì)和封建統(tǒng)治的過程中，在推動(dòng)傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代社會(huì)的進(jìn)程中，與人文主義同樣發(fā)揮了十分重要的作用?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)及其資本主義生發(fā)于中世紀(jì)后期，并非與現(xiàn)代社會(huì)耦合，而是內(nèi)在于現(xiàn)代性之中。換言之，歷史上，現(xiàn)代社會(huì)與資本主義社會(huì)相交疊有其必然性。同時(shí)，桑托斯所忽略的重要一點(diǎn)是，現(xiàn)代社會(huì)是與廣義的全球化同步，即現(xiàn)代社會(huì)開始之日，人類已然進(jìn)入了廣義全球化的時(shí)期?？茖W(xué)和經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)代社會(huì)中取得支配地位并非偶然，而是有其內(nèi)在邏輯。另外，桑托斯從人文主義關(guān)于現(xiàn)代性的承諾出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)代性誤入歧途，也會(huì)引發(fā)一些疑問。例如，他對(duì)現(xiàn)代性的這種理解是否失之片面?現(xiàn)代性的承諾沒有實(shí)現(xiàn)是源于現(xiàn)代化的路徑陷入了誤區(qū)，還是由于這種承諾本身過于樂觀和理想化，而對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的長期性和復(fù)雜性估計(jì)不足?

其次，桑托斯所主張的生態(tài)社會(huì)主義模式，強(qiáng)調(diào)參與式民主，主張公民和被排斥于公民之外的所有民眾，都能實(shí)行政治自治和民主自決。但他應(yīng)該意識(shí)到，法律的政治化應(yīng)以政治的充分民主化作為前提，而后者又以生活世界的理性化和公民具備積極參與公共事務(wù)的意識(shí)和能力為前提。在缺乏這些前提條件的情況下，法律的政治化會(huì)導(dǎo)致法律成為政治的附庸和工具。桑托斯關(guān)于共同體美德的共和主義追求與法律政治化的主張顯得過于理想化，甚至有些輕佻。

最后，桑托斯認(rèn)為只要把蘊(yùn)藏于深