論BOT特許協(xié)議糾紛的可仲裁性一引言1.1案件2004年的福州鑫遠案一度引人注目，香港秀明公司與福州市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司共同出資成立了福州鑫遠公司（下稱“合作公司”），該合作公司與福州市政府于1997年簽署了《專營權(quán)協(xié)議》，共同負責經(jīng)營閩江四橋的建設(shè)和運營項目。項目一度運作良好，直到2004年產(chǎn)生了糾紛。合作公司首先與福州市政府多次磋商解決方案皆無果，后向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委提出了仲裁申請，而福州市政府則以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委無權(quán)受理為由向福州市中級人民法院提起了管轄權(quán)異議。該案最后以2005年8月港方與福州市政府達成協(xié)議收回投資退款徹底退出福州鑫遠路橋項目而告終。雖然諸多關(guān)于審理、仲裁或協(xié)商的細節(jié)尚不可知，但是由此引發(fā)的問題是值得反思的：一旦BOT特許協(xié)議產(chǎn)生了爭議，是否可以通過提交仲裁解決？政府此時若以協(xié)議的行政性質(zhì)為由主張不可適用仲裁怎么辦？即使雙方事先約定了仲裁方式并簽訂了仲裁協(xié)議，但此時如果對爭端條款的有效性提出質(zhì)疑，在法律上能否找到相關(guān)規(guī)定？理論上能否找到依據(jù)？1.2問題很多國家的法律中都將仲裁規(guī)定為BOT特許協(xié)議糾紛的解決途徑之一，而且實務(wù)中出現(xiàn)的絕大多數(shù)的BOT特許協(xié)議中都約定了適用仲裁這種爭端解決方式。這似乎已成為一種共識和趨勢，并沒有人質(zhì)疑仲裁方式究竟能否在BOT特許協(xié)議這一特殊類型的合同中適用。但福州鑫遠案已經(jīng)表明在這一問題上，法律疑難將伴隨協(xié)議糾紛而產(chǎn)生，將會導(dǎo)致爭端解決的效率低下，成本提高，更會使得國內(nèi)外的私人投資者對于參與我國BOT項目信心不足。為了避免上述問題的發(fā)生，筆者試圖在我國現(xiàn)有的法律環(huán)境中為仲裁的適用性找到立法依據(jù)，對BOT特許協(xié)議爭端的可仲裁性進行分析。二概念本文討論BOT特許協(xié)議產(chǎn)生的爭議在我國是否可以通過仲裁解決，首先須明確下列幾個概念以限定討論的范圍：2.1BOT特許協(xié)議的主體限定本文所指的BOT特許協(xié)議，為國內(nèi)主體之間訂立的、依據(jù)項目東道國法律成立的、在東道國境內(nèi)履行的國內(nèi)契約。BOT項目涉及諸多類型的合同，但整個合同體系的基礎(chǔ)協(xié)議和核心是BOT特許協(xié)議。BOT特許協(xié)議的締約主體是東道國政府與東道國國內(nèi)項目公司。在實踐中，雖然曾經(jīng)存在過外國投資者不設(shè)立項目公司，而直接與政府簽訂特許權(quán)協(xié)議的情況，但是從BOT的實際運作趨勢來看，這種情況是比較罕見的。從現(xiàn)在有關(guān)BOT的立法趨勢和實踐慣例來看，東道國政府與外國投資者（中標者）之間簽訂的協(xié)議，僅作為草簽特許協(xié)議，并沒有包括特許協(xié)議應(yīng)該包括的全部內(nèi)容，而且中標者也并不是特許權(quán)的享有者和實施者。而日后在東道國境內(nèi)成立的項目公司才是特許經(jīng)營協(xié)議真正的主體和執(zhí)行人，項目公司與政府之間簽訂的特許協(xié)議才是正式的BOT特許協(xié)議。基于此，本文所要討論的BOT特許協(xié)議糾紛也僅指政府與項目公司之間基于特許協(xié)議的訂立和履行所引發(fā)的爭議，而非東道國政府與國外私人投資者之間產(chǎn)生的國際投資爭議。2.2BOT特許協(xié)議爭議的可仲裁性首先，這里的仲裁是指國內(nèi)仲裁。因上文已明確了本文所要解決的爭議是中國和在中國境內(nèi)設(shè)立的項目公司之間基于BOT特許協(xié)議的訂立和履行產(chǎn)生的爭議，所以屬于中國的仲裁機構(gòu)對本國當事人之間的紛爭所進行的仲裁，即國內(nèi)仲裁，是國內(nèi)法管轄的范疇。本文不研究中國政府與外國投資者之間的爭議，更未有上升到本國政府與外國投資者母國之間的紛爭，所以并不涉及到國際仲裁。其次，本文所討論的BOT特許協(xié)議爭議在我國的可仲裁性，是指法律規(guī)定中通過仲裁方式解決糾紛的可能性。如果我國的法律不允許通過仲裁方式解決特定的爭議，則盡管當事人之間訂有通過仲裁解決爭議的仲裁協(xié)議，這樣的協(xié)議也不能得到法律的保護，依照該無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決就有可能被法院撤銷或被拒絕承認與執(zhí)行。三《仲裁法》相關(guān)規(guī)定3.1法規(guī)《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議?！蔽覈鴮τ谥俨梅秶扇×烁爬ㄕf明和否定列舉結(jié)合的方式，從當事人地位平等出發(fā)，規(guī)定民商事糾紛（即合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛）均可以仲裁，而將行政爭議排除在仲裁范圍之外。該仲裁范圍在涵蓋傳統(tǒng)的爭議類型時是明晰的，然而對新型和特殊的爭議諸如BOT特許協(xié)議糾紛是否能夠提交仲裁則不盡清楚。3.2要件通過對《仲裁法》的分析，我們可以將一個爭議事項的可仲裁性分為積極要件和消極要件。積極要件是指依據(jù)《仲裁法》第二條規(guī)定，該爭議屬于民商事糾紛；而消極要件有兩個，第一是根據(jù)《仲裁法》第三條第一款規(guī)定，該爭議不屬于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承等人身權(quán)的糾紛，第二是根據(jù)《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，不具有行政性質(zhì)。由于BOT特許協(xié)議明顯滿足第一消極要件的要求，下文討論消極要件時，僅指第二消極要件。四BOT特許協(xié)議符合積極要件我們已經(jīng)根據(jù)《仲裁法》將可仲裁性要件分為積極要件和消極要件，其中積極要件為該爭議屬于民商事糾紛，亦即該協(xié)議具有民事性質(zhì)。本文首先在民商事領(lǐng)域內(nèi)找到與BOT特許協(xié)議類型最為相近的一般特許經(jīng)營合同，后者屬于典型的民商事合同已無異議，因此，在找出BOT特許協(xié)議與一般特許經(jīng)營合同的共同點之后，只要這些共同點支持民商事合同的性質(zhì)，那么就能夠得出BOT特許協(xié)議符合可仲裁性積極要件的結(jié)論。4.1雙方處于平等的法律地位BOT特許協(xié)議和一般特許經(jīng)營合同都是以合同方式完成特許經(jīng)營的，且合同的整體構(gòu)架相似。從訂立合同的過程來看，盡管BOT特許協(xié)議的訂立必須有一定的法律基礎(chǔ)及申請程序，但是協(xié)議主體雙方都有簽約或不簽約的自由，以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，從而達成意思一致。實際上雙方在兩種合同中都處于平等的法律地位。BOT特許協(xié)議在本質(zhì)上是政府將特定的基礎(chǔ)設(shè)施項目一定年限內(nèi)的物權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)與被特許者的資金、先進的技術(shù)和管理經(jīng)驗等進行交易的行為。這一點與商業(yè)特許經(jīng)營的本質(zhì)相同，可見，BOT特許協(xié)議的重點仍是民商法意義上平等主體之間的私法權(quán)利。4.2雙方權(quán)利義務(wù)基本對等第一，雙方所享有的權(quán)利和各自承擔的義務(wù)相適應(yīng)。對于政府而言，政府享有協(xié)議期滿時無償收回項目經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，同時在整個項目建設(shè)經(jīng)營期間享有項目的產(chǎn)權(quán)，但應(yīng)承擔在協(xié)議有效期間維護由私人投資者直接或間接經(jīng)營管理項目實施的義務(wù)。政府享有監(jiān)督協(xié)議履行、單方面中止協(xié)議等一些特權(quán)，但應(yīng)承擔因行使單方中止或變更等特權(quán)而給與私人一方以補償或賠償?shù)牧x務(wù)。其享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)相適應(yīng)。對于項目公司而言，一方面享有在特許期內(nèi)對項目的建設(shè)運營的權(quán)利，但要承擔所有與此相關(guān)的費用和在項目期滿時無償移交給政府的義務(wù)。項目公司享有在最短時間內(nèi)取得完整有效的國有土地使用權(quán)的權(quán)利，但同時承擔該項目土地使用權(quán)不用作他途的義務(wù)。其自身的權(quán)利和義務(wù)也是相適應(yīng)的。第二，雙方享有的權(quán)利義務(wù)基本上相互對等。統(tǒng)而言之，政府一方享有協(xié)議期滿時無償收回處于正常運營狀態(tài)的項目的權(quán)利，私人一方則承擔融資、建設(shè)并于協(xié)議期滿時移交項目的義務(wù)；私人一方享有在協(xié)議期間經(jīng)營管理項目以獲得利潤的權(quán)利，政府則承擔保證私人的經(jīng)營管理全部免受不合理干擾的義務(wù)。政府享有監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)和必要時單方面中止協(xié)議的權(quán)利，私人一方則承擔受監(jiān)督、受制裁和必要時中止履行合同的義務(wù)；私人一方享有要求政府信守合同的權(quán)利，政府則承擔因行使單方面中止合同特權(quán)而給私人一方補償或賠償?shù)牧x務(wù)。由上述分析可見，BOT特許協(xié)議符合民事合同的性質(zhì)，滿足適用《仲裁法》的積極要件，即平等主體之間的合同糾紛可以仲裁。五BOT特許協(xié)議符合消極要件5.1BOT特許協(xié)議的特殊性上文論證了BOT特許協(xié)議與一般特許經(jīng)營合同的民事共性，但不可忽視的是，兩種合同中還存在一個重大差異，即在前者中政府的特殊身份和特許權(quán)的特殊性質(zhì)。就監(jiān)督管理權(quán)而言，在一般商業(yè)特許經(jīng)營合同中，為了保證特許經(jīng)營合同系統(tǒng)地執(zhí)行和管理，特許人有權(quán)對受許人經(jīng)營管理加盟店及履行特許合同情況進行監(jiān)察和督促。這種監(jiān)察與被監(jiān)察、督促與被督促的關(guān)系的發(fā)生是遵照合同雙方當事人的意愿、依靠合同這一雙方的法律行為而產(chǎn)生的，所以只是普通民事主體之間的純私法性質(zhì)的活動。但由于BOT特許權(quán)協(xié)議的標的是自然資源的開發(fā)經(jīng)營權(quán)和公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營權(quán)，它們通常屬于政府的特權(quán)。這種特權(quán)的基礎(chǔ)并不完全來自與政府與項目公司之間簽署的特許合同，而更加基礎(chǔ)地來源于政府對公共資源的管理權(quán)。這種管理與被管理的關(guān)系的發(fā)生，并不僅僅依靠雙方的合同。所以這就不僅僅是一項為了政府更好的監(jiān)督BOT項目進展、履行其職責而設(shè)的合同權(quán)利，合同中約定的監(jiān)督管理的特權(quán)本身也是政府的一種行政職權(quán)。那么這種行政性質(zhì)的存在是否影響仲裁對BOT特許協(xié)議的適用呢？根據(jù)消極要件，本文下面要明確的是這種行政性質(zhì)是否屬于《仲裁法》的規(guī)定范疇。在方法上，本文將通過特許協(xié)議與《政府采購法》中對政府采購合同規(guī)定的比較來說明特許協(xié)議滿足《仲裁法》規(guī)定中的消極要件，即行政性質(zhì)不阻卻BOT特許協(xié)議的可仲裁性。在證明邏輯上，本文下一部分首先需要說明的是，政府采購合同的行政性質(zhì)與BOT特許合同的性質(zhì)類似，其次需要說明的是，政府采購合同的行政性在現(xiàn)行法律規(guī)定中符合《仲裁法》的消極要件，最后即可得出結(jié)論，BOT特許協(xié)議符合可仲裁的消極要件。5.2行政性的相似性第一，合同的訂立都具有公益性。在政府采購合同中，采購人訂立合同并不是為了自身的利益或并不僅僅是為了自身的利益，而是為了或間接地為了公共利益的實現(xiàn)，尤其是提供公共物品的政府采購合同，其訂立的目的在于滿足公共需求，實現(xiàn)公共利益，最為典型的就是公共工程建設(shè)合同，從本質(zhì)上講其是現(xiàn)代社會給付行政的一種，以保障和改善公民的生活條件為目的，為公眾提供服務(wù)。而在BOT特許協(xié)議中，特許協(xié)議的標的是專屬于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)權(quán)和經(jīng)營權(quán)，這一類設(shè)施的消費者或用戶是社會公眾或國家，協(xié)議的簽訂和履行關(guān)系到社會公眾或國家的利益。政府一方訂立合同的目的主要也是基于國家利益或社會公共利益的需要。第二，采購權(quán)和特許權(quán)都是公共權(quán)力。政府采購權(quán)是一種公共權(quán)力，政府采購是國家機關(guān)等公共組織使用財政性資金以及其他公共資金的一種方式，也就是說使用公共資金是公共組織的一種職權(quán)，公共利益、公共職能和公共職責是政府采購活動中行政方面特權(quán)的合法性基礎(chǔ)，而其他私法組織以及公民個人則不具有此項權(quán)力。由于特許權(quán)協(xié)議的標的是自然資源和基礎(chǔ)設(shè)施項目的開發(fā)/建設(shè)經(jīng)營權(quán)，而不是一般的生產(chǎn)與經(jīng)營，它們通常屬于政府的特權(quán)。各國法律均對這些權(quán)力授予的條件、方式和程序等都加以嚴格的規(guī)定，而且，做出這些規(guī)定的法律都屬于該國的公法。特許權(quán)的授予應(yīng)當依照法定的程序和規(guī)則來進行，政府在談判中的自主性很小。第三，契約前程序都具有行政性。契約形成前階段，對于政府采購合同而言是采購程序，對于BOT特許協(xié)議而言是特許權(quán)授予程序，兩者皆可認為是行政程序，因為無論采購程序還是特許權(quán)授予程序，都具有公益性，開放性，以及行政機關(guān)在采購過程中所作的決定具有單方意思表示性。由于政府采購資金來源的公益性，決定了政府采購合同的簽訂必須遵循競爭性與公開性原則。各國有關(guān)政府采購的法律均規(guī)定了政府采購的采購方式，并規(guī)定以公開招標為主要形式，對采用公開招標以外的采購方式的情形做出了嚴格的限制。也就是說，契約形成階段即采購程序應(yīng)為行政程序，適用行政法的規(guī)定。正是由于以上相似點，所以學者在對政府采購合同以及BOT特許合同的性質(zhì)界定上眾說紛紜。但透過眾多的學說，可以發(fā)現(xiàn)的一個共同點是都承認其中行政性質(zhì)與民事性質(zhì)的并存。而且從上面的分析可以看到，兩者在行政性方面具有很多的相似性，所以在當前對BOT特許協(xié)議的規(guī)定尚未完善的情況下，《政府采購法》中對政府采購合同的規(guī)定應(yīng)當可以幫助探知立法意向，進行法律解釋。5.3《政府采購法》所體現(xiàn)的立法意向從有關(guān)性質(zhì)定位的爭論不休曠日持久可以看出政府采購合同與BOT特許協(xié)議可謂一對難兄難弟，但是2002年頒布的《政府采購法》首先將政府采購合同拉出了關(guān)于合同性質(zhì)和法律適用的混亂的泥潭。《政府采購法》第43條指出：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！薄墩少彿ā返囊?guī)定表明了立法者是從法律適用的角度出發(fā)認為，盡管政府采購合同在法律性質(zhì)上含有部分行政的性質(zhì)，但仍準用《合同法》的程序規(guī)定?！墩少彿ā返倪@一技術(shù)處理暗示著兩種立法政策的可能性：首先，《合同法》第二條將其所指稱的合同定位于平等主體之間關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！墩少彿ā芬?guī)定政府采購合同適用合同法，標明了立法機關(guān)對政府采購合同的性質(zhì)認定，認為其屬于民事合同，受《合同法》調(diào)整。同時，還存在著第二種可能，即《政府采購法》僅僅準用《合同法》調(diào)整政府采購合同。這一立法的技術(shù)構(gòu)造僅僅是處于便利的考量，而不一定反映出立法機關(guān)對合同性質(zhì)的考慮。在這種情況下，雖然不能從這一規(guī)定中推知立法機關(guān)對合同性質(zhì)的考慮，但是在適用法律的問題上，態(tài)度仍然明確，即無論政府采購合同的性質(zhì)中是否包含行政性，都不阻礙按照《合同法》來調(diào)整合同雙方之間的法律關(guān)系。這種法律適用的立法意向是用較為成熟的民商法規(guī)范調(diào)整具有混合性質(zhì)的政府采購合同。因此，