精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔倉儲合同的法律風險及防范措施目錄：1、倉儲合同的法律風險及防范措施2、企業(yè)解除勞動合同的法律陷阱和防范措施3、財務人員法律風險及防范倉儲合同的法律風險及防范措施1倉儲合同概述倉儲合同，也稱倉儲保管合同。我國《合同法》第281條規(guī)定：“倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同?！本蛡}儲合同的性質(zhì)而言，它仍然是保管合同的一種，但又具有其與一般保管合同相區(qū)別的顯著特征：(1)倉儲保管人必須是擁有倉儲設(shè)備并具有從事倉儲業(yè)務資格的人。倉儲是一種商事行為，有無倉儲設(shè)備是倉儲保管人是否具備營業(yè)資格的重要標志;倉儲設(shè)備是保管人從事倉儲經(jīng)營業(yè)務必備的基本物質(zhì)條件。從事倉儲業(yè)務資格是指倉儲保管人必須取得專門從事或者兼營倉儲業(yè)務的營業(yè)許可。(2)倉儲保管的對象是動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能成為倉儲合同的標的物。與一般保管合同的標的物必須是特定物或特定化了的種類物不同的是，作為倉儲物的動產(chǎn)不限于特定物，也可以是種類物，若為特定物，則儲存期限屆滿或依存貨人的請求返還倉儲物時須采取原物返還的方式;若為種類物，則只需返還該種類的相同品質(zhì)、相同數(shù)量的替代物。(3)倉儲合同為諾成性合同。這一點顯著區(qū)別于實踐性的保管性合同，即合同從成立時即生效，而不是等到倉儲物交付才生效，這一點在《合同法》上明確定義具有重要的實踐意義。在倉儲合同中，保管人是具有專業(yè)性和營利性的從事倉儲營業(yè)的服務的民事主體，合同一旦成立，在倉儲物交付之前其必然要耗費一定的人力、物力、財力為履行合同做必要準備，若存貨人此時反悔不交付貨物，必然給對方帶來損失，若倉儲合同作為實踐性合同，則合同從交付之日才成立，從訂立合同到交付之間的這種損失只能依締約過失責任而不是違約責任請求賠償，作為諾成性合同則不同，只要雙方達成一致協(xié)議、合同成立，則合同立即生效，雙方當事人必須受合同效力的約束，上述損失就可依違約損失獲得賠償。顯然法律的用意在于強調(diào)倉儲合同的嚴肅性、穩(wěn)定性，任何一方在倉儲行為中都要做出慎重的、負責的意思表示，不可隨意為之。(4)存貨人的貨物交付或返還請求權(quán)以倉單為憑證，倉單具有倉儲物所有權(quán)憑證的作用。作為法定的提取或存入倉儲物的書面憑證，倉單是每一倉儲合同中必備的，因此倉單是倉儲合同中最為重要的法律文件之一。2倉儲合同中的幾種特殊權(quán)利倉儲合同當事人根據(jù)合同約定各自具有特定的權(quán)利義務，但在這些權(quán)利義務中有兩項特殊權(quán)利值得我們注意：2.1存貨人對倉儲物的檢查權(quán)根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定：保管人在倉儲物的占有期間，倉儲物的所有權(quán)仍然屬于存貨人。存貨人為了防止貨物在儲存期間變質(zhì)或有其他損壞，有權(quán)隨時檢查倉儲物或者提取樣品，但檢查倉儲物或提取樣品的行為，不得妨礙保管人的正常工作。如果保管人無正當理由拒絕存貨人檢查倉儲物并提取樣品，倉儲物發(fā)生變質(zhì)或有其他損害的，保管人應當承擔賠償責任。2.2保管人對倉儲物的提存權(quán)《合同法》第393條規(guī)定：“儲存期間屆滿，存貨人或者倉單持有人不提取倉儲物的，保管人可以催告其在合同期限內(nèi)提取，逾期不提取的，保管人可以提存?zhèn)}儲物?！彼^提存，是指債權(quán)人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時無法確定，致使債務人難于履行債務，經(jīng)公證機關(guān)證明或法院的裁決，債務人可將履行的標的物提交有關(guān)部門保存。一經(jīng)提存即認為債務人已經(jīng)履行了其義務，債權(quán)債務關(guān)系即行終止。債權(quán)人享有向提存物的保管機關(guān)要求提取標的物及其孳息的請求權(quán)，但須承擔提存期間標的物損毀滅失的風險并支付因提存所需要的保管或拍賣等費用，且提取請求權(quán)自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅。提存程序一般來說，首先應由保管人向提存機關(guān)呈交提存申請書。在提存書上應當載明提存的理由、標的物的名稱、種類、數(shù)量以及存貨人或提單所有人的姓名、住所等項內(nèi)容。其次，倉管人應提交倉單副聯(lián)、倉儲合同副本等文件，以此證明保管人與存貨人或提單持有人的債權(quán)債務關(guān)系。此外保管人還應當提供證據(jù)證明自己催告存貨人或倉單持有人提貨而對方?jīng)]有提貨，至該批貨物無法交付其所有人。這兩項權(quán)利是法律根據(jù)倉儲合同的獨有特點賦予倉儲當事人雙方的獨特權(quán)利，雙方當事人應充分合理的行使這些權(quán)利，從而在最大限度內(nèi)保護自己的利益。3倉單的法律定位3.1對倉單法律概念的理解我國《合同法》第385條規(guī)定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單?！彼^倉單，就是指倉儲保管人在收到倉儲物時向存貨人簽發(fā)的表示已經(jīng)收到一定數(shù)量的倉儲物，并以此來代表相應的財產(chǎn)所有權(quán)利的法律文書。3.1.1倉單是倉庫保管人簽發(fā)的法律文書對這一點予以強調(diào)是因為倉單表明了保管人對存貨人在倉儲物上的權(quán)利的確認。所謂的保管人簽發(fā)，不僅包括保管人親自簽發(fā)倉單，而且也包括保管人的代理人及其雇員所簽發(fā)的倉單。保管人的代理人或雇員所簽發(fā)的倉單在法律上與保管人親自簽發(fā)的倉單具有同等效力。保管人出具簽發(fā)的倉單，就意味著保管人已經(jīng)收取了存貨人交付的倉儲物，而且該倉儲物已經(jīng)經(jīng)過保管人的驗收，并被保管人確認是符合倉儲合同約定的倉儲物。3.1.2倉單是對存貨人簽發(fā)的法律文書存貨人只是一種身份，并不一定是存入貨物的行為者，對保管人而言，只要是倉單的持有人就是存貨人。保管人簽發(fā)倉單是依據(jù)倉儲合同而為的義務，而合同的另一方當事人即存貨人就是接受保管人履行合同義務的權(quán)利的接受者，因此保管人只對存貨人給付倉單、承擔倉儲合同上的義務。存貨人持有倉單就表明自己已完全按照合同的約定向保管人交付了合格的倉儲物，并可憑倉單要求保管人到期返還倉儲物。3.1.3倉單是代表一定的財產(chǎn)所有權(quán)的法律文書存貨人持有倉單所證明的應當是：雖然貨物已經(jīng)交付給了保管人，但這種交付并不涉及財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)，交付只是為了求得妥善的存儲與保管，倉儲物的所有權(quán)仍然掌握在自己手中，自己仍然可以以所有人的身份自由處分倉儲物，在倉儲期滿時，存貨人或者倉單持有人就可以此為憑證提取倉儲物。3.2倉單的物權(quán)效力分析3.2.1倉單交付的物權(quán)效力根據(jù)我國《合同法》第387條的規(guī)定，存貨人或倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章之后，倉單上所具有的提取貨物的權(quán)利隨之轉(zhuǎn)讓于新的倉單持有人。民事主體占有倉單與其對倉儲物本身的占有具有同樣的法律意義，這是倉單交付的首要效力。3.2.2倉單交付的后果(1)倉儲物風險承擔隨倉單而移轉(zhuǎn)依合同法基本理論，風險自交付時轉(zhuǎn)移，盡管倉單的交付不是貨物的直接交付，但具有了法律上交付的意義，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移得到了實現(xiàn)，風險的轉(zhuǎn)移也隨之完成。(2)倉單僅具有單純的物權(quán)效力倉單畢竟只是低層次的有價證券，它遠不及于票據(jù)，倉單的交付只對于那些由倉單而發(fā)生的權(quán)利以及對于倉儲物上的權(quán)利而具有物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，而不涉及其他方面的權(quán)利關(guān)系，比如票據(jù)上的對前手背書人的追索權(quán)。(3)倉單具有物權(quán)的排他性在同一倉儲物上，不能存在兩份或多份內(nèi)容相同的倉單。這是一物一權(quán)主義所決定的，即使在混藏倉儲合同的情況下，也只能理解為各倉單持有人為共同所有人。如果出現(xiàn)兩份或多份倉單請求給付，則應當以最先簽發(fā)的倉單為準。(4)倉儲物的非所有人取得的倉單仍然具有物權(quán)效力除盜竊、搶奪、拾得遺失物等違背所有權(quán)人本意占有他人之物外，只要是基于合法的占有而將物儲存、保管于保管人，則據(jù)此取得的倉單同樣具有物權(quán)效力，即在倉單交付時，被背書人基于倉儲物已經(jīng)交付儲存與保管的事實，相信背書人即為倉儲物的所有人，則在此情形下，被背書人取得倉儲物的所有權(quán)。4倉儲合同的糾紛預防4.1注意倉儲合同與保管合同的區(qū)別如前所述，倉儲合同有其法定的特點，所以在簽訂履行時要注意自己權(quán)利義務的內(nèi)容、起始時間，這決定著承擔責任的內(nèi)容和開始時間，例如合同生效時間二者不同，前者為成立時生效，后者為交付時生效;前者均為有償，而后者有償與否則由當事人自行約定。4.2認真審查倉儲保管人的資格倉儲合同對保管人的資格嚴格限制，存貨人在簽訂合同之前應對倉儲營業(yè)人的資格和保管能力有所了解，防止無資力的營業(yè)人簽訂合同以騙取保管費。4.3特別注意貨物品名、種類與數(shù)量不同的貨物有著不同的保管條件和保管要求，針對不同的保管難度，倉儲營業(yè)人有著不同的收費標準，存貨人往往因想少交保管費而在品名、數(shù)量、質(zhì)量等項目中填寫模糊或與實際情況不符，這就為日后發(fā)生糾紛埋下禍端，因此存貨人在填寫時一定要注意準確清楚，不要產(chǎn)生歧義。4.4充分行使檢查倉儲物或提取樣品的權(quán)利合同法賦予了貨物所有人隨時檢查或提取樣品的權(quán)利，有的倉儲合同期限較長，倉儲物在倉儲過程中可能發(fā)生某些變化，若等到提取時才發(fā)現(xiàn)問題不僅不能避免損失還會發(fā)生損失承擔的爭議，所以行使該權(quán)利無疑為避免糾紛打下良好基礎(chǔ)。4.5存貨人應防止倉儲營業(yè)人在合同中濫用免責條款免責條款是指當事人以協(xié)議排除或者限制其未來責任的合同條款。這與法律規(guī)定的不可抗力致使合同不能履行的免責不同。根據(jù)《合同法》及《倉儲保管合同實施細則》規(guī)定的法定免責事由只能是不可抗力、自然原因和貨物本身的性質(zhì)引起的貨損，當事人也可以對免責條款進行協(xié)商達成協(xié)議。由于倉儲合同往往采用格式合同的形式，免責條款的問題應尤加注意，存貨人要仔細閱讀合同中的免責條款事項，如果發(fā)現(xiàn)對方利用其優(yōu)勢地位未經(jīng)對方同意加入了超出法定范圍的免責事由，應及時表示異議，要求予以修改或拒絕簽訂合同，以防步入免責陷阱對自己的利益造成損害。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔企業(yè)解除勞動合同的法律陷阱和防范措施毋庸諱言，我國目前的勞動合同制度有許多不完善之處，而企業(yè)在不完善的法律之上的不慎重處理使企業(yè)與員工的勞動合同關(guān)系陷阱遍地、危機四伏。在現(xiàn)實中，企業(yè)在與員工簽訂勞動合同時，往往忽視企業(yè)本身的需求、條件和員工的個人背景、工作性質(zhì)和崗位職責，采用當?shù)貏趧硬块T提供的統(tǒng)一格式的合同文本，略作刪補，簽署即可。這種操作模式雖然簡便，但是導致千人一式的合同內(nèi)容，在現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)存在許多不完善、不明確和不統(tǒng)一的情況下，勞動合同糾紛一旦產(chǎn)生，經(jīng)常無法依據(jù)合同約定解決糾紛。員工訴諸勞動仲裁機構(gòu)和法院后，裁判官們又運用自由裁量權(quán)對勞動法律法規(guī)作出不同的理解和解釋，同樣性質(zhì)的勞動合同糾紛產(chǎn)生差異很大的法律后果，使企業(yè)在處理勞動合同糾紛時無所適從，企業(yè)和員工雙方均無法準確地評估風險，導致雙方預期差異，增加和解難度。在企業(yè)管理實務和司法實踐中，企業(yè)與員工最常見的勞動合同糾紛是企業(yè)提出解除勞動合同時對員工應承擔的經(jīng)濟補償問題，主要涉及經(jīng)濟補償?shù)臈l件、經(jīng)濟補償基數(shù)、補償年限和額外補償?shù)葐栴}。一、關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)臈l件(一)經(jīng)濟補償?shù)拿庳煑l件企業(yè)與員工簽訂的勞動合同期限未滿，企業(yè)提出解除合同，并不一定導致企業(yè)對員工的經(jīng)濟補償責任。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第25條和28條的規(guī)定，在員工試用不合格或有嚴重過錯包括違紀、違法、犯罪等行為時，企業(yè)可以解除勞動合同而勿須承擔向員工進行經(jīng)濟補償?shù)呢熑巍??(二)經(jīng)濟補償?shù)姆ǘl件。依據(jù)《勞動法》第24條、第26條和第27條的規(guī)定，在企業(yè)與員工協(xié)商一致，員工患病或者非因工負傷經(jīng)治療仍不能工作、員工不能勝任工作、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、企業(yè)瀕臨破產(chǎn)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難等情況下，企業(yè)可以與員工解除勞動合同，但應當給予經(jīng)濟補償。除協(xié)商解除勞動合同外，企業(yè)解除勞動合同，還應當提前30日以書面形式通知員工，否則應另行向員工支付自通知之日起30日的工資報酬(代通知金)。事實上，根據(jù)現(xiàn)行法律，除了《勞動法》第29條規(guī)定的幾種不能解除勞動合同的情形外，在任何情況下，企業(yè)均有權(quán)提出解除與員工的勞動合同，唯一的條件是依法承擔相應的經(jīng)濟補償責任。當然，在不同的情形下，企業(yè)的經(jīng)濟補償責任或有或無、或多或少。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，協(xié)商解除勞動合同，如果是企業(yè)主動提出的，企業(yè)必須要依法支付員工經(jīng)濟補償金，如果是員工主動提出的，則企業(yè)沒有支付經(jīng)濟補償金的義務。雖然是員工主動提出解除勞動合同的，但是企業(yè)有過錯的，企業(yè)仍然不能免除責任。自2001年4月301?幣員┝?、?脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;2?蔽窗湊綻投?合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;3?笨絲芻蛘呶薰釋锨防投?者工資的;4?本懿恢Ц獨投?者延長工作時間工資報酬的;5?鋇陀詰鋇刈畹凸ぷ時曜賈Ц獨投?者工資的。二、關(guān)于經(jīng)濟補償基數(shù)的確定問題經(jīng)濟補償金基數(shù)的確定，涉及到兩個問題，一是計算工資的時間標準，二是工資的組成標準。根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)的規(guī)定，企業(yè)與員工解除勞動合同，企業(yè)應根據(jù)員工在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，工作不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。協(xié)商一致或因員工不能勝任工作而解除合同時，經(jīng)濟補償金最多不超過12個月工資。該辦法第11條規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前12個月的月平均工資。用人單位因員工患病或者非因工負傷經(jīng)治療仍不能工作、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、企業(yè)瀕臨破產(chǎn)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難等情況解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。根據(jù)1989年9月30日國務院批準、1990年1月1日國家統(tǒng)計局發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資總額由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資和特殊情況下支付的工資六個部分組成。下列各項不列入工資總額的范圍：1、根據(jù)國務院發(fā)布的有關(guān)規(guī)定頒發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造獎、自然科學獎、科學技術(shù)進步獎和支付的合理化建議和技術(shù)改進獎以及支付給運動員、教練員的獎金;2、有關(guān)勞動保險和職工福利方面的各項費用;3、有關(guān)離休、退休、退職人員待遇的各項支出;4、勞動保護的各項支出;5、稿費、講課費及其他專門工作報酬;6、出差伙食補助費、誤餐補助、調(diào)動工作的旅費和安家費;7、對自帶工具、牲畜來企業(yè)工作職工所支付的工具、牲畜等的補償費用;8、實行租賃經(jīng)營單位的承租人的風險性補償收入;9、對購買本企業(yè)股票和債券的職工所支付的股息(包括股金分紅)和利息;10為了避免因法律規(guī)定不一致、不合理而引起的糾紛，企業(yè)在與員工簽署勞動合同時，應明確約定解除合同時經(jīng)濟補償金的具體計算方法，排除不確定因素。三、關(guān)于連續(xù)工作年限的確定按《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定，企業(yè)與員工解除勞動合同時，員工在企業(yè)連續(xù)工作年限每滿一年，就應發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，即支付的經(jīng)濟補償金計算公式是：經(jīng)濟補償金總額=經(jīng)濟補償金基數(shù)×員工在本企業(yè)連續(xù)工作年限數(shù)根據(jù)上述辦法規(guī)定，在企業(yè)和員工協(xié)商一致和員工不能勝任工作情況下解除合同，上述公式中的員工在本企業(yè)連續(xù)工作年限數(shù)最高以12為限，其他情況以實際年限數(shù)計算。在經(jīng)濟補償金基數(shù)確定的基礎(chǔ)上，員工在本企業(yè)連續(xù)工作年限(連續(xù)工齡)的長短關(guān)系到經(jīng)濟補償金數(shù)額的多少問題。連續(xù)工齡是指職工在本單位連續(xù)工作的時間，亦可稱為本企業(yè)工齡。1953年1月1、凡經(jīng)企業(yè)管理機關(guān)、企業(yè)行政方面或資方調(diào)動工作者，其調(diào)動前后的本企業(yè)工齡，均應連續(xù)計算。2、企業(yè)經(jīng)轉(zhuǎn)讓、改組或合并，原有工人職員仍留企業(yè)工作者，其轉(zhuǎn)讓、改組或合并前后的本企業(yè)工齡，應連續(xù)計算。3、因工負傷停止工作醫(yī)療期間，應全部作為本企業(yè)工齡計算。4、疾病或非因工負傷停止工作醫(yī)療期間，在6個月以內(nèi)者，得連續(xù)作本企業(yè)工齡計算;超過6個月病愈后，仍回原企業(yè)工作者，除超過6個月的期間不算工齡外，其前后本企業(yè)工齡，應合并計算。5、留職停薪期間、留用察看期間應計入本企業(yè)工齡。在層出不窮的新情況和新規(guī)定下，計算本企業(yè)連續(xù)工齡只掌握上述要點還是不夠的。根據(jù)《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動關(guān)系處理辦法》(勞社部發(fā)〔2003〕21號)的有關(guān)規(guī)定，國有大中型企業(yè)在主輔分離、輔業(yè)改制過程中與員工解除勞動合同，應依《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定，根據(jù)勞動者在本單位工作年限發(fā)給經(jīng)濟補償金，而對從其他國有單位(包括國家機關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè))調(diào)入本單位的職工，其在國有單位的工齡也可計入本單位工作年限。這一規(guī)定大大加重了企業(yè)的經(jīng)濟負擔，更重要的是，界定主業(yè)、輔業(yè)、改制等概念和調(diào)查員工在其他國有單位的工齡往往成為企業(yè)力所不及的工作。另外，依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于復轉(zhuǎn)軍人軍齡及有關(guān)人員工齡是否作為計算職工經(jīng)濟補償金年限的答復意見》(勞社廳函〔2002〕20號)第1條的規(guī)定，軍隊退伍、復員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計算為接收安置單位的連續(xù)工齡。對于此條規(guī)定，有的地方作出了擴大解釋。如廣東省勞動和社會保障廳《關(guān)于軍齡是否計算為解除勞動合同關(guān)系經(jīng)濟補償工作年限的復函》(粵勞社函〔2002〕250號)規(guī)定：“企業(yè)因經(jīng)營生產(chǎn)狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，對首次領(lǐng)取經(jīng)濟補償金的轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人，企業(yè)在與之解除勞動關(guān)系時，應按規(guī)定將其軍齡計算為本企業(yè)工齡，依法給予經(jīng)濟補償?！卑凑沾隧椧?guī)定和勞動糾紛案件舉證規(guī)則，轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人的非接收安置企業(yè)在與轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人解除勞動合同時，還必須履行該員工是否屬首次領(lǐng)取經(jīng)濟補償金的調(diào)查、舉證義務。在社會保障體系尚未全面建立、已建立的還遠遠稱不上完善的社會環(huán)境里，企業(yè)代替社會承擔一部分社會保障職能是可以理解的，但是在承擔的責任范圍界定不清、司法機構(gòu)自由裁量的情況下，企業(yè)的風險是難以評估和預測的。一旦被裁決未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償金，企業(yè)還須支付數(shù)額可觀的經(jīng)濟補償金。四、關(guān)于額外經(jīng)濟補償金的確定《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第10條規(guī)定：“用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。”對上述規(guī)定的解釋，司法實踐中存在爭議。有的認為，只要用人單位沒有完全按規(guī)定向員工支付經(jīng)濟補償金，即應承受全部經(jīng)濟補償金50%的額外處罰。例如，企業(yè)依法應該向員工支付5萬元的經(jīng)濟補償金，而實際只支付了3萬，經(jīng)申訴裁決后，企業(yè)不僅應向員工支付5萬元的經(jīng)濟補償金，還得向員工支付2.5萬元(5×50%)的額外經(jīng)濟補償金。有的認為，用人單位沒有完全按規(guī)定向員工支付經(jīng)濟補償金，只應就未按規(guī)定支付的那部分經(jīng)濟補償金向員工支付50%的額外經(jīng)濟補償金。如上述例子中，企業(yè)應向員工支付5萬元的經(jīng)濟補償金，另應向員工支付1萬元〔(5-3)×50%〕的額外經(jīng)濟補償金。應該認為，第二種觀點符合公平合理原則，也符合《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的精神，這一精神在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第4條規(guī)定中得到具體體現(xiàn)：用人單位支付勞動者的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分25%的經(jīng)濟補償金。但是，仲裁和司法機構(gòu)出于保護勞動者和弱勢群體的考慮，往往采用第一種觀點作出裁決。上述法律規(guī)定的不明確和司法實踐的傾向性給企業(yè)帶來很大的潛在風險。經(jīng)濟補償金基數(shù)和連續(xù)工作年限的計算標準本來就存在不明確的地方，加上員工履歷舉證等方面的原因，企業(yè)計算的經(jīng)濟補償金數(shù)額要完全符合仲裁員和法官計算的經(jīng)濟補償金數(shù)額，幾乎是不可能做到的。一旦前者少于后者，不管差額多少，依照第二種觀點，企業(yè)就要就經(jīng)濟補償金總額支付50%的額外經(jīng)濟補償金。因此，企業(yè)支付額外經(jīng)濟補償金的機率接近百分之百，客觀上造成一個事實，即企業(yè)拒絕支付經(jīng)濟補償金的法律后果和支付99%經(jīng)濟補償金的法律后果是完全相同的。這種事實一方面損害企業(yè)依法支付經(jīng)濟補償金的積極性，另一方面鼓勵員工獲取額外經(jīng)濟補償金的投機性，因為他幾乎沒有仲裁和訴訟經(jīng)濟成本，卻有極大的勝算把握。結(jié)果是勞資雙方的博弈不可避免地造成企業(yè)經(jīng)營秩序的破壞和司法資源的浪費。從長遠來看，企業(yè)為了避免落入陷阱，可能對員工層層設(shè)防、步步為營，不僅犧牲了一個和諧的勞資關(guān)系，最終受損的還是員工的利益。從目前的情況看，對《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第10條在勞動合同中作出明確解釋，用當事人的明確意思表示免除企業(yè)對已同意發(fā)放的那部分經(jīng)濟補償金承擔額外經(jīng)濟補償金的風險，是一個合理合法的規(guī)避辦法。企業(yè)簽訂和解除勞動合同面臨的法律陷阱不僅僅存在于經(jīng)濟補償金的問題，還存在于保密、競業(yè)禁止等一系列問題。法律規(guī)定的明確和司法實踐的統(tǒng)一不是企業(yè)力所能及的事情，也不是短時間能解決的問題。因此，在一定的法律環(huán)境下，企業(yè)為了預見和防范解除勞動合同時的法律風險，應在現(xiàn)行勞動法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，加強自身的風險意識，完善勞動合同制度，法律有明確規(guī)定的，依法執(zhí)行，法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的，在勞動合同中作出約定，有針對性地明確和細化勞動合同條款，特別是對現(xiàn)行法律規(guī)定不明確、可能產(chǎn)生爭議的內(nèi)容，應與待聘員工協(xié)商一致后，在合同中加以明確，使勞資雙方在關(guān)系建立之初即以人力資源價值為基礎(chǔ)，明確雙方的預期，使之具有前瞻性和可操作性，減少任何一方運作或人為操縱的空間，避免不必要的訟爭。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律風險可以防范——一名會計人的執(zhí)業(yè)感懷目

錄第1章

財務人員的法律風險來自哪里

5

1.1

引子:兩個案例

5

1.1.1

出納代簽字案

5

1.1.2

曉慶公司偷稅案

6

1.2

財務人員法律風險的根源

6

1.2.1

以身試法自會帶來風險

7

1.2.2

“迫于壓力”——多數(shù)風險的緣起

8

1.2.3

無意也會釀風險

9

1.2.4

現(xiàn)實中的風險根源更為復雜

9

第2章

套在財務人員頭上的“緊箍咒”有哪些

11

2.1

財務人員的“緊箍咒”：法律責任

11

2.1.1

違反《會計法》應擔何責

11

2.1.2

違反《會計法》同時違反其他法律規(guī)定應擔何責

14

2.2

金額達到多少才算構(gòu)成犯罪

15

2.3

會計責任和審計責任：誰的孩子誰抱走

21

2.3.1

問題的由來

21

2.3.2

如何認定會計信息欺詐

22

2.3.3

會計責任與審計責任的準確表述和區(qū)分

24

2.4

不只是定責：法律對財務人員的保護

26

第3章

源自實戰(zhàn)的十六大策略：財務人員之“正當防衛(wèi)”術(shù)

29

3.1

單位小金庫

處理有學問

29

3.2

財務代簽名

萬萬要慎重

32

3.3

用途最關(guān)鍵

罪非分水嶺

34

3.4

公私要分明

否則會污身

35

3.5

證據(jù)要備份

獨份成大錯

36

3.6

矛盾要當心

常是重地雷

38

3.7

同是謀福利

科目能定性

38

3.8

大股東分利潤

走程序又何妨

39

3.9

有人安排把光沾

沾沾自喜是禍端

40

3.10

拿住證據(jù)證清白

當心人證不可靠

41

3.11

支票背書要當心

知與不知性不同

42

3.12

沒有發(fā)票實無奈

以防萬一有四招

44

3.13

費用賄金須分明

行賄受賄是犯罪

45

3.14

發(fā)票背面要簽字

假票泛濫要當心

46

3.15

單位個人名不同

勿使好事變壞事

46

3.16

職責分工要明確

消極卻比積極好

47

第4章

財務人員應掌握的基本法律理念和知識：授人以漁

50

4.1

打官司就是打證據(jù)

50

4.2

結(jié)合曉慶公司偷稅案看何時構(gòu)成犯罪

54

4.3

牢固樹立證據(jù)鏈的概念：保證清晰的思路

56

4.4

哪些人會肚子疼

57

4.5

公檢法辦理刑事案件如何分工

58

4.6

大家同犯一種罪誰判決輕

59

4.7

法律鼓勵什么：如何爭取輕判甚至免除處罰

62

4.8

強制措施：有耳聞但未必知

66

4.9

不可不知的幾個重要期限

72

4.10

牢固樹立法律底線最終不會吃虧

74

4.11

破除一個誤區(qū)：審計證據(jù)與司法證據(jù)

76

第5章

典型案件回放與剖析

78

5.1

陰陽發(fā)票套出資金：為何公安撤銷案件？

78

5.2

費用花不完“紅人”們報銷忙：為何財務部經(jīng)理全身而退？

87

5.3

向行政監(jiān)管部門提供虛假收入資料：為何沒被移送司法機關(guān)？

91

5.4

大家喝涼水為何幾個人肚子疼：謀福利還是私分國有資產(chǎn)？

96

5.5

中國證券死刑第一案：為何財務經(jīng)理被判6年受此牽連？

105

5.6

從匡達偷稅案看：哪些人要為刑事責任“買單”？

111

5.7

銷毀會計資料：真正的作繭自縛！

116

5.8

帶上會計去行賄：最重要的是說得清？

124

5.9

虛報注冊資本：是股東的責任為何會計也被判刑？

126

第6章

公安、檢察機關(guān)偵查的一般程序性規(guī)定

132

6.1

財務人員為什么要了解這些法律規(guī)定

132

6.1.1

學習程序法的體會和技巧

136

6.1.2

穿插講解

消化吸收

136

6.1.3

如何在必要時尋求律師的幫助

148

6.1.4

案例模擬

150

6.2

結(jié)語：開開心心工作堂堂正正做人

153

第7章

法律責任認定：最后一道屏障

155

7.1

行政責任的認定

155

7.1.1

什么是行政處罰

156

7.1.2

行政處罰應當保障當事人的哪些權(quán)利

159

7.1.3

哪些違法行政行為應當從輕、減輕或不予處罰

159

7.1.4

行政處罰只有兩種程序

161

7.1.5

行政處罰的證據(jù)有哪些要求

165

7.1.6

行政處罰的三種救濟途徑

167

7.1.7

行政機關(guān)在行政處罰中會有哪些常見錯誤或失誤

174

7．2

刑事責任的認定

174

7.2.1

刑事審判并沒有那么神秘

176

7.2.2

刑事二審程序及上訴不加刑

183

7.2.3

死刑判決分兩種

187

7.2.4

法定刑以下及假釋還要經(jīng)核準

187

7.2.5

被冤枉了怎么辦

188

7.2.6

刑事訴訟證據(jù)：理解兩個至關(guān)重要的理念

191

第8章

單位如何建立保護財務人員的“安全網(wǎng)”

195

8.1

單位負責人：應認識到自己的責任

195

8.2

財務人員：推動單位建立和完善保護我們自身的制度

196

8.2.1

建立財務人員垂直管理的體制：讓他有權(quán)威也能踢“皮球”

197

8.2.2

財務人員強制輪崗、強制休假和回避制度：自身的反腐機制

199

8.2.3

資金集中管理：大案難發(fā)

200

8.2.4

自設(shè)財務任職高門檻：想換人卻不好找

202

8.2.5

健全長本事的制度：培訓和交流

203

8.2.6

推動建立高效的內(nèi)審機構(gòu)：另一種保護

204

第1章財務人員的法律風險來自哪里1.1引子:兩個案例1.1.1出納代簽字案某公司總經(jīng)理在正常工作日時間交給單位出納5000元的餐費發(fā)票，說是前幾天陪客戶吃飯的發(fā)票，要她拿去幫著把票貼一貼。我們大家都知道，這種事情其實財務人員干得多了，也是不足為怪的。該出納拿到發(fā)票后，自己找了“票據(jù)報銷單”和“粘貼單”貼好后，找財務經(jīng)理簽字，并向財務經(jīng)理說明這是今天總經(jīng)理拿過來的，要幫忙貼一下，財務經(jīng)理也并不懷疑，就把字簽了，然后拿著去找這位總經(jīng)理簽批，自然很順利就簽了字。之后，她從自己保管的保險柜中拿出5000元直接給了總經(jīng)理。但這里面有一個問題：出納只是讓總經(jīng)理在“批準人”一欄中簽了字，而“報銷人”和“領(lǐng)款人”兩欄都是出納代這位總經(jīng)理簽了字——其實她是出于好心，想既然是總經(jīng)理安排的，并且已經(jīng)過他批準了，其他這些“小事”就幫著做了吧?？墒聦嵣希@是她經(jīng)驗嚴重不足，后來事情的發(fā)展也證明了這點。大約一年后，這位總經(jīng)理離任，總公司安排做離任審計，大家知道，在離任審計中很重要的一項內(nèi)容就是要查清總經(jīng)理在任期內(nèi)所報銷的所有事項，包括金額、內(nèi)容等。審計人員最后拉出一個清單，要總經(jīng)理確認，這位總經(jīng)理發(fā)現(xiàn)有一筆5000元的餐費報銷，卻怎么也想不起來，審計人員說這種事情好辦，立即就把那筆5000元的報銷單子找了出來，總經(jīng)理仔細一看，馬上就說“報銷人和領(lǐng)款人雖然是我的名字，但都不是我簽的字。”這時審計人員也發(fā)現(xiàn)“批準人”一欄的字體明顯和“報銷人”、“領(lǐng)款人”的字體不相同，又把財務經(jīng)理叫過來，財務經(jīng)理一看就說這是出納的筆體，那就把出納叫過來，出納一看就知道這筆單子是怎么回事，說這是哪年哪月哪日總經(jīng)理交給的餐費發(fā)票，要我?guī)兔N一下，我貼好領(lǐng)出錢來就給老總了。但是，現(xiàn)在的問題是總經(jīng)理怎么也想不起來了，他不承認領(lǐng)過這筆錢。這可真把出納給急壞了，因為總經(jīng)理說是出納自己把錢領(lǐng)走了，還要報案，說是出納貪污公司財產(chǎn)；而從目前的證據(jù)來看，對出納是很不利的，因為出納并不能證明她將這筆錢交給總經(jīng)理了，而“領(lǐng)款人”一欄又確實是她簽的字。通過這個案例，我們能看到財務人員法律風險的一種類型。1.1.2曉慶公司偷稅案2002年4月2日，北京市地稅局第一稽查分局對北京曉慶文化藝術(shù)有限責任公司、北京劉曉慶實業(yè)發(fā)展公司和北京曉慶經(jīng)典廣告公司涉嫌偷稅立案調(diào)查。4月24日，北京市公安局根據(jù)獲取的證據(jù)，依法對涉案責任人總經(jīng)理兼財務總監(jiān)靖軍（劉曉慶妹夫）和前任會計方利刑事拘留，5月30日我們可以看到，在這個例子中，法定代表人劉曉慶沒有被判刑而總經(jīng)理兼財務總監(jiān)靖軍被判刑，以及前任會計方利曾被刑事拘留，它揭示了財務人員法律風險的另外一種來源，至于為什么，答案我們會在后面詳細講述。通過上面這兩個真實的案例，我們能夠得出這樣兩個結(jié)論：第一，不論財務人員在企業(yè)中的層級，所有的財務人員都會面臨法律風險。從最基層的出納到高層的CFO、總會計師、單位財務負責人。第二，不論企業(yè)的規(guī)模大小，在其中工作的財務人員都會面臨法律風險。大企業(yè)有大企業(yè)的法律風險,小企業(yè)有小企業(yè)特有的法律風險，大企業(yè)尤其是國有大中型企業(yè)的壓力主要在于國有資產(chǎn)保值增值等這些考核的壓力，小企業(yè)的主要壓力主要在于盡可能快、盡可能多地使股東得到回報，而這些壓力常常是財務人員法律風險的導火索?？傊?，所有財務人員無論層級、無論所處企業(yè)的規(guī)模，都會面臨或多或少的法律風險。那么，財務人員法律風險產(chǎn)生的根源究竟來自哪里呢？1.2財務人員法律風險的根源從根源上講，財務人員產(chǎn)生法律風險的原因有三種：一是故意犯罪行為；二是單位或單位領(lǐng)導發(fā)生經(jīng)濟犯罪，財務人員受到波及或牽連，這種情況往往是財務人員迫于工作壓力而形成的法律風險，也是最常見的財務人員法律風險類型；三是財務人員無意行為所造成的法律風險。我們在這里所說的“法律風險”，主要是指被行政處罰和刑事制裁的風險，并且更多地關(guān)注財務人員承擔刑事責任的風險。這是因為從我國目前的現(xiàn)實情況看，財務人員受到行政處罰要遠少于受到刑事處罰的人數(shù)，并且刑事處罰對一個人的影響是巨大的，它甚至會斷送一個人的職業(yè)生涯和前途，也亦是因為如此，本書用了更多的篇幅來分析和解決財務人員所面臨的刑事責任問題。1.2.1以身試法自會帶來風險毋庸置疑，任何人以身試法、故意犯罪都會帶來法律風險和法律制裁，并不只是財務人員如此。對于財務人員而言，故意犯罪多表現(xiàn)為貪污、挪用、侵占、提供虛假報告、偷漏國家稅款等行為，如某出納截留收入，某會計私刻印章將單位資金轉(zhuǎn)入自己的私人賬戶，某財務負責人在公司辦公會提出以為職工謀福利為名私分國有資產(chǎn)并得以通過、實施等等。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，主要是財務人員私欲膨脹、鋌而走險或僥幸心理過重的結(jié)果。有些人自以為很聰明，設(shè)計了重重機關(guān)非法斂財，不相信以身試法會有什么后果，卻正應了那句話“機關(guān)算盡太聰明，反誤了卿卿性命”，下面的一起案件就很有代表性。在一天上班的早上，我們一行幾人突擊對某下屬單位的財務部會計錢某（為避嫌起見，本書所有姓氏和人名均隱去真實姓名，如有巧合純屬偶然）進行檢查，因為事前接到舉報反映錢某截留收入，并且我們在外圍調(diào)查后也掌握了有力證據(jù)。正巧當天錢某上班還較早，他剛剛打開電腦我們就到了，我們當即要求：只要是他桌子上和抽屜中的東西暫時都不能動，我們要檢查。但更巧的是，該單位的領(lǐng)導王某當天早上上班時因內(nèi)急，來不及開自己辦公室的房門，就將隨身攜帶的一個公文包隨手放在剛打開辦公室房門的錢某桌上，但正是在王某去廁所這段時間，我們來了，由于公文包在錢某桌子上，自然也成了我們檢查的對象，等我們打開公文包發(fā)現(xiàn)領(lǐng)導王某竟然有兩個身份證！就是由這兩個身份證入手，我們查出了以前毫無線索和跡象的王某貪污案。從這個案例我們看到，以身試法所帶來的風險是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它說不清什么時候就會爆發(fā)，上個廁所就導致“前功盡棄”，雖然有一定偶然性，但偶然之中透著必然，這里面不容得有僥幸心理。可見，在任何情況下，以身試法、故意犯罪都會帶來法律風險。但是，這并不是我們關(guān)注和研究的內(nèi)容，也不是現(xiàn)實中財務人員產(chǎn)生法律風險的主要原因。我也不可能告訴大家如何規(guī)避或防范故意犯罪帶來的風險，或者說如何規(guī)避法律制裁。如果一個人真的犯了罪，最好的辦法就是盡早自首。前一段時間看過一個電視紀實節(jié)目，有一個人開車撞人后駕車逃逸，在外面東躲西藏了六年后，終于回來自首了。當記者問她在外面躲了這么些年，有什么感想??？她說的第一句話就是：“還是自首好啊！”雖然有些好笑，但這卻是心里話。開開心心做事、堂堂正正做人，其實是人生的一種樂趣。當然，我們財務人員絕大多數(shù)是不會主動犯罪的，以身試法者只是極少數(shù)。1.2.2“迫于壓力”——多數(shù)風險的緣起這種情況是財務人員所面臨的法律風險的大多數(shù)情形，多數(shù)財務人員僅是為了能有一個工作而不得不屈從于單位領(lǐng)導的壓力，比如某私營企業(yè)會計在老板的強制要求下將部分收入不入賬而偷漏稅款、提供虛假報表騙取銀行貸款等。這種情況，用財務人員的話說就是“肚子安了，良心不安；良心安了，肚子不安”。在法律上真正的“被迫”并不會遭受刑事處罰，比如被認定為符合《會計法》第四十五條規(guī)定的“授意、指使、強令做假或隱匿、銷毀會計資料”的情形（關(guān)于會計人員的法律責任及對本條的分析，詳見第2章中“違反《會計法》應擔何責”的內(nèi)容）；從法理上講，沒有主觀犯罪故意也是不能被認定為犯罪的。但問題是大多數(shù)財務人員往往并不清楚如何才能拿出有效證據(jù)，證明“被迫”這一事實，不明白如何有效地進行自我保護，因而為自己帶來了風險。我們舉一個例子來進行說明，某公司因涉嫌偷稅被當?shù)囟悇站至富椋髮⒃摪敢平划數(shù)毓膊块T，公安部門在獲取該公司偷稅罪的充分證據(jù)后將其法定代表人趙某、總經(jīng)理孫某、財務總監(jiān)李某和會計錢某依法逮捕，后經(jīng)當?shù)貦z察院起訴，最后法院判決:該公司犯偷稅罪，補交稅款并處罰金；對孫某、李某和錢某分別判處了有期徒刑。在庭審中，財務總監(jiān)李某和會計錢某稱其偷逃稅款均是受趙某指使，但卻無任何證據(jù)；而趙某則稱公司日常經(jīng)營均交由總經(jīng)理負責，其管理成員內(nèi)部也有職責分工，對此類事務不干涉，也從未見到公司打給他的報告，也無口頭報告，因而全不知情。因為沒有證據(jù)，對趙某的指控法院最后沒有予以認定；而財務總監(jiān)、會計同樣也辯稱是受某某領(lǐng)導指使和要求，但沒有證據(jù)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)則可認定為是孫某、李某、錢某三人共同犯偷稅罪。在這個例子中，法定代表人沒有判刑而總經(jīng)理、財務總監(jiān)、具體經(jīng)辦的會計被判刑，主要的原因就在于他們沒有證據(jù)證明偷稅行為是受法定代表人授意或指使而為，在偷稅行為已經(jīng)發(fā)生的事實下法律對責任人員的認定只能依據(jù)能夠被現(xiàn)有證據(jù)證明的事實，——在這種情況下有證據(jù)能夠認定公司的該偷稅行為是在總經(jīng)理孫某的指揮下三人共同參與來運作，而沒有證據(jù)把法定代表人趙某拉進來并作為主犯，從而對三人判刑也在意料之中。這些內(nèi)容較為復雜，這實質(zhì)上是大家喝涼水為何只有少數(shù)“肚子疼”（法律責任的承擔）的問題，我們會在后面進行更為詳細的講述和分析。另外，有必要提及，單從一個負責執(zhí)行工作的財務人員的角度講，如果會計能夠有證據(jù)證明其參與違法行為是被迫的而不是積極參與的，此時他違反的是會計人員職業(yè)道德中的“堅持原則”的要求。違反職業(yè)道德與觸犯刑律是完全不同的性質(zhì)，《會計法》明確規(guī)定，違反職業(yè)道德并且“情節(jié)嚴重的”，所受的處罰是吊銷會計從業(yè)資格，這與被判處刑罰是完全不同的兩個概念。同樣道理，如果財務總監(jiān)能夠有充分證據(jù)證明：第一，他在行使決策權(quán)時對偷稅的做法持反對意見；第二，他在具體運作層面并不是積極參與其中，那么他是應被免于刑事處罰的。只不過與一般會計不同的是，他有一定決策權(quán)，他要能證明在決策過程中他是否有犯罪的故意。這些問題及其包含的深層次原因、如何具體操作，我們在后面會深入講解，并通過具體案例進行剖析。1.2.3無意也會釀風險外部沒有人強迫，財務人員自身也并非故意要這樣做，卻惹來了麻煩，這本質(zhì)上是由于財務人員知識或經(jīng)驗的不足，即無意行為造成的。前面引子中講述的出納代簽字的案例，就是這種情況（之所以說該案例是由于出納無意造成的風險而并非是真貪污，是后來總經(jīng)理終于在私下向我們承認，他后來想起來應當是有這么一回事，但事情后來弄得很大他也沒法很快承認，只好以后找個機會向我們承認了）。大家不要小看無意行為造成的風險，它所占的比例并不是很低，這方面也有不少典型的案例（在第3章和第5章會以案例形式進行講述）。1.2.4現(xiàn)實中的風險根源更為復雜通過上面的分析，讀者可能會說了，我們把這三種情況研究透了，財務人員風險的問題就解決了。然而，現(xiàn)實中的情況要復雜，它常是三種情況的匯合，多數(shù)先是被迫，然后又摻雜進財務人員的主動和故意，在整個過程中還可能會有無意行為。下面是這個“小金庫”的案例就很能說明問題。某公司的省級分公司領(lǐng)導曾讓財務經(jīng)理以收取地市級公司參會人員會議費的形式搞一個“小金庫”（實際上該省級分公司的會議費已得到總公司批準并將在分公司管理費用中全額報銷，但參會人員并不知情，以為還要交包括住宿費、資料費等在內(nèi)的會議費），收上來的這筆會議費都由財務經(jīng)理保管，——很多單位的“小金庫”就是這樣搞出來的。開始財務經(jīng)理并不同意，但在領(lǐng)導的堅持下也不得已這樣做了。由于“小金庫”現(xiàn)金量較大，財務經(jīng)理就用他的名字開了個賬戶，專門存放“小金庫”的資金，后來總公司進行內(nèi)部審計，該財務經(jīng)理知道肯定會盤現(xiàn)金、查財務室，就把那個存折和記錄本藏起來了，——這個時候，其實他的風險正在轉(zhuǎn)化，由原來的完全被迫轉(zhuǎn)化為有意隱藏。等審計查完財務室后，他認為安全了，不會再查財務室了，就把那個存折和記錄本又拿出來了放到他的抽屜里?？墒?，沒想到我們搞審計、紀檢的常用的一招就是“回馬槍”，在一天上班的早上，突然再查財務室，要求所有財務人員將自己的抽屜打開，所有的鐵皮柜打開，這樣很快就找到那個存折和記錄本了。這里面，就是財務經(jīng)理一開始是被迫，后來成為主動藏起來，再后來則是因為抱有僥幸心理而暴露。可見，財務人員的風險成因，其實是很復雜的。因而，作為財務人員要深刻地意識到自身因為職業(yè)原因而產(chǎn)生的法律風險，并對其產(chǎn)生的根源要有清醒的、總括的認識，這樣才可能有效地進行自我保護，它也是有效進行自我保護的基礎(chǔ)。第2章套在財務人員頭上的“緊箍咒”有哪些

總體來說，我國法律、行政法規(guī)對財務人員法律責任的規(guī)定，主要包含在《會計法》、《刑法》、《總會計師條例》、《稅收征收管理法》、《審計法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《公務員法》、《現(xiàn)金管理暫行條例》等法律法規(guī)中，其中以《會計法》和《刑法》為統(tǒng)領(lǐng)。對于這些規(guī)定中所表述的“構(gòu)成犯罪”的認定標準，則是依據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日公布并實施的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》這部司法解釋。對于財務人員的法律責任，主要是行政責任和刑事責任（注意：一般不會涉及民事責任）。其中行政責任又分為行政處罰和行政處分（僅對國家工作人員），對行政處罰的程序性規(guī)定則主要在《行政處罰法》中，對行政處分的規(guī)定則體現(xiàn)在《會計法》、《公務員法》和《企業(yè)職工獎懲條例》中。對于刑事責任，無疑是由《刑法》來作出規(guī)定的。2.1財務人員的“緊箍咒”：法律責任2.1.1違反《會計法》應擔何責《會計法》中“法律責任”一章，明確了單位、會計機構(gòu)和會計人員的行政責任；對于刑事責任，只是有所提及（即以“構(gòu)成犯罪的……”這種形式表述），并不明確，對刑事責任的明確是在刑法領(lǐng)域。因而，該章對我們的意義主要在于它明確哪些行為承擔責任、由哪個行政單位實施處罰、行政處罰的具體形式和范圍等這些問題，它對于界定財會人員行政法律責任至關(guān)重要，并明確了哪些行為可能會涉及刑事責任。具體來講，在《會計法》第四十二至四十五條（原文參見附錄1）對以下幾個問題進行了明確規(guī)定。1．界定了主觀惡性不大的會計違法行為處理《會計法》（第四十二條）規(guī)定的違法行為，由于主觀惡性并不大，多數(shù)會以行政處罰處理，但如情節(jié)極為惡劣也可能構(gòu)成犯罪。例如“會計人員有第一款所列行為之一，情節(jié)嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業(yè)資格證書?！笨梢?，“情節(jié)嚴重”才是吊銷會計從業(yè)資格證。此外，我們應當明確，縣級以上人民政府財政部門（即縣（市、區(qū)）財政局、財政廳和國家財政部）是《會計法》規(guī)定的有權(quán)實施行政處罰的部門，這點相信多數(shù)財務人員并不陌生。對應案例：較典型的案例，如第3章中的“單位小金庫處理有學問”、“用途最關(guān)鍵罪非分水嶺”；第5章中的“陰陽發(fā)票套出資金：為何公安撤銷案件？”、“費用花不完‘紅人’們報銷忙：為何財務部經(jīng)理全身而退？”等。2．界定了做假賬、提供虛假會計報告的違法行為處理《會計法》（第四十三條）側(cè)重講偽造、變造憑證和賬簿、提供虛假財務報告的行為，由于主觀惡性較大，因而一旦達到犯罪標準（在本章第2節(jié)中講述）便會受到刑事處罰。在犯罪標準之下的，處以行政處罰。對應案例：較典型的案例，如第3章中的“證據(jù)要備份獨份成大錯”、“拿住證據(jù)證清白當心人證不可靠”、“職責分工要明確消極卻比積極好”；第5章中的“向行政監(jiān)管部門提供虛假收入資料：為何沒被移送司法機關(guān)？”、“虛報注冊資本：是股東的責任為何會計也被判刑？”等。3．界定了隱匿、銷毀會計資料的違法行為處理《會計法》（第四十四條）側(cè)重講隱匿或故意銷毀憑證、賬簿、報告的行為，達到犯罪認定標準的追究刑事責任；達不到標準的以行政處罰處理。對應案例：較典型的案例，如第3章中的“職責分工要明確消極卻比積極好”；第5章中的“銷毀會計資料：真正的作繭自縛？”等。4．界定了財務人員受人指使從事違法行為的處理《會計法》（第四十五條）側(cè)重講授意、指使、強令財務人員作假或隱匿、銷毀會計資料的行為，如何處理同四十三、四十四條，構(gòu)成犯罪標準的處以刑罰，不構(gòu)成標準的處以行政處罰，這并不難理解。需要引起特別注意是：如果能認定符合本條的講的情形，它是追究授意、指使、強令者的責任，而非財務人員的責任，——而這樣關(guān)鍵的問題成為如何證明、即取證問題。對應案例：較典型的案例，如第3章中的“證據(jù)要備份獨份成大錯”、“拿住證據(jù)證清白當心人證不可靠”；第5章中的“大家喝涼水為何幾個人肚子疼：謀福利還是私分國有資產(chǎn)？”、“中國證券死刑第一案：為何財務經(jīng)理被判6年受此牽連？”等。上述四項的關(guān)系可用圖2-1來簡明表示：主觀惡性不大的違法行為主要受行政處罰提供虛假會計資料達到標準受刑事處罰問題：財務人員這樣做能得到什么好處？如果本不想這樣做卻為何被認定符合這種情況？隱匿或銷毀會計資料達到標準受刑事處罰受人指使從事違法行為達到標準受刑事處罰問題：“受人指使”的認定難在哪里？本來多數(shù)情況是這樣卻為何難以認定？圖2-1各種違法行為之間的關(guān)系上圖中提出的問題是要我們大家仔細想一想：現(xiàn)實中財務人員被認定為犯罪的，多是因提供虛假會計資料或隱匿、銷毀會計資料而引起，但企業(yè)又不是財務人員自家的，他這樣做能得到什么好處？從現(xiàn)實情況看，之所以被認定為犯罪，多數(shù)是因為被認定為企業(yè)負責人的共犯，這也正是我們平時常見的“單位負責人進去了，多數(shù)財務負責人也會進去”這種現(xiàn)象的原因（關(guān)于什么是“共犯”及怎么會被認定為共犯的問題將在后面詳細講述）。這一點極為重要，本書中的多數(shù)內(nèi)容包括自我保護策略、案例剖析、財務人員應當具備的基本法律理念和知識等都與這個問題有關(guān)，請大家務必帶著這個問題閱讀本書、深入思考。我們大家已能感覺到，認定是否構(gòu)成犯罪的標準至關(guān)重要，它關(guān)系到財務人員的切身利益。但是，《會計法》等這類法律規(guī)范卻未予以明確（當然也不可能由它來規(guī)范），是否構(gòu)成犯罪在《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標準》中有明確規(guī)定，將在第三節(jié)中予以詳述。最后，作為財務人員，還有一項十分重要的內(nèi)容值得我們關(guān)心：在何種情況下會被吊銷會計從業(yè)資格。此種情形，由三種情形引起，一是沒有堅持會計人員職業(yè)道德引起；二是因犯罪引起，即被追究刑事責任則今后也不能重新取得；三是一般違法紀行為引起，在5年內(nèi)不得重新取得。具體而言，這方面的規(guī)定主要體現(xiàn)在《會計法》第四十條和第四十二條。《會計法》第四十條對何種情況不能取得或重新取得會計從業(yè)資格證書進行了明確：“因有提供虛假財務會計報告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，貪污，挪用公款，職務侵占等與會計職務有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書。除前款規(guī)定的人員外，因違法違紀行為被吊銷會計從業(yè)資格證書的人員，自被吊銷會計從業(yè)資格證書之日起五年內(nèi)，不得重新取得會計從業(yè)資格證書?！痹诖耍枰f明的是，該條中“因違法違紀行為被吊銷會計從業(yè)資格證書的人員”中“違法”是指一般違法行為，即不構(gòu)成犯罪的違法行為。關(guān)于《會計法》第四十二條，它規(guī)定的是一般違法行為所可能引起的吊銷會計從業(yè)資格的具體情形，前面已有解讀，在此不再贅述。2.1.2違反《會計法》同時違反其他法律規(guī)定應擔何責除了《會計法》以外，其他法律對相關(guān)單位的會計工作也作出了相應的規(guī)范，并賦予稅務、審計、人民銀行、證券監(jiān)管、保險監(jiān)管等部門對有關(guān)會計工作實施監(jiān)督管理并對相關(guān)會計違法行為進行處罰的職權(quán)。根據(jù)《會計法》第四十九條的規(guī)定，“違反本法規(guī)定，同時違反其他法律規(guī)定的，由有關(guān)部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)依法進行處罰”。它的意思是說：對違反《會計法》同時違反其他法律規(guī)定的行為，除構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任外，其他對會計違法行為依法享有行政處罰權(quán)的機關(guān)（如證監(jiān)會、保監(jiān)會、稅務局等），對尚不構(gòu)成犯罪的會計違法行為，應當按照法定職權(quán)作出相應處罰。但應當知道的是，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，對同一違法當事人的同一違法行為，不得給予二次以上罰款的行政處罰。意即：如某一個處罰機關(guān)已對違法行為人給予了罰款處罰，其他機關(guān)不得再對同一違法當事人的同一違法行為給予罰款處罰（僅限于“罰款”這一種行政處罰）。除《會計法》外，其他常見法律法規(guī)對財會人員可能會涉及的法律責任進行了規(guī)定（以主管人員或直接責任人員的界定出現(xiàn)），主要是《稅收征收管理法》、《審計法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》中的相關(guān)規(guī)定，詳見附錄“2.其他常見法律法規(guī)對財會人員法律責任的有關(guān)規(guī)定”。特別說明的是，本書附錄中列出的處罰規(guī)定，一是考慮要涉及的是企業(yè)方這一主體；二是涉及的是財務人員（尤其是負責財務工作的高級管理人員），而上述各法律法規(guī)中針對稅務機關(guān)、銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)、證券監(jiān)管機構(gòu)、保險監(jiān)管機構(gòu)等這些特殊主體的處罰規(guī)定多數(shù)并未列出，在此特別說明。此外，根據(jù)《現(xiàn)金管理暫行條例》（在本節(jié)中簡稱《條例》）第二十三條的規(guī)定，銀行工作人員（如財務人員，筆者注）違反本條例規(guī)定，徇私舞弊、貪污受賄、玩忽職守縱容違法行為的，應當根據(jù)情節(jié)輕重，給予行政處分和經(jīng)濟處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任。該《條例》對企業(yè)的法律責任規(guī)定，均為對單位的法律責任，沒有規(guī)定對自然人的法律責任，這是我們要清楚的。當然，有人會說，這個《條例》在實踐中并沒有得到多么嚴格的執(zhí)行，企業(yè)內(nèi)部審計部門也很少會依據(jù)此《條例》進行內(nèi)部處罰或責任追究，這可能與該《條例》的實施時間——1988年——已與現(xiàn)在有近20年之隔有關(guān)吧。2.2金額達到多少才算構(gòu)成犯罪前面我們也講過，對財會人員法律責任的規(guī)定是以《會計法》和《刑法》為統(tǒng)領(lǐng)的，之所以有《會計法》，是因為它是關(guān)于會計機構(gòu)、人員及會計工作的根本大法；而《刑法》則是刑事領(lǐng)域的根本大法，只有刑事法律才能規(guī)定一個人的刑事責任，《刑法》不僅是界定財會人員刑事法律責任的依據(jù)，也是界定所有人員刑事責任的依據(jù)。本文在兼顧財會人員行政責任的同時，側(cè)重研究財會人員的刑事責任，并且財會人員自然犯罪的刑事案件（如殺人、放火、投毒等這類案件）并不能反映財會人員刑事案件的特殊性，當然并不能成為本書研究的重點，我們側(cè)重研究的是財會人員帶有職業(yè)特征的經(jīng)濟案件。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定

》，對具有財會人員職業(yè)特征的常見案件立案標準匯總?cè)绫?-1所示：表2-1具有財會人員職業(yè)特征的常見案件立案標準匯總表涉嫌罪名認定時掌握的具體標準典型案例虛報注冊資本案(刑法第158條)申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的；2.實繳注冊資本達到法定最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數(shù)額在一千萬元以上的；3.虛報注冊資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的；4.雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：(1)因虛報注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的；(2)向公司登記主管人員行賄或者注冊后進行違法活動的。如第5章中的“虛報注冊資本：是股東的責任為何會計也被判刑？”等。虛假出資、抽逃出資案(刑法第159條)公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的；2.雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：（1）致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的；（2）公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；（3）因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；（4）利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。同上一行案例。提供虛假財會報告案(刑法第161條)[1][1][1][1]2006年6公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.造成股東或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；2.致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的。如第3章“證據(jù)要備份獨份成大錯”、“拿住證據(jù)證清白當心人證不可靠”；第5章“向行政監(jiān)管部門提供虛假收入資料：為何沒被移送司法機關(guān)”等。隱匿、銷毀會計資料案(刑法第162條之一)[2][2]2006[2][2]2006年6隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.隱匿、銷毀的會計資料涉及金額在五十萬元以上的；2.為逃避依法查處而隱匿、銷毀或者拒不交出會計資料的。如第5章“銷毀會計資料：真正的作繭自縛！”等。公司、企業(yè)人員受賄案(刑法第163條)[3][3]同[3][3]同①。公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數(shù)額在五千元以上的，應予追訴。如第3章“費用賄金須分明行賄受賄是犯罪”等。對公司、企業(yè)人員行賄案(刑法第164條)[4][4]同[4][4]同①。注：1.上述規(guī)定中“在……以上的”包括本數(shù)；規(guī)定中“雖未達到上述數(shù)額標準”是指接近上述數(shù)額標準且已達到該數(shù)額的百分之八十以上的；規(guī)定中“貨幣”包括人民幣、外幣和流通紀念幣，凡是沒有標明貨幣名稱的都是人民幣。2.《刑法修正案（六）》對上述有關(guān)條文的修改為：（1）將刑法第一百六十一條修改為：“依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”（2）在刑法第一百六十二條之一后增加一條，作為第一百六十二條之二：“公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔虛構(gòu)的債務或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！保?）將刑法第一百六十三條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。”（4）將刑法第一百六十四條第一款修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，對在國有企業(yè)人員身份的財會人員的常見案件立案標準如表2-2所示（我國法律規(guī)定對具有特定身份的人由檢察機關(guān)偵查，下述罪名對應的典型案例與表2-1所列示的公安機關(guān)在偵查過程中的追訴標準認定中的內(nèi)容類似，在此表中不再一一列示）：表2-2具有國有企業(yè)人員身份的財會人員常見案件立案標準匯總表涉嫌罪名認定時掌握的具體標準貪污案（第382條、第383條，第183條第2款，第271條第2款，第394條）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.個人貪污數(shù)額在5千元以上的；2.個人貪污數(shù)額不滿5千元，但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪污手段惡劣、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓物等情節(jié)的。挪用公款案（第384條，第185條第2款，第272條第2款）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.挪用公款歸個人使用，數(shù)額在5千元至1萬元以上，進行非法活動的；2.挪用公款數(shù)額在1萬元至3萬元以上，歸個人進行營利活動的；3.挪用公款歸個人使用，數(shù)額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的。各省級人民檢察院可以根據(jù)本地實際情況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，并報最高人民檢察院備案。受賄案（第385條、第386條，第388條，第163條第3款，第184條第2款）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.個人受賄數(shù)額在5千元以上的；2.個人受賄數(shù)額不滿5千元，但具有下列情形之一的：（1）因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的；（2）故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；（3）強行索取財物的。行賄案（第389條、第390條）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.行賄數(shù)額在1萬元以上的；2.行賄數(shù)額不滿1萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。對單位行賄案（第391條）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.個人行賄數(shù)額在10萬元以上、單位行賄數(shù)額在20萬元以上的；2.個人行賄數(shù)額不滿10萬元、單位行賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3個以上單位行賄的；（3）向黨政機關(guān)、司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。介紹賄賂案（第392條）涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.介紹個人向國家工作人員行賄，數(shù)額在2萬元以上的；介紹單位向國家工作人員行賄，數(shù)額在20萬元以上的；2.介紹賄賂數(shù)額不滿上述標準，但具有下列情形之一的：（1）為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的；（2）3次以上或者為3人以上介紹賄賂的；（3）向黨政領(lǐng)導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員介紹賄賂的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。巨額財產(chǎn)來源不明案（第395條第1款）涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應予立案。隱瞞境外存款案（第395條第2款）涉嫌隱瞞境外存款，折合人民幣數(shù)額在30萬元以上的，應予立案。私分國有資產(chǎn)案（第396條第1款）涉嫌私分國有資產(chǎn)，累計數(shù)額在10萬元以上的，應予立案。需要說明的是，貪污罪實際上與職務侵占罪的客觀方面有許多相似之處，只是前者的主體（即犯罪實施者）是國家工作人員，后者的主體是公司、企業(yè)工作人員；同理，行賄、受賄案件與對公司、企業(yè)人員行賄案、公司、企業(yè)人員受賄案的主要區(qū)別，亦在于犯罪主體之不同，這反映了我國刑事領(lǐng)域?qū)Σ煌兄曝敭a(chǎn)的保護制度的不同，以及對國家工作人員適用更為嚴格的規(guī)定，——這也是有一定道理的，因為國有財產(chǎn)與非國有財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)明晰程度在現(xiàn)實中還是有差別的；國家工作人員手中掌握著法律賦予的職權(quán)，理應受到更為嚴格的監(jiān)督和制約。對于其他犯罪行為，如欺詐發(fā)行股票、債券案，妨害清算案等等，財會人員可能會單獨犯罪，也可能會成為共犯，但從我國目前法院判決的情況看，此類案件較上表列出的案件數(shù)量要少得多，并且也鮮有人卷入其中，因而并未列在上表中，讀者如欲了解，可通過互聯(lián)網(wǎng)搜索“經(jīng)濟犯罪案件追訴標準”即可一目了然，此處不再占用過多篇幅。2.3會計責任和審計責任：誰的孩子誰抱走2.3.1問題的由來我以前接觸到某些財務人員，他們有一種錯誤認識，認為只要對外提供的報表是經(jīng)過注冊會計師審計的，即便是虛假的（事實上單位財務人員非常清楚是不是虛假資料），也不會有什么責任，到時就推說“我不知道，我看到經(jīng)過審計了就認為肯定是沒有問題的”。這種認識實際上是不對的，對造假負有責任的主管人員、其他責任人員（均可能涉及財務人員）想以此推卸自己應負的責任也是行不通的。也就是說，想以審計責任推卸會計責任是走不通的。一個典型的例子是，科龍案發(fā)后，顧雛軍認為對外披露的會計報表，一是經(jīng)過德勤會計師事務所審計的；二是其中關(guān)于虛假確認收入的事實是德勤“逼”他做的。也就是說，他認為責任在會計師事務所這邊。有這種指望以審計責任規(guī)避會計責任想法的人還并不是少數(shù)，從國外看，有1931年的阿爾特邁公司（UltramaresCorp）訴塔契會計師事務所案件，1938年初的羅賓斯公司破產(chǎn)事件；從國內(nèi)看，則有“深圳原野”案件、“長城案件”、“衡水詐騙案”舊三大案件，以及“瓊民源”、“紅光實業(yè)”、“東方鍋爐”新三大案件等。我也曾親身遇到過這種類似的情況。一家企業(yè)在接受某會計師事務所審計過程中，總是想讓會計師事務所幫著出一份虛假的“應收賬款賬齡表”，雖然該單位有關(guān)負責人和會計師事務所項目經(jīng)理都“同意”將一項近億元的大額應收賬款賬齡由3年調(diào)為1年（這樣可少提壞賬準備），但問題是：這份大家都認可的“原始”表由誰先做出來呢？你也許會說，既然大家都同意了，誰做不都一樣嗎？或者本來就是應當由企業(yè)來做嘛！但企業(yè)那邊的財務部經(jīng)理卻私下告訴我，“這張表一定要由事務所來做，一旦發(fā)生問題就說是事務所做的，我們從來沒這樣做過?！笨磥?，這種博弈還是很激烈的，但與上市公司和會計師事務所關(guān)于會計責任與審計責任的博弈相比就要略遜一疇了。說白了，就是會計信息欺詐（或證券市場中所講的“虛假陳述”）由誰來“買單”的問題。此處，我們將監(jiān)管最為嚴格的證券市場會計信息欺詐作為剖析的對象，將上市公司和會計師事務所各自應承擔的責任這種復雜的情形搞清，即分清誰是上市公司的“孩子”、誰是會計師事務所的“孩子”，而對于非上市公司的此類問題則比照此思路自然會迎刃而解。財務人員真正明白了自己的“會計責任”，才會消除不正確的認識和做法。2.3.2如何認定會計信息欺詐1．會計信息欺詐的認定在搞清會計信息欺詐之前，我們需要先弄清楚什么是“欺詐”。根據(jù)我國民法的相關(guān)規(guī)定，欺詐是指在民事行為中一方當事人故意隱瞞有關(guān)真實情況或故意告知對方虛假情況，使對方做出不真實的意思表示。一個行為要構(gòu)成欺詐必須符合如下四個條件：一是主觀上存在故意。即有欺詐行為之人有其特定的目的和動機，比如，牟取暴利、非法籌資等，而不是由于疏忽大意、過于自信等過失。二是在客觀上實施了欺詐行為，即故意向?qū)Ψ诫[瞞有關(guān)真實情況或者故意捏造虛假事實。三是對方當事人在被欺詐的情況下做出了有背于自己真實意愿的選擇。四是對方當事人對被欺詐是不知情的。這樣就易理解會計信息欺詐，它只不過是限定了其手段，即利用會計信息，包括會計報表及臨時報告等對外提供的會計信息，而實施的欺詐。目前，在我國證券市場上利用會計信息進行欺詐的方式主要有：（1）虛增利潤。如“紅光實業(yè)”就是通過這種方式改虧為盈，欺詐上市的典例。該公司1997年5月上市一年后便巨額虧損，凈利潤為-1.984億元，每股收益為-0.863元。（2）虛增資產(chǎn)。如藍田股份為申報上市索性偽造土地使用批文，虛增銀行存款，縮減股本。（3）虛增注冊資本。有的公司為了達到上市的目的，故意虛增注冊資本，待上市后再將其抽回。（4）鉆會計準則的空隙操縱利潤。有些上市公司利用會計準則的不完善，通過債務重組、資本重組、資產(chǎn)重組操縱利潤，突擊扭虧。當然，以上是會計信息欺詐的主要方式，現(xiàn)實中的“花樣”要多于此，并且也是不斷翻新的。2．會計信息欺詐的實施主體會計信息欺詐的實施主體有兩個：第一個自然是公司本身，這個毋庸置疑；第二則是會計師事務所等中介機構(gòu)（包括會計師事務所、資產(chǎn)評估事務所、律師事務所、證券公司、主承銷商、財務顧問、上市推薦人等）。如果注冊會計師未能遵循獨立審計準則的要求而出具不實報告，則應當承擔審計責任；而如果與上市公司合謀提供虛假財務報告實施會計信息欺詐，則應與上市公司一起成為會計信息欺詐的共犯。3．適用法律這里面有個關(guān)鍵性問題，無論是會計信息欺詐還是虛假陳述，均不是《刑法》中明確使用的用語，那么應當適用哪一條款處罰呢？從判例來看，依據(jù)我國《刑法》，對于上市公司實施的會計信息欺詐，應以“提供虛假財會報告罪”(《刑法》修正案（六）)處罰，構(gòu)成犯罪的具體標準正如前面一節(jié)所講的，即公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）造成股東或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（2）致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的。對于會計師事務所等中介機構(gòu)實施的會計信息欺詐，對故意行為，則以“中介組織人員提供虛假證明文件罪”(刑法第229條第1款、第2款)追訴和處罰，即承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（2）雖未達到上述數(shù)額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰二次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。對非故意但因嚴重不負責任而出具了重大失實文件的，則以“中介組織人員出具證明文件重大失實罪”(刑法第229條第3款)追訴和處罰，即承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。除了刑事責任以外，根據(jù)2007年5月30日至31日在南京舉行的全國民商審判工作會議最高人民法院副院長奚曉明對證券民事賠償案件曾做出重要指示，今后各級人民法院在受理證券民事賠償案件時，范圍已經(jīng)不再僅僅局限于虛假陳述，內(nèi)幕交易和操縱市場的行為同樣可以在法院立案。明確人民法院應當參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來確定案件的受理（即以中國證監(jiān)會的行政處罰作為受理的前置程序），并根據(jù)關(guān)于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄。我們單從公司高管包括財務高管人員的角度看這個新的規(guī)定，對那些在違法違規(guī)上市公司任職的高管來說，實在是具有了極大的風險。因為他有可能會傾家蕩產(chǎn)，我國《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！钡谝话傥迨畻l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律