第六講貪污賄賂罪（CrimesofEmbezzlementandBribery）一、有關(guān)貪污賄賂犯罪的立法方式二、貪污賄賂犯罪的主體三、賄賂犯罪疑難問題四、貪污賄賂犯罪的處罰五、貪污賄賂犯罪案件在刑訴中存在的問題第六講貪污賄賂罪一、有關(guān)貪污賄賂犯罪的兩種立法方式（一）特別法——例如，防止腐敗法，反賄賂法、反舞弊法、傭金法和手續(xù)法、反貪污法等等；（二）一般法——在刑法典中設(shè)立專章加以規(guī)定。例如：我國(guó)*但是，在舊刑法中，貪污罪被規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中；而賄賂罪則屬于“瀆職罪”。修訂刑法時(shí)，考慮到這一類犯罪侵犯的共同客體，以及所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性，將此類犯罪單獨(dú)規(guī)定為一章。1、貪污腐敗案件成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，2、“國(guó)際透明度組織”（總部在倫敦）和總部設(shè)在德國(guó)柏林的民間組織“透明度國(guó)際”都會(huì)定期發(fā)布一些調(diào)查報(bào)告（全球腐敗報(bào)告或者是“腐敗洞察指數(shù)”）；3、近日公布的一些案例：包括未經(jīng)查實(shí)的一些人員滯留國(guó)外不歸：楊洪湘、忻偉明。之前的例子就更多。4.最高檢副檢察長(zhǎng)王振川2007年總結(jié)：當(dāng)前腐敗案件的六大特點(diǎn)一是貪污賄賂犯罪的總體數(shù)量呈下降趨勢(shì)，但大案、要案數(shù)量有所增加，尤其是高中級(jí)官員嚴(yán)重犯罪案件時(shí)有發(fā)生，有些案件涉案金額十分巨大。二是賄賂案件在貪污賄賂犯罪案件中所占比例明顯提高。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員特別是高中級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的案件，絕大多數(shù)都是受賄案件。三是貪污賄賂犯罪行業(yè)特征越來越明顯。一些權(quán)力集中、資金密集、利潤(rùn)豐厚、競(jìng)爭(zhēng)激烈的行業(yè)和領(lǐng)域，往往是貪污賄賂犯罪的高發(fā)領(lǐng)域，一些重點(diǎn)崗位成為腐敗的“重災(zāi)區(qū)”。四是窩案、串案現(xiàn)象突出。許多案件一旦發(fā)案，會(huì)牽涉到多個(gè)干部和行賄人。五是貪污賄賂犯罪與瀆職犯罪相交織。如原國(guó)家藥監(jiān)局局長(zhǎng)鄭筱萸案，既有受賄犯罪，又有瀆職犯罪。六是犯罪隱蔽化、智能化趨勢(shì)明顯。大量貪污賄賂犯罪都非常隱蔽，腐敗分子不斷采取新的犯罪方式和手段規(guī)避法律，實(shí)施犯罪后轉(zhuǎn)移贓款。潛逃境外現(xiàn)象增多?！秶?guó)際先驅(qū)導(dǎo)報(bào)》曾經(jīng)詳細(xì)披露了中國(guó)貪官外逃途徑和辦法：每一個(gè)貪官的出逃除了那種東窗事發(fā)后，臨時(shí)決定的以外，都會(huì)經(jīng)過一年左右的準(zhǔn)備。大概的出逃步驟包括：轉(zhuǎn)移資產(chǎn)——家屬先行——準(zhǔn)備護(hù)照——猛撈一筆——辭職/不辭而別——藏匿寓所——獲得身份。商務(wù)部曾公布數(shù)字：“4000名貪官卷走了500多億美元?！边@些貪官，大多都是舉家出逃，配偶、子女都在移民、經(jīng)商、留學(xué)等名義下早早被送往國(guó)外。

“裸官”外逃（三）侵犯的客體：職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。1、貪污犯罪：貪污罪+挪用公款罪+巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪+隱瞞境外存款罪(§§382-384，394，395)——侵犯了職務(wù)行為的廉潔性；（+侵犯了公共財(cái)產(chǎn)）2、賄賂犯罪：（單位）受賄罪+（對(duì)）單位行賄罪+介紹賄賂罪(§385-393)——侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。有關(guān)“賄賂犯罪”侵犯客體的探討。張明楷認(rèn)為：這一立場(chǎng)來自羅馬法。根據(jù)這一立場(chǎng)，不管公務(wù)員所實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者接受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報(bào)酬，就構(gòu)成受賄罪。張明楷認(rèn)為，與此不同的是日耳曼法立場(chǎng)：賄賂罪侵犯的是職務(wù)行為的純潔性或公正性、職務(wù)行為的不可侵犯性。根據(jù)這一立場(chǎng)，只有當(dāng)公務(wù)員實(shí)施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求……，才構(gòu)成賄賂罪。我認(rèn)為，張明楷設(shè)置的這種對(duì)立不夠正確，因?yàn)椤兜聡?guó)刑法典》331條規(guī)定的受賄罪侵犯的復(fù)雜客體包括：第一，公眾對(duì)公務(wù)員職務(wù)行為不可收買性的信賴；第二，職務(wù)行為中判斷的正確性。二、貪污賄賂犯罪的主體（一）狹義的貪污罪的犯罪主體根據(jù)§93+382以及《修正案七》的規(guī)定，貪污罪的犯罪主體包括以下四大類：1、國(guó)家工作人員 2、受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員 3、與上述兩類人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。4、國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人。-值得討論。

1、國(guó)家工作人員包括：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。93條第一款：國(guó)家工作人員指的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包括在各級(jí)行政、立法、司法、和軍事機(jī)關(guān)工作的人員；*中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員？2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》……在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。（2）準(zhǔn)國(guó)家工作人員。以國(guó)家工作人員論的人員范圍：①國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；例如：第一，由中央或地方政府的預(yù)算提供經(jīng)費(fèi)，從事教科文衛(wèi)等公益性活動(dòng)的非營(yíng)利組織。如，學(xué)校、研究院、廣播臺(tái)和電視臺(tái)、報(bào)刊、出版社等。第二，有些事業(yè)單位依照法律、法規(guī)行使國(guó)家行政管理職權(quán)，有些事業(yè)單位受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)。如，專利局、氣象局、地震局、鹽業(yè)局、煙草專買局中從事公務(wù)的人員），以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。最高人民檢察院對(duì)《關(guān)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)主體認(rèn)定的請(qǐng)示》的答復(fù)函（2000年4月30日）"中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)為國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國(guó)證券期貨市場(chǎng)的主管部門。其主要職責(zé)是統(tǒng)一管理證券期貨市場(chǎng)，按規(guī)定對(duì)證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，所以，它是具有行政職責(zé)的事業(yè)單位。據(jù)此，北京證券監(jiān)督管理委員會(huì)干部應(yīng)視同為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員?！钡谌?，中國(guó)主要人民團(tuán)體包括：中華全國(guó)總工會(huì)、中國(guó)共產(chǎn)主義青年團(tuán)、中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)、中華全國(guó)工商業(yè)聯(lián)合會(huì)、中華全國(guó)臺(tái)灣同胞聯(lián)誼會(huì)（“全國(guó)臺(tái)聯(lián)”）、中華全國(guó)歸國(guó)華僑聯(lián)合會(huì)（“全國(guó)僑聯(lián)”）、中華全國(guó)學(xué)生聯(lián)合會(huì)（“全國(guó)學(xué)聯(lián)”）、中華全國(guó)青年聯(lián)合會(huì)（“全國(guó)青聯(lián)”）、中國(guó)科學(xué)技術(shù)協(xié)會(huì)、中國(guó)文學(xué)藝術(shù)界聯(lián)合會(huì)、中華全國(guó)新聞工作者協(xié)會(huì)、中國(guó)殘疾人聯(lián)合會(huì)、中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)、中華全國(guó)供銷合作總社理事會(huì)。②國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；③根據(jù)93條第二款：其他依照法律從事公務(wù)的人員。例如：全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第九十三條第二款的解釋(2000年4月29日)

村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。再如：2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（1）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表（我的批判——與《紀(jì)要》第一條的規(guī)定相矛盾，因?yàn)榇泶髸?huì)是權(quán)力機(jī)關(guān)）；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。④如何理解從事公務(wù)？根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。2、§382第二款：受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。根據(jù)《紀(jì)要》：是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。3、與上述兩類人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。4、國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人。（二）受賄罪的犯罪主體1、國(guó)家工作人員；2、根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任，其核心是：雙方有無共同受賄的故意和行為。例如：近親屬告知或者國(guó)家工作人員明知，卻仍然辦理請(qǐng)托事項(xiàng)；鑒于情夫（婦）等在賄賂案件中的特殊角色，根據(jù)2007年7月8日兩高的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，原來的“近親屬”“特定關(guān)系人”，包括：與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。在《修正案七》中得以落實(shí)。特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬或由特定關(guān)系人收受賄賂，構(gòu)成受賄罪共犯。3《刑法修正案（七）》第13條增加一罪，在兩高有關(guān)罪名的司法解釋出臺(tái)之前，暫定為“利用影響力受賄罪”，其主體包括：（1）國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人；（2）離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。三、賄賂犯罪疑難問題（一）賄賂內(nèi)容：關(guān)于賄賂的內(nèi)容，存在三種主要觀點(diǎn):1.財(cái)物說,認(rèn)為賄賂僅指金錢和財(cái)物。2.物質(zhì)性利益說,認(rèn)為賄賂通常指金錢和物品,但在特定場(chǎng)合,賄賂可指財(cái)產(chǎn)性利益。3.需要說,認(rèn)為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”。1、根據(jù)文字表述，我國(guó)刑法將賄賂的內(nèi)容限定為財(cái)物，但是事實(shí)上包括：有價(jià)值的可以管理的有體物、無體物以及財(cái)產(chǎn)性利益。例如：2007年7月8日兩高的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于收受干股問題：“干股是指未出資而獲得的股份。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額”2、雖然從受賄罪的實(shí)質(zhì)以及國(guó)外的刑事立法和實(shí)踐來看，也可能包括非物質(zhì)性利益，但現(xiàn)行刑法并未將之包括進(jìn)去。*性賄賂？【變更強(qiáng)制措施案】某犯罪嫌疑人在押,該犯罪嫌疑人之妻A為了給其夫辦取保候?qū)徱陨硐嗨?多次與主管該案件的某公安刑警隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)B發(fā)生性關(guān)系,該在押犯罪嫌疑人不久即取保候?qū)??！締栴}】如何認(rèn)定B的行為？例如：被查處的貪官污吏中95%都有情婦。但是，反對(duì)者認(rèn)為：第一，不符合犯罪特征和犯罪構(gòu)成方面的要求。第二，我國(guó)刑法的調(diào)整范圍已經(jīng)涵蓋“性賄賂”這種形式的犯罪,另設(shè)新罪缺乏現(xiàn)實(shí)必要性。第三、在司法實(shí)踐中性賄賂行為的性質(zhì)在認(rèn)定上十分困難,內(nèi)涵也不確定。性行為本身的過程就一般人而言,兩情相悅本身就是目的,而且也不以認(rèn)識(shí)的時(shí)間長(zhǎng)短、感情是否濃厚作為判斷的標(biāo)準(zhǔn),這是可以理解的人之常情。在這種情況下,很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起,或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成分和感情的成分各占多少。其次,從現(xiàn)行的《刑法》來看,賄賂行為的罪與非罪、賄賂罪的量刑輕重,都依賄賂的財(cái)物數(shù)額大小而定?！靶再V賂”的賄賂物是“性”,而性是無法量化的。第四、將性賄賂上升為犯罪有悖于刑法的謙抑性。第五、從《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定內(nèi)容看,未將性賄賂納入賄賂罪的“賄賂”范圍,無履行公約義務(wù)之說。

2005年10月27日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過了中國(guó)加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的決定。公約成為在我國(guó)正式生效的法律文件。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第一章第二條“術(shù)語(yǔ)的使用”部分指出:“公約所指的‘財(cái)產(chǎn)’系指各種資產(chǎn),不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)、有形的還是無形的,以及證明對(duì)這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書;‘犯罪所得’系指通過實(shí)施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)?！倍紱]有提到任何非財(cái)產(chǎn)性利益。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》本身雖然沒有直接指出將賄賂局限于金錢和財(cái)物,但也沒有說明不正當(dāng)利益包括性賄賂。對(duì)【變更強(qiáng)制措施案】的處理：根據(jù)刑法第399條第1款,B構(gòu)成徇私枉法罪。（二）如何認(rèn)定“利用職務(wù)便利”？根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》1、“利用職務(wù)便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。2、刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。3、國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。（三）如何理解“為他人謀取利益”？為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。（四）受賄犯罪主體范圍需要得到進(jìn)一步明確1、如何理解“近親屬”的所指？例如，《刑事訴訟法》第86條第2款規(guī)定的“近親屬”與最高院1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》中的相關(guān)規(guī)定在范圍上存在窄與寬的差異。2、如何確定“特定關(guān)系人”的范圍？特別是如何將這部分人與一般的社會(huì)關(guān)系人加以區(qū)分？*上述問題都需要統(tǒng)一的司法解釋來加以解決。（五）行賄犯罪之刑罰規(guī)定應(yīng)與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相關(guān)內(nèi)容銜接《公約》確定了“賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員罪”這一罪名,并要求各締約國(guó)在本國(guó)的行賄犯罪刑事立法上增設(shè)該項(xiàng)罪名。我國(guó)并未對(duì)此罪名有所規(guī)定。但需要認(rèn)真考慮的是,如果我國(guó)刑法增設(shè)了該項(xiàng)罪名之后,如何解決與我國(guó)刑法中行賄犯罪的罪刑規(guī)范的總體協(xié)調(diào)問題。因?yàn)閺摹豆s》規(guī)定內(nèi)容來看,不僅是行賄的對(duì)象范圍有所擴(kuò)大,而且在行賄的行為方式、賄賂的標(biāo)的范圍等方面都作出了詳盡的規(guī)定。四、貪污賄賂犯罪的處罰（一）死刑多我國(guó)刑法分則所規(guī)定的12種貪污賄賂犯罪類型中,法定最高刑為死刑的罪名包括了兩種,即貪污罪和受賄罪，體現(xiàn)了嚴(yán)刑峻法,重典反腐的特征。雖然這說明，立法者正視了貪污賄賂犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性,并且盡可能是從罪刑相適應(yīng)的角度來加以考慮和處理問題。但是,死刑在我國(guó)的實(shí)際適用中,是否真正能夠做到有效威懾腐敗,遏制貪污賄賂犯罪的理想效果，還存在疑問。理由：1、法律規(guī)定不明確。對(duì)于貪污罪和受賄罪適用死刑的條件是“個(gè)人貪污(受賄)數(shù)額在10萬元以上并且情節(jié)特別嚴(yán)重”。但何謂“情節(jié)特別嚴(yán)重”，刑法就沒有明確規(guī)定,也沒有相關(guān)的司法解釋,司法實(shí)踐中如何認(rèn)定便存在問題。2、法官的自由裁量權(quán)過大。3、死刑的配置不符合社會(huì)文明發(fā)展趨勢(shì)，與《公約》內(nèi)容相抵觸。對(duì)于包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的許多職務(wù)性經(jīng)濟(jì)性的犯罪而言,由于是屬于非暴力犯罪的范疇,誘發(fā)這些犯罪的原因是多方面的、深層次的,因而,簡(jiǎn)單地對(duì)其配置死刑,并不能有效地遏制這些犯罪的發(fā)生,在這些罪名中設(shè)置死刑,其必要性大可質(zhì)疑?！豆s》第三十條第十款開宗明義地指出:“締約國(guó)應(yīng)當(dāng)努力促進(jìn)被判定實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人重新融入社會(huì)”。4、死刑的配置不利于將逃跑在外的犯罪嫌疑人緝拿歸案?！豆s》出臺(tái)前,我國(guó)政府緝拿外逃貪官的方式是與有關(guān)國(guó)家簽署司法協(xié)助、引渡和移交被引渡人條約,通過引渡的方式將外逃貪官緝捕回國(guó)接受審判。但是與中國(guó)簽署引渡條約的大部分是小國(guó)和弱國(guó)。容納外逃貪官較多的西方發(fā)達(dá)國(guó)家,如美國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó),因?yàn)橹贫炔町愡@些國(guó)家均沒有和我國(guó)簽訂雙邊引渡條約,而這些國(guó)家的引渡法往往只向與其簽署引渡協(xié)議的國(guó)家引渡犯罪嫌疑人?！豆s》規(guī)定,各締約國(guó)可以將《公約》所規(guī)定的犯罪作為可以向另一提出引渡請(qǐng)求的締約國(guó)引渡的依據(jù),而不受雙方是否簽訂引渡條約的約束。但是國(guó)際通行引渡原則中的“死刑犯不引渡”原則卻是一個(gè)重要阻礙。我國(guó)目前司法實(shí)踐中處理引渡中的死刑問題往往是采取發(fā)出外交公函的方式解決。例如在我國(guó)向加拿大提出的引渡遠(yuǎn)華案主犯賴昌星的過程中,外交部征得最高人民法院同意后,向加方發(fā)出外交照會(huì)承諾我國(guó)不會(huì)對(duì)賴昌星在遣返前所犯的罪行判處死刑)。5、結(jié)論：建議取消對(duì)貪污賄賂犯罪的死刑配置，增設(shè)罰金刑和資格刑，提高這兩種刑罰相應(yīng)的比重。（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的處罰較低我國(guó)刑法第395條所規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪,是1997年修訂的刑法新增設(shè)的罪名,作為對(duì)傳統(tǒng)的貪污、賄賂犯罪之補(bǔ)充。但是自從該罪在我國(guó)設(shè)立以來,在司法適用中卻常常受到質(zhì)疑和非議。有關(guān)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰設(shè)置：依據(jù)：第一，刑法第395條第1款規(guī)定；第二，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》之細(xì)化規(guī)定：即巨額財(cái)產(chǎn)來源不明數(shù)額在30萬元以上的,應(yīng)予立案。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑期在《刑法典》中是5年有期徒刑；在《刑法修正案（七）》中上升到10年。即使如此，也似乎為腐敗犯罪分子提供了一座規(guī)避法律的“避難所”。《公約》雖然沒有明確規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的量刑幅度,但是并非意味著可以對(duì)該類犯罪行為有所寬容?？尚械姆椒ǎ阂跃揞~財(cái)產(chǎn)的數(shù)額大小作為定量參照標(biāo)準(zhǔn),細(xì)化量刑幅度。具體構(gòu)想是仍以30萬元作為該罪的起刑線，但隨著差額財(cái)產(chǎn)數(shù)額的遞增分別規(guī)定差額巨大、差額特別巨大以及情節(jié)特別嚴(yán)重等體現(xiàn)該罪不同社會(huì)危害性程度的量刑情節(jié)，相應(yīng)規(guī)定5年以下、5年以上10年以下以及10年以上有期徒刑或者無期徒刑等量刑幅度,力爭(zhēng)做到罪責(zé)刑相適應(yīng),罰當(dāng)其罪。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室提供的參閱資料，對(duì)于類似情況，美國(guó)規(guī)定處５年以下監(jiān)禁，并處罰金；新加坡規(guī)定刑期不超過１０年；印度規(guī)定處１年以上７年以下有期徒刑；文萊則規(guī)定處７年監(jiān)禁。五、貪污賄賂犯罪案件在刑訴中存在的問題（一）辯訴交易在貪污賄賂案件中的存在1、所謂辯訴交易（Plea

Bargaining),亦稱訴訟協(xié)商、訴訟協(xié)議等。它始創(chuàng)于美國(guó)。1970年,美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“布雷迪訴合眾國(guó)”一案的判決中正式承認(rèn)了辯訴交易的合法性,并且在后來的一系列判決中對(duì)辯訴交易的一些具體問題作出了明確規(guī)定,使辯訴交易在聯(lián)邦憲法的框架內(nèi)全面法制化。辯訴交易”是指在法院開庭審判前,檢察官與犯罪嫌疑人或被告人(可通過其律師或辯護(hù)人為代理人)在法庭外進(jìn)行談判和協(xié)商,達(dá)成由犯罪嫌疑人或被告人承認(rèn)犯罪事實(shí)以獲取減少控訴罪行,減輕控訴罪名或刑事處罰的一種刑事司法制度、措施?！稗q訴交易”的方式主要有罪名交易、罪數(shù)交易和刑罰交易三種。對(duì)檢察官來說,選擇“辯訴交易”的理由主要有二。其一是為了在對(duì)其他更嚴(yán)重罪犯的起訴中獲得該交易對(duì)象的證言或其他合作;其二是為了在有罪證據(jù)不夠充分的情況下避免無法在法律上證實(shí)和打擊犯罪以及在法庭上敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)當(dāng)前貪污賄賂犯罪偵查中,最突出的一個(gè)問題就是取證難。2、在貪污賄賂犯罪偵查中引入辯偵交易的必要性分析（1）是否符合中國(guó)社會(huì)發(fā)展和貪污賄賂犯罪偵查刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求？無論是我國(guó)曾經(jīng)倡導(dǎo)的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”,還是一直在爭(zhēng)論并在實(shí)踐中大量不規(guī)則運(yùn)用的污點(diǎn)證人作證的交易豁免,可以從中十分清楚地發(fā)現(xiàn),這里面無不晃動(dòng)著“辯偵交易”的影子。（2）是否符合刑事司法改革和刑事法治建設(shè)的發(fā)展要求？刑事司法和刑事法治的基本價(jià)值追求主要包括公正、效率和秩序。在貪污賄賂犯罪偵查工作中引入“辯偵交易”，體現(xiàn)了相對(duì)的合理性，符合法治的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)在特征。3、需要對(duì)采用辯訴交易的案件范圍、條件、方式及其效力進(jìn)行規(guī)范。（二）國(guó)際刑事司法協(xié)助1、概貌我國(guó)自1994年和泰國(guó)簽訂了第一個(gè)引渡條約以來,迄今已簽署國(guó)際司法合作的多邊國(guó)際公約20余項(xiàng),與20多個(gè)國(guó)家簽訂了雙邊引渡條約,與49個(gè)國(guó)家簽訂了司法協(xié)助條約。2000年12月我國(guó)又制訂了《引渡法》。2005年10月經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn),《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》在中國(guó)實(shí)施,為我國(guó)與國(guó)際社會(huì)開展國(guó)際刑事司法協(xié)助奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。同時(shí)我國(guó)加強(qiáng)了與國(guó)際刑警組織合作,通過發(fā)布紅色通報(bào),先后將230多名外逃嫌疑人從30多個(gè)國(guó)家和地區(qū)緝捕回國(guó)。例如，2004年10月,根據(jù)中美刑事司法協(xié)定,中國(guó)銀行廣東開平支行原行長(zhǎng)余振東被引渡回國(guó),成為從西方發(fā)達(dá)國(guó)家直接成功引渡的案例。2、反貪污國(guó)際刑事司法協(xié)助的具體內(nèi)容。（1）引渡犯罪嫌疑人。一般來說,只有雙方按照條約規(guī)定履行權(quán)利和義務(wù),引渡才能順利進(jìn)行。（2）協(xié)助查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)。（3）刑事訴訟移管。刑事訴訟移管是二戰(zhàn)以后出現(xiàn)的新的司法協(xié)助形式,是指一國(guó)將本應(yīng)由其自己管轄的刑事案件委托給他國(guó)管轄的協(xié)助形式。（4）承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)的刑事判決。承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)刑事判決也是一種重要的國(guó)際刑事司法合作的形式。這是第二次世界大戰(zhàn)以后在歐洲發(fā)展起來的國(guó)際刑事司法合作形式。（5）移交被判刑人。移交被判刑人是國(guó)際刑事司法合作的一種新方式,。（6）信息情報(bào)交流與協(xié)助調(diào)查。由于各國(guó)法治傳統(tǒng)不同,承辦這類事務(wù)的部門也不盡相同,有的屬于外交部,有的屬于司法部等。我國(guó)根據(jù)案件性質(zhì)以及條約不同規(guī)定,分別由不同的中央承辦機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。對(duì)于貪污賄賂犯罪案件來說,主要是由最高人民檢察院承辦。在需要提請(qǐng)國(guó)際司法協(xié)助時(shí),就可以依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定,由高檢院或者通過高檢院商請(qǐng)有關(guān)條約的中央承辦機(jī)關(guān),包括最高人民法院、公安部、司法部辦理國(guó)際司法協(xié)助等事宜。（三）完善立法的設(shè)想——從常規(guī)偵控到設(shè)定特殊程序,提高對(duì)貪污賄賂犯罪的偵控效能。1、建立污點(diǎn)證人制度，適當(dāng)擴(kuò)大我國(guó)現(xiàn)行酌定不起訴的適用范圍。將《公約》中規(guī)定的“在偵查或者起訴過程中提供實(shí)質(zhì)性配合的人應(yīng)當(dāng)考慮作出不起訴處理”吸收成為現(xiàn)行酌定不起訴制度的一個(gè)特定組成部分。具體來