會計學1法律風險防控探討——廖文瓊點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本目錄煙草行政執(zhí)法不當行為引發(fā)的法律風險類別

煙草專賣執(zhí)法風險主要特點煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題的處罰分析

法律風險的概念煙草行政處罰的法律風險防控舉措

海南省煙草公司瓊海公司第1頁/共17頁點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本法律風險的概念產(chǎn)生的背景法律風險的定義法律風險的內(nèi)涵“法律風險”是指經(jīng)營活動不符合法律法規(guī)的要求或者由于外部事件所產(chǎn)生的可能造成一定損失的可能性。

1.煙草作為一種特殊的商品，但社會公眾對此了解較淺，甚至有不明就里的媒體參與不實炒作。2.我國對煙草實行國家專賣制度，一般社會主體無法進入。容易給人留下壟斷、封閉等印象。這些因素與其他相關(guān)因素相結(jié)合，使得煙草企業(yè)面臨的法律風險極易引發(fā)公眾情緒。

海南省煙草公司瓊海公司第2頁/共17頁點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本煙草專賣執(zhí)法風險主要特點客觀存在性風險的可控性

損失的嚴重性

煙草專賣執(zhí)法風險主要特點危害的多重性

表現(xiàn)的潛在性

海南省煙草公司瓊海公司第3頁/共17頁點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本煙草行政執(zhí)法不當行為引發(fā)的法律風險類別

案件定性不準確

證據(jù)的完整性存在瑕疵

違反程序進行處罰

超越檢查范圍

“法無授權(quán)不可為”，不管是善意還是惡意越權(quán)，均構(gòu)成行政越權(quán)。立案時案件定性不準，可能會造成證據(jù)提取的不全面、不充分，進而影響最終的處罰。處罰決定時案件定性不準，很可能導致行政處罰適用法律依據(jù)錯誤，從而導致敗訴（1）責令停產(chǎn)停業(yè)未履行聽證告知義務，省略了法定步驟，違反了程序規(guī)定。（2）做出行政處罰決定在前、事先告知在后，屬于法定步驟顛倒，程序倒置。（3）先行登記物品未在規(guī)定時間內(nèi)作出處理，屬于不遵守法定期限的行為，步驟違法。一是導致案件經(jīng)營效果不佳，對涉煙違法活動打擊不力。二是可能造成定案的證據(jù)不足，造成事實依據(jù)錯誤，從而導致敗訴。海南省煙草公司瓊海公司第4頁/共17頁證據(jù)先行登記保存問題

銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題

管轄權(quán)問題無證運輸?shù)恼J定問題

煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題的處罰分析

煙草專賣行政執(zhí)法的常見問題海南省煙草公司瓊海公司第5頁/共17頁管轄權(quán)問題

問題一：上級是不是可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機關(guān)查處？1998年9月2日實施的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》（國家煙草專賣局令第3號）第十二條規(guī)定：上級煙草專賣行政主管部門有權(quán)直接查處下級煙草專賣行政管理機關(guān)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機關(guān)查處。而2010年5月1日實施的新的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第12號）對此進行了修改，將“也可以將自己管轄的案件交由下級煙草專賣行政機關(guān)查處”進行了刪除。屬地管轄

海南省煙草公司瓊海公司第6頁/共17頁管轄權(quán)問題

問題二：煙草專賣行政主管部門在案件查處過程中發(fā)現(xiàn)當事人另有案情，但是這一案情發(fā)生在其他煙草行政主管部門管轄的區(qū)域內(nèi)，這時原案的煙草專賣部門對另一案情有查處權(quán)嗎？比如有個?？诘慕?jīng)營戶張三，在瓊海的物流里提了一批煙，準備運到三亞去銷售，半路上被瓊海煙草查獲了。那些單位有管轄權(quán)？調(diào)查過程中張三又交待上個月，以相同的方式一次性銷售給三亞的經(jīng)營戶李四中華（硬）60條。這里張三有二個行為，無證運輸和無證批發(fā)，怎么處罰？是兩個都處罰還是只處罰無證運輸或無證批發(fā)？海南省煙草公司瓊海公司第7頁/共17頁管轄權(quán)問題

張三目的是無證批發(fā)，無證運輸只是實施手段，根據(jù)牽連犯的概念，擇一重罪論處。這個案例里顯然無證批發(fā)（50%-100%）比無證運輸（20%-50%）的處罰重，所以選擇無證批發(fā)進行處罰。那么對張三的無證批發(fā)行為誰又有管轄權(quán)？《煙草行政處罰實施條例》第六條規(guī)定“煙草專賣行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的縣級以上煙草專賣行政主管部門管轄。”這個案子無證批發(fā)行為發(fā)生在三亞，所以只有三亞才有管轄權(quán)，那瓊海怎么辦？正確的途徑應該是將另一案情移送給有管轄權(quán)的煙草專賣行政主管部門處理。具體的操作就是：處罰這次查到張三的無證運輸行為，將無證批發(fā)的線索移給三亞，由三亞對張三進行無證批發(fā)行為的處罰。

海南省煙草公司瓊海公司第8頁/共17頁證據(jù)先行登記保存問題

問題：證據(jù)先行登記保存是否是一種行政強制措施行為？從行政強制措施的特征來分析，證據(jù)先行登記保存完全符合行政強制措施的保全性、暫時性、控制性的特征，應當屬于行政強制措施?！缎姓娭品ń庾x》中也明確認為證據(jù)先行登記保存行為是行政強制措施。在實施證據(jù)先行登記保存的過程中要重點注意四個法律風險點：（1）除特殊情況外，采取先行登記保存措施前必須向行政機關(guān)負責人報告并經(jīng)批準，這是前置程序；（2）必須由兩名以上行政執(zhí)法人員在場實施；（3）必須佩戴專賣執(zhí)法徽章并當場出示檢查證、表明身份；（4）證據(jù)先行登記保存時要及時告知當事人原因、依據(jù)以及相關(guān)的權(quán)利，聽取當事人的陳述和申辯，并制作現(xiàn)場筆錄。海南省煙草公司瓊海公司第9頁/共17頁銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題

目前全國各地對銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰各不相同，主要有這么幾種：（1）處罰已銷售的部分并沒收違法所得，未銷售的卷煙不處罰，予以銷毀；多（2）既處罰已銷售的，又處罰未銷售的；少（3）沒有銷售金額和違法所得，不處罰，只對卷煙銷毀；多（4）沒有銷售金額和違法所得，但對未銷售的按同品牌真煙的批發(fā)價定價確定為銷售金額進行處罰。少海南省煙草公司瓊海公司第10頁/共17頁銷售非法生產(chǎn)的卷煙處罰問題

根據(jù)《煙草專賣法實施條例》第六十二條的規(guī)定，銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門責令停止銷售，沒收違法所得，處以違法銷售總額20％以上50%以下的罰款，并將非法銷售的煙草專賣品公開銷毀。這里的銷售總額應指已銷售的總額。理由：一是從社會危害性來講，已銷售的部分社會危害性比未銷售的大，立法者的本意應該是處罰已銷售的，對未銷售的卷煙予以銷毀；二是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2001.4.5法釋〔2001〕10號)第二條也明確規(guī)定“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應得的全部違法收入”。2010年3月26日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的解釋中就明確區(qū)分銷售金額和未銷售貨值金額。適刑案件犯罪行為可分為既遂和未遂，行政處罰案件通常沒有這一提法。如果對未銷售的部分進行處罰，表述為“處以違法銷售總額20％以上50%以下的罰款”似乎過于牽強。所以為了規(guī)避這一法律風險，在案件現(xiàn)場取證和事后調(diào)查過程中，都要緊緊圍繞“銷售”展開，形成完整的證據(jù)鏈，才能為案件定性提供充分的理由。在工作實踐中，如果當事人一口咬定所查獲的非法生產(chǎn)的卷煙不是用以銷售，又沒有足夠的佐證支持，我們應當如何處理？對未銷售的部分不進行處罰，只對非法生產(chǎn)的卷煙進行銷毀是否妥當？準確適用法律依據(jù)為哪一條？海南省煙草公司瓊海公司第11頁/共17頁無證運輸?shù)恼J定問題

由于無證運輸情形復雜，對無證運輸?shù)恼J定也不像其他案由認定那么簡單。所以事實認定上的復雜性成為該類案件最大的法律風險。無證運輸是否必須要事實上的跨境。第一種觀點：認為無證運輸是行為犯，只要有跨境的意圖，且實施了無證運輸?shù)男袨椋聦嵣峡绮豢缇扯疾挥绊懫湔J定；第二種觀點：認為無證運輸是結(jié)果犯，不僅要實施無證運輸，而且要有事實上的跨境行為，不然不認定為無證運輸。

海南省煙草公司瓊海公司第12頁/共17頁無證運輸?shù)恼J定問題

第一種觀點是只要實施了無證運輸，且是運往跨境的目的地均應認定為無證運輸。這一觀點可以由國家煙草專賣局政策法規(guī)司編的《煙草專賣執(zhí)法手冊》（中國財政經(jīng)濟出版社2004年6月出版）在選編的無證運輸?shù)湫桶咐械?2、13起案例及承運無煙草專賣品準運證運輸卷煙的典型案例中的第1、2起案例進行佐證。但是《煙草專賣法實施條例》第三十六條第（三）項又讓人費解，“無煙草專賣品準運證又無法提供在當?shù)刭徺I煙草專賣品的有效證明的”，從這里看又似乎是要跨境才構(gòu)成無證運輸行為。從立法的原意來探究，實施準運證制度的主要目的就是要限制卷煙的跨區(qū)流通、無序流通，以免對當?shù)鼐頍熓袌龅恼Ｖ刃蛟斐蓻_擊，致使地方稅收流失，因此無證運輸為行為犯，只要著手實施了無證運輸行為即既遂。海南省煙草公司瓊海公司第13頁/共17頁點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本點擊添加文本煙草行政處罰的法律風險防控舉措

強化程序意識，確保程序合法

強化法治監(jiān)督，強化責任追究加強警示教育，增強法治意識

防控舉措

強化證據(jù)意識，確保案件證據(jù)采集的合法、充分、準確

海南省煙草公司瓊海公司第14頁/共17頁結(jié)語

正確理解