精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔人力資源管理適用法規(guī)精解目錄：1、人力資源管理適用法規(guī)精解2、人力資源經(jīng)理適用法規(guī)精解前言

近幾年，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的不斷完善，人力資源管理受到了全社會的重視，人力資源管理者逐漸在企事業(yè)單位、政府公務(wù)機(jī)關(guān)管理、組織文化建設(shè)、業(yè)務(wù)行為規(guī)范化等方面起到越來越重要的作用。

人力資源管理包括組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、人員的招聘與培訓(xùn)、內(nèi)部管理制度的建設(shè)、工作績效的考核、薪資福利制度的設(shè)計(jì)等內(nèi)容。不少企業(yè)的人力資源從業(yè)者對各種管理理念和管理方法非常精通，但對《勞動法》及其相關(guān)法律法規(guī)卻不甚熟悉，導(dǎo)致看似科學(xué)、高效的制度停留在理念上難以落實(shí)。很多大型用人單位在出現(xiàn)勞動糾紛以后才重新查找相關(guān)法律法規(guī)文本補(bǔ)課。這樣往往事倍功半，給企業(yè)帶來一些不必要的麻煩和損失。因此，提高人力資源從業(yè)者的勞動法律法規(guī)知識和工作技能是當(dāng)務(wù)之急。在發(fā)生勞動關(guān)系之前，充分知曉相關(guān)規(guī)定，一方面能夠防患于未燃，一方面對企業(yè)的規(guī)范化管理可以提出具有建設(shè)性的建議，使人力資源管理工作的價(jià)值充分體現(xiàn)。

本書從勞動立法的基本精神、勞動法律法規(guī)及其政策的基本規(guī)定、人力資源從業(yè)者實(shí)際遇到的典型問題、易混淆的概念等方面為主軸，為人力資源從業(yè)者提供了工作中常用的法律法規(guī)依據(jù)和具體的解決辦法，具有實(shí)用、簡明的指導(dǎo)作用；從另一方面講，勞動者在遇到勞動糾紛的時(shí)候該如何應(yīng)對、如何找到相關(guān)依據(jù)也有很大幫助。本書在編寫過程中，盡量避免繁雜和冗長的專業(yè)性分析，在選舉法律條文的時(shí)候也作了精心的選擇，目的是突出重點(diǎn)，解決最易碰到、最易忽視的問題，使本書成為一本易學(xué)易查的工作手冊。

本書將人力資源管理的主要業(yè)務(wù)分為四個(gè)部分：

（1）勞動合同。該部分又分為集體合同、個(gè)人勞動合同兩個(gè)章節(jié)。

（2）社會保險(xiǎn)。該部分又分為養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)五個(gè)章節(jié)。

（3）用工管理。該部分又分為職工獎(jiǎng)懲、薪酬管理、工作時(shí)間與休假、勞動力市場管理、外國人就業(yè)管理、臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理幾個(gè)方面。

（4）勞動爭議的解決。該部分按照行政、調(diào)解、仲裁、訴訟的步驟分別進(jìn)行了闡述。

本書的特點(diǎn)是：

○以人力資源管理業(yè)務(wù)流程解析勞動法律法規(guī)政策

○重點(diǎn)關(guān)注最新的集體合同、企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)、補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)等企業(yè)人事管理的熱點(diǎn)問題。

○對重點(diǎn)問題提供了大量的典型案例分析，并提供了集體勞動合同、個(gè)人勞動合同等合同范本。

○突出實(shí)用性。從令人頭痛的浩繁條文中找出最易遇到的疑難問題和概念，精選相關(guān)法律法規(guī)供隨時(shí)查閱。

筆者作為一名重點(diǎn)辦理勞動法相關(guān)案例的律師，可能過于偏重實(shí)務(wù)性，在編寫過程中，行文若有疏漏之處，歡迎批評指正。

目錄

第一章集體勞動合同

1.1什么是集體合同

1.2集體勞動合同的原則

1.3集體勞動合同的形式

1.4集體協(xié)商代表

1.5集體勞動合同的訂立程序

1.6集體合同的內(nèi)容

1.7集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的屬地管轄

1.8集體勞動合同的審查

1.9集體勞動合同的期限

1.10集體勞動合同的法律效力

案例直通車

個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)不能低于集體合同的規(guī)定

1.11集體合同的變更、解除或終止

這是個(gè)難題嗎？

集體合同與個(gè)人勞動合同有什么區(qū)別？

新舊《集體合同規(guī)定》有何不同？

第二章個(gè)人勞動合同

2.1個(gè)人勞動合同的訂立

2.2個(gè)人勞動合同的變更

2.3個(gè)人勞動合同的解除

2.4解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

2.5勞動合同的終止

這是個(gè)難題嗎

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

解除勞動合同和終止勞動合同的區(qū)別

商業(yè)秘密的保護(hù)及其競業(yè)限制（即競業(yè)禁止）的問題

員工的管理及其福利制度的建立

經(jīng)濟(jì)性裁減人員的相關(guān)法律規(guī)定

兼職問題的規(guī)定

案例直通車

勞動合同終止可以不提前通知

李某與保險(xiǎn)公司是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？

第三章養(yǎng)老保險(xiǎn)

3.1養(yǎng)老保險(xiǎn)概述

3.2我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的組成

3.3基本養(yǎng)老保險(xiǎn)

3.4企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)

3.5個(gè)人儲蓄性養(yǎng)老保險(xiǎn)

第四章醫(yī)療保險(xiǎn)

4.1醫(yī)療保險(xiǎn)的含義

4.2基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度

4.3企業(yè)補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)

4.4國家公務(wù)員醫(yī)療補(bǔ)助

這是個(gè)難題嗎

建立基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的基本思路和應(yīng)遵循的原則是什么？

如何快速了解城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度

案例直通車

基本醫(yī)療保險(xiǎn)不能替代職工病假工資及其病假工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)

第五章工傷保險(xiǎn)

5.1工傷保險(xiǎn)的含義

5.2工傷認(rèn)定程序

5.3工傷認(rèn)定的依據(jù)

5.4工傷保險(xiǎn)適用的范圍

5.5工傷保險(xiǎn)費(fèi)的繳納

5.6工傷保險(xiǎn)基金

5.7勞動能力鑒定

5.8工傷保險(xiǎn)待遇

5.9因工死亡職工供養(yǎng)親屬及其撫恤金的相關(guān)規(guī)定

案例直通車

明確勞動關(guān)系是關(guān)鍵

臨時(shí)雇工同樣受法律保護(hù)

出差期間發(fā)生事故算工傷嗎

試用期發(fā)生人身傷害算工傷嗎

工傷責(zé)任沒簽訂勞動合同，出事誰負(fù)責(zé)？

這是個(gè)難題嗎？：

企業(yè)能否因?yàn)楣咴谑鹿手写_實(shí)存在過錯(cuò)而拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇？

第六章失業(yè)保險(xiǎn)

6.1失業(yè)保險(xiǎn)的含義

6.2失業(yè)保險(xiǎn)的主要特點(diǎn)

6.3失業(yè)保險(xiǎn)的適用范圍

6.4失業(yè)保險(xiǎn)所需資金的來源和如何繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)

6.5失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)待遇的條件

6.6停止領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的情形

6.7失業(yè)保險(xiǎn)基金

6.8失業(yè)保險(xiǎn)待遇

6.9失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的規(guī)定

6.10失業(yè)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)遷規(guī)定

6.11失業(yè)保險(xiǎn)金的發(fā)放

6.12失業(yè)人員因享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)生爭議的解決

第七章生育保險(xiǎn)

7.1什么是生育保險(xiǎn)

7.2生育保險(xiǎn)的待遇

7.3如何領(lǐng)取生育保險(xiǎn)費(fèi)

案例直通車

生育職工有關(guān)待遇問題

生育保險(xiǎn)繳費(fèi)問題

第八章績效考核與職工獎(jiǎng)懲

8.1績效考核

8.1.1企業(yè)績效管理的含義

8.2職工獎(jiǎng)懲

第九章薪酬管理

9.1工資的概念

9.2最低工資保障制度

9.3工資支付

9.4個(gè)人收入的納稅

9.5薪資、福利制度的制定

這是個(gè)難題嗎？

無底薪僅有提成的工資是否合法？

部分公民放假期間職工工作如何計(jì)發(fā)工資？

停工停產(chǎn)工資怎么給？

第十章工作時(shí)間與休假

10.1工作時(shí)間

這是個(gè)難題嗎？

延長工作時(shí)間每月不得超過３６小時(shí)的規(guī)定，是否包括星期日和節(jié)假日加班時(shí)間？

工時(shí)的計(jì)算方法是什么？以季為周期綜合計(jì)算工時(shí)遇有整月休息應(yīng)如何計(jì)算？

實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制"延長工作時(shí)間"如何認(rèn)定？

實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制是否允許日超８小時(shí)？

銀行系統(tǒng)哪些崗位人員實(shí)行不定時(shí)工作制？哪些人員實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制？

實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的勞動者的加班費(fèi)的計(jì)算方法

10.2休假的法律規(guī)定

這是個(gè)難題嗎？

實(shí)行新工時(shí)制度后企業(yè)職工原有的年休假是否實(shí)行？

法定休假日和節(jié)假日是否同一概念？

職工因探親假及其待遇發(fā)生爭議，勞動仲裁依據(jù)哪些法規(guī)處理？

案例直通車

婚假該怎么計(jì)算？

第十一章勞動力市場管理規(guī)定

11.1勞動力市場管理規(guī)定的適用范圍

11.2勞動者求職的條件

11.3失業(yè)登記

11.4用人單位招用人員

11.5職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)

第十二章人員招聘

12.1校園畢業(yè)生招聘的相關(guān)法律法規(guī)

12.2離退休人員再聘用

12.3下崗工人再就業(yè)

12.4獵頭介入的人才流動問題

第十三章未成年工與女職工的勞動保護(hù)

13.1女職工勞動保護(hù)

案例直通車

企業(yè)能否與生育女職工解除勞動合同

女職工生育期間工作崗位問題

13.2未成年工特殊勞動保護(hù)

第十四章外國人和臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地的就業(yè)管理

14.1外國人在中國就業(yè)管理的適用范圍

14.2外國人在中國就業(yè)的相關(guān)規(guī)定

14.3用人單位聘用外國人的程序

14.4對外國人在中國就業(yè)的須簽訂勞動合同

14.5臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理

第十五章外商投資企業(yè)勞動管理

15.1外商投資企業(yè)的種類及其特點(diǎn)

15.2外商投資企業(yè)勞動管理的具體規(guī)定

第十六章勞動爭議的解決

16.1勞動爭議涉及的基本概念

16.2勞動爭議的行政解決

16.3勞動爭議的調(diào)解解決

16.4勞動爭議的仲裁解決

16.5勞動爭議的訴訟解決

這是個(gè)難題嗎？

在勞動爭議仲裁程序中能否適用部分裁決的問題？

勞動爭議案件管轄范圍如何確定?

附錄1企業(yè)集體合同(范本)

附錄2某合資公司集體勞動合同

附錄3勞動合同書（范本）

附錄4企業(yè)年金基金方案范本

附件5外國人就業(yè)申請表和外國人就業(yè)登記表

附件6臺灣、香港、澳門人員就業(yè)申請表

附件7對《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定

附件8中華人民共和國勞動和社會保障部令第21號最低工資規(guī)定

附件9關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知

附件10中華人民共和國勞動和社會保障部令第17號工傷認(rèn)定辦法

附件11中華人民共和國勞動和社會保障部令第19號非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法

附件12違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法

附件13《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》若干問題解釋第一部分勞動合同

集體勞動合同

本章概要

○集體勞動合同的內(nèi)容及訂立程序

○集體勞動合同的變更、解除

○集體勞動合同的效力

○集體勞動合同的終止

相關(guān)鏈接

工人與資方通過協(xié)商確定工資第一份集體協(xié)商工資協(xié)議在外企產(chǎn)生

位于福田區(qū)的石川電子有限公司的員工通過與資方協(xié)商后確定了自己工資，這是深圳市外資企業(yè)中第一家簽訂工資集體協(xié)商協(xié)議的企業(yè)。據(jù)悉，勞資雙方通過協(xié)商確定工資標(biāo)準(zhǔn)是國際通行做法，員工首席代表李世伯說，今年3月，公司根據(jù)往年的公司業(yè)績、工資水平和對今年的效益預(yù)測，做出每個(gè)崗位工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給員工；員工選舉出談判代表與公司談判，協(xié)商工資制度，試行3個(gè)月后，于昨天簽訂了正式文本。該公司共有約500名員工，整體上員工工資水平比去年增長了8％。以后這一協(xié)議將根據(jù)每年的實(shí)際情況協(xié)商簽訂一次。

市總工會負(fù)責(zé)人說，工資集體協(xié)商實(shí)現(xiàn)了工資報(bào)酬由資方?jīng)Q定轉(zhuǎn)向根據(jù)市場共同協(xié)商決定，有利于緩解和解決勞資雙方在工資問題上的矛盾。據(jù)了解，深圳市已有4721家企業(yè)與員工簽訂了集體勞動合同。

（資料來源：《深圳特區(qū)報(bào)》2001年9

解析

1996年5月開始，勞動部、全國總工會、國家經(jīng)貿(mào)委、中國企業(yè)家協(xié)會就聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于逐步實(shí)行集體協(xié)商和集體合同制度的通知》，大規(guī)模地開展集體協(xié)商和集體合同制度試點(diǎn)的工作。到2002年，中華全國總工會大力推行區(qū)域性、行業(yè)性集體合同，以使非公有制企業(yè)集體合同的簽訂率達(dá)到50％為目標(biāo)。國家對發(fā)展集體合同制度的決心和工作力度都非常大，因?yàn)楹炗喖w合同對于維護(hù)職工與企業(yè)雙方的合法權(quán)益，發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，甚至建立和諧的社會關(guān)系都意義重大。

關(guān)于集體勞動合同的依據(jù)為：一是1994年7月5日我國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過了《中華人民共和國勞動法》規(guī)范了勞動合同、工資、社會保險(xiǎn)、勞動爭議等。二是我國勞動和社會保障部于

首先，要明確集體合同的概念?！都w合同規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，通過集體協(xié)商簽訂的書面協(xié)議；所稱專項(xiàng)集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就集體協(xié)商的某項(xiàng)內(nèi)容簽訂的專項(xiàng)書面協(xié)議?！?/p>

其次，集體合同的內(nèi)容包括那些?！都w合同規(guī)定》第八條規(guī)定中有明確的規(guī)定。

集體勞動合同一方面規(guī)范企業(yè)的用工行為，保護(hù)勞動者在工資待遇、勞動條件等方面的合法權(quán)益，增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力；另一方面建立了和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，為企業(yè)進(jìn)一步健康發(fā)展奠定良好的內(nèi)部環(huán)境。集體勞動合同的簽訂、施行對公司、企業(yè)普通員工的工資、勞動條件、獎(jiǎng)懲等都有明確的規(guī)定，與這部分員工簽訂個(gè)人勞動合同并進(jìn)行日常管理時(shí)可以極大地減輕人力資源管理者的工作強(qiáng)度。

通過上述報(bào)道不難看出我國在集體勞動合同方面的不斷探索，不斷完善、規(guī)范的歷程。

1.1什么是集體合同

1.1.1集體合同是工會（或職工代表）代表職工與企業(yè)就勞動報(bào)酬、工作條件等問題，經(jīng)協(xié)商談判訂立的書面協(xié)議。

《勞動法》第三十三條企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，簽訂集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。

《集體合同規(guī)定》第三條本規(guī)定所稱集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，通過集體協(xié)商簽訂的書面協(xié)議；所稱專項(xiàng)集體合同，是指用人單位與本單位職工根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，就集體協(xié)商的某項(xiàng)內(nèi)容簽訂的專項(xiàng)書面協(xié)議。

1.1.2集體勞動合同的適用范圍是企業(yè)和實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位。

《集體合同規(guī)定》第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)和實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位（以下統(tǒng)稱用人單位）與本單位職工之間進(jìn)行集體協(xié)商，簽訂集體合同，適用本規(guī)定。

1.2集體勞動合同的原則

《集體合同規(guī)定》第五條進(jìn)行集體協(xié)商，簽訂集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）遵守法律、法規(guī)、規(guī)章及國家有關(guān)規(guī)定；

（二）相互尊重，平等協(xié)商；

（三）誠實(shí)守信，公平合作；

（四）兼顧雙方合法權(quán)益；

（五）不得采取過激行為。

1.3集體勞動合同的形式

《集體合同規(guī)定》第四條用人單位與本單位職工簽訂集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同，以及確定相關(guān)事宜，應(yīng)當(dāng)采取集體協(xié)商的方式。集體協(xié)商主要采取協(xié)商會議的形式。

1.4集體協(xié)商代表

集體協(xié)商代表是指按照法定程序產(chǎn)生并有權(quán)代表本方利益進(jìn)行集體協(xié)商的人員。集體協(xié)商雙方的代表人數(shù)應(yīng)當(dāng)對等，至少3人，并各確定1名首席代表。

1.4.1集體協(xié)商代表的產(chǎn)生

○職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派；未建立工會的，由本單位職工民主推舉，并經(jīng)半數(shù)以上職工同意。

職工一方的首席代表由本單位工會主席擔(dān)任。未建立工會的，職工一方的首席代表從協(xié)商代表中民主推舉產(chǎn)生。

○用人單位一方的協(xié)商代表：由單位法定代表人指派，首席代表由單位法定代表人擔(dān)任或由其書面委托的其他管理人員擔(dān)任。

1.4.2集體協(xié)商職工一方代表的保護(hù)措施：

○企業(yè)內(nèi)部的協(xié)商代表參加集體協(xié)商視為提供了正常勞動。

○職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責(zé)之時(shí)，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：

（1）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的；

（2）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（3）被依法追究刑事責(zé)任的。

職工一方協(xié)商代表履行協(xié)商代表職責(zé)期間，用人單位無正當(dāng)理由不得調(diào)整其工作崗位。

1.4.3集體協(xié)商代表的更換

工會可以更換職工一方協(xié)商代表；未建立工會的，經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意可以更換職工一方協(xié)商代表。

用人單位法定代表人可以更換用人單位一方協(xié)商代表。

專家提醒：

○集體協(xié)商雙方首席代表可以書面委托本單位以外的專業(yè)人員作為本方協(xié)商代表。委托人數(shù)不得超過本方代表的三分之一。首席代表不得由非本單位人員代理。

○用人單位協(xié)商代表與職工協(xié)商代表不得相互兼任。

1.5集體勞動合同的訂立程序

集體勞動合同簽訂的程序圖

1.5.1確定集體合同協(xié)商代表

企業(yè)代表由其法定代表人擔(dān)任或指派，職工方代表由工會選派，未建立工會的由企業(yè)職工民主推舉代表，并須得到半數(shù)以上職工的同意。

1.5.2擬定集體合同草案

簽訂集體合同之前，工會或職工代表應(yīng)當(dāng)收集職工和企業(yè)有關(guān)部門的意見，單獨(dú)或與企業(yè)共同擬定集體合同草案。

1.5.3平等協(xié)商

工會或職工代表根據(jù)擬定的集體合同草案進(jìn)行平等磋商。平等磋商應(yīng)遵守法律、法規(guī)的規(guī)定和平等合作的原則。任何一方不得有過激行為。協(xié)商未達(dá)成一致或出現(xiàn)事先未預(yù)料的問題時(shí)，經(jīng)雙方同意，可以暫行時(shí)中止協(xié)商。協(xié)商中止期限最長不超過六十天。

1.5.4職代會審議

經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致的集體合同草案文本應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或全體職工審議，工會代表應(yīng)當(dāng)就草案的產(chǎn)生過程、主要?jiǎng)趧訕?biāo)準(zhǔn)條件的確定依據(jù)及各自承擔(dān)的主要義務(wù)作出說明。集體合同草案經(jīng)審議未獲通過的，由雙方重新協(xié)商，進(jìn)行修改。

1.5.5簽約

集體合同草案經(jīng)職工代表大會或全體職工審議通過后，由雙方首席代表（即企業(yè)法定代表人與工會主席）簽字。

1.5.6行政審查

集體合同簽訂后，應(yīng)當(dāng)自雙方首席代表簽字之日起10日內(nèi)，由用人單位一方將文本一式三份報(bào)送勞動保障行政部門審查。勞動行政部門必須在收到集體合同文本之日起15日內(nèi)將《集體合同審查意見書》送達(dá)雙方代表。收到集體合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。

1.5.7公布

經(jīng)勞動部門審查后生效的集體合同，雙方應(yīng)及時(shí)以適當(dāng)?shù)男问较蚋髯源淼娜w成員公布。

集體合同審查管理工作流程圖

1.6集體合同的內(nèi)容

集體合同的內(nèi)容主要包括三個(gè)部分：

○勞動標(biāo)準(zhǔn)條件規(guī)范部分，是集體合同的核心內(nèi)容，對個(gè)人勞動合同起制約作用。主要有以下內(nèi)容：勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息與休假、保險(xiǎn)待遇、生活福利、職業(yè)培訓(xùn)、勞動紀(jì)律、勞動保護(hù)等。

○過渡性規(guī)定，主要包括因簽訂或履行集體合同發(fā)生爭議的解決措施，以及集體合同的監(jiān)督檢查辦法等。

○集體合同文本本身的規(guī)定，包括集體合同的有效期限、變更解除條件等。

《集體合同規(guī)定》第八條集體協(xié)商雙方可以就下列多項(xiàng)或某項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行集體協(xié)商，簽訂集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同：

（一）勞動報(bào)酬；

（二）工作時(shí)間；

（三）休息休假；

（四）勞動安全與衛(wèi)生；

（五）補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利；

（六）女職工和未成年工特殊保護(hù)；

（七）職業(yè)技能培訓(xùn)；

（八）勞動合同管理；

（九）獎(jiǎng)懲；

（十）裁員；

（十一）集體合同期限；

（十二）變更、解除集體合同的程序；

（十三）履行集體合同發(fā)生爭議時(shí)的協(xié)商處理辦法；

（十四）違反集體合同的責(zé)任；

（十五）雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)協(xié)商的其他內(nèi)容。

1.7集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的屬地管轄

《集體合同規(guī)定》第四十三條集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同審查實(shí)行屬地管轄，具體管轄范圍由省級勞動保障行政部門規(guī)定。

中央管轄的企業(yè)以及跨省、自治區(qū)、直轄市的用人單位的集體合同應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動保障部或勞動保障部指定的省級勞動保障行政部門。

1.8集體勞動合同的審查

《集體合同規(guī)定》第四十二條集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同簽訂或變更后，應(yīng)當(dāng)自雙方首席代表簽字之日起10日內(nèi)，由用人單位一方將文本一式三份報(bào)送勞動保障行政部門審查。

勞動保障行政部門對報(bào)送的集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。

《集體合同規(guī)定》第四十四條勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)對報(bào)送的集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的下列事項(xiàng)進(jìn)行合法性審查：

（一）集體協(xié)商雙方的主體資格是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定；

（二）集體協(xié)商程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定；

（三）集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同內(nèi)容是否與國家規(guī)定相抵觸。

《集體合同規(guī)定》第四十五條勞動保障行政部門對集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到文本之日起15日內(nèi)將《審查意見書》送達(dá)雙方協(xié)商代表?！秾彶橐庖姇窇?yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同當(dāng)事人雙方的名稱、地址；

（二）勞動保障行政部門收到集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的時(shí)間；

（三）審查意見；

（四）作出審查意見的時(shí)間。

《審查意見書》應(yīng)當(dāng)加蓋勞動保障行政部門印章。

《集體合同規(guī)定》第四十六條用人單位與本單位職工就勞動保障行政部門提出異議的事項(xiàng)經(jīng)集體協(xié)商重新簽訂集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的，用人單位一方應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定第四十二條的規(guī)定將文本報(bào)送勞動保障行政部門審查。

1.9集體勞動合同的期限

集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同期限一般為1至3年，期滿或雙方約定的終止條件出現(xiàn)，即行終止。

集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同期滿前3個(gè)月內(nèi)，任何一方均可向?qū)Ψ教岢鲋匦潞炗喕蚶m(xù)訂的要求。

1.10集體勞動合同的法律效力

《勞動法》第三十五條依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。

《集體合同規(guī)定》第六條符合本規(guī)定的集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同，對用人單位和本單位的全體職工具有法律約束力。

專家提醒：

○集體勞動合同的訂立、變更、解除和終止都應(yīng)該按照屬地原則向主管的勞動行政部門報(bào)送、備案、審查，只有勞動行政主管部門審查同意后才能生效。

○集體勞動合同只有在勞動保障行政部門審查同意后才能生效，其他勞動合同只要是依法簽訂的，不違背法律、法規(guī)政策規(guī)定就及時(shí)生效。

○勞動保障行政部門自收到文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同即行生效。

案例直通車

○個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)不能低于集體合同的規(guī)定

谷先生與某企業(yè)簽訂有為期三年的勞動合同。合同中約定：谷先生的工資每月計(jì)發(fā)一次。合同履行期間，企業(yè)工會與企業(yè)經(jīng)協(xié)商簽訂了一份集體合同，該份集體合同中約定：企業(yè)所有員工每年年終可獲得一次第13個(gè)月的工資。根據(jù)這份集體合同的具體規(guī)定，谷先生應(yīng)當(dāng)屬于可以享受第13個(gè)月工資的員工范圍。

該企業(yè)的集體合同獲得企業(yè)職代會的通過并經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧有姓块T審核后開始生效實(shí)施。但年終過后，谷先生沒有得到企業(yè)支付的第13個(gè)月工資。于是，谷先生即向企業(yè)提出補(bǔ)發(fā)第13個(gè)月工資的要求。但企業(yè)表示，谷先生和企業(yè)簽定的勞動合同中約定了勞動報(bào)酬的支付次數(shù)，雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照勞動合同的約定履行，對谷先生提出的要求不予同意，雙方由此產(chǎn)生爭議。

他們爭議焦點(diǎn)是，勞動者和企業(yè)簽訂的勞動合同內(nèi)容與企業(yè)工會和企業(yè)簽訂的集體合同內(nèi)容不一致時(shí)如何處理？

解析

《勞動法》第三十三條第一款規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，簽訂集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或全體職工討論通過?！备鶕?jù)該條規(guī)定，企業(yè)職工一方（一般由工會代表）與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)簽訂集體合同，集體合同依法簽訂后也會產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人也應(yīng)履行集體合同規(guī)定的義務(wù)，否則也將承擔(dān)違約的責(zé)任。

那么，當(dāng)勞動合同的內(nèi)容與集體合同的內(nèi)容不一致時(shí)如何處理？《勞動法》第三十五條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力；職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定”。根據(jù)以上規(guī)定，當(dāng)勞動合同的內(nèi)容與集體合同的內(nèi)容不一致時(shí)，勞動合同中有關(guān)勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定，如低于集體合同規(guī)定的，適用集體合同標(biāo)準(zhǔn)，即按集體合同標(biāo)準(zhǔn)處理。

谷先生與企業(yè)簽定的勞動合同中雖然沒有約定可以享受第13個(gè)月工資，但工會與企業(yè)簽訂的集體合同中規(guī)定了第13個(gè)月工資的有關(guān)內(nèi)容。根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照集體合同的規(guī)定補(bǔ)發(fā)谷先生年終第13個(gè)月工資。

1.11集體合同的變更、解除或終止

1.11.1協(xié)商變更

《集體合同規(guī)定》第三十九條雙方協(xié)商代表協(xié)商一致，可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同。

1.11.2可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的情形

○用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等原因，致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無法履行的。

○因不可抗力等原因致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無法履行或部分無法履行的。

○集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同約定的變更或解除條件出現(xiàn)的。

○法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

1.11.3集體勞動合同終止的方式

○集體勞動合同期滿；

○集體勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)；

○用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等。

○法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

1.11.4集體勞動合同的爭議處理

○集體勞動合同協(xié)商過程中的爭議處理

1.集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認(rèn)為必要時(shí)也可以進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。

2.勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。

3.協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議，應(yīng)當(dāng)自受理協(xié)調(diào)處理申請之日起30日內(nèi)結(jié)束協(xié)調(diào)處理工作。期滿未結(jié)束的，可以適當(dāng)延長協(xié)調(diào)期限，但延長期限不得超過15日。

4.協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議應(yīng)當(dāng)按照以下程序進(jìn)行：

（1）受理協(xié)調(diào)處理申請；

（2）調(diào)查了解爭議的情況；

（3）研究制定協(xié)調(diào)處理爭議的方案；

（4）對爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)處理；

（5）制作《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》。

○集體勞動合同履行過程中的爭議處理

《集體合同規(guī)定》第五十五條因履行集體合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

專家提醒：

集體勞動合同在協(xié)商過程中發(fā)生爭議，由勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。而其他勞動合同的協(xié)商過程中發(fā)生爭議只能由當(dāng)事人協(xié)商解決。

解析

《勞動法》第三十三條第一款規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，簽訂集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或全體職工討論通過。”根據(jù)該條規(guī)定，企業(yè)職工一方（一般由工會代表）與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)簽訂集體合同，集體合同依法簽訂后也會產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人也應(yīng)履行集體合同規(guī)定的義務(wù)，否則也將承擔(dān)違約的責(zé)任。

那么，當(dāng)勞動合同的內(nèi)容與集體合同的內(nèi)容不一致時(shí)如何處理？《勞動法》第三十五條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力；職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定”。根據(jù)以上規(guī)定，當(dāng)勞動合同的內(nèi)容與集體合同的內(nèi)容不一致時(shí)，勞動合同中有關(guān)勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定，如低于集體合同規(guī)定的，適用集體合同標(biāo)準(zhǔn)，即按集體合同標(biāo)準(zhǔn)處理。

谷先生與企業(yè)簽定的勞動合同中雖然沒有約定可以享受第13個(gè)月工資，但工會與企業(yè)簽訂的集體合同中規(guī)定了第13個(gè)月工資的有關(guān)內(nèi)容。根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照集體合同的規(guī)定補(bǔ)發(fā)谷先生年終第13個(gè)月工資。

1.11集體合同的變更、解除或終止

1.11.1協(xié)商變更

《集體合同規(guī)定》第三十九條雙方協(xié)商代表協(xié)商一致，可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同。

1.11.2可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的情形

○用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等原因，致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無法履行的。

○因不可抗力等原因致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無法履行或部分無法履行的。

○集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同約定的變更或解除條件出現(xiàn)的。

○法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

1.11.3集體勞動合同終止的方式

○集體勞動合同期滿；

○集體勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)；

○用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等。

○法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

1.11.4集體勞動合同的爭議處理

○集體勞動合同協(xié)商過程中的爭議處理

1.集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認(rèn)為必要時(shí)也可以進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。

2.勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。

3.協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議，應(yīng)當(dāng)自受理協(xié)調(diào)處理申請之日起30日內(nèi)結(jié)束協(xié)調(diào)處理工作。期滿未結(jié)束的，可以適當(dāng)延長協(xié)調(diào)期限，但延長期限不得超過15日。

4.協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議應(yīng)當(dāng)按照以下程序進(jìn)行：

（1）受理協(xié)調(diào)處理申請；

（2）調(diào)查了解爭議的情況；

（3）研究制定協(xié)調(diào)處理爭議的方案；

（4）對爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)處理；

（5）制作《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》。

○集體勞動合同履行過程中的爭議處理

《集體合同規(guī)定》第五十五條因履行集體合同發(fā)生的爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

專家提醒：

集體勞動合同在協(xié)商過程中發(fā)生爭議，由勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。而其他勞動合同的協(xié)商過程中發(fā)生爭議只能由當(dāng)事人協(xié)商解決。

個(gè)人勞動合同

本章概要：

○個(gè)人勞動合同的訂立

○個(gè)人勞動合同的內(nèi)容

○個(gè)人勞動合同的變更、解除和終止

○解除個(gè)人勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償

2.1個(gè)人勞動合同的訂立

我國《勞動法》中明確規(guī)定，勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面的勞動合同。勞動合同是雙方勞動關(guān)系建立的最直接、客觀的書面證據(jù)，也是在發(fā)生勞動糾紛，解決問題時(shí)的主要依據(jù)。很多用人單位不注意這方面的問題，因?yàn)閯趧诱咴趧趧雨P(guān)系中處于弱勢地位，往往在受到不公正的待遇時(shí)也無力保護(hù)自己的合法權(quán)益。但是用人單位也應(yīng)該看到，隨著《勞動法》的不斷完善和各個(gè)企事業(yè)單位人事制度的不斷健全，建立一個(gè)科學(xué)的、完備的人力資源管理制度是管理邁向國際化的必由之路。一份完善的勞動合同給用人單位可能帶來了較高的成本，但是從長遠(yuǎn)看，你得到的是這個(gè)職員的職業(yè)安全感和較高的忠誠度，他回報(bào)而來的可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)期的高效能。從另一方面講，這樣的用工方式也造成了更高的人才流動“門檻”，對留住人才是有實(shí)際保障的。高效能的人才也是最容易溜掉的。

2.1.1勞動法調(diào)整的范圍

○在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者。

○國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。

《中華人民共和國勞動法》第二條在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。

國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。

勞動部辦公廳印發(fā)《關(guān)于《勞動法》若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)[1994]289號）第二條本條第二款所指勞動法對勞動者的適用范圍，包括三個(gè)方面：1、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體的工勤人員；2、實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；3、其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體建立勞動關(guān)系的勞動者。

本法的適用范圍排除了公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國勞動法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）

第三條國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體實(shí)行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動合同制度的工勤人員；實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法。

第四條公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。

專家提醒

○關(guān)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中的“工勤”人員包括那些人員以及是否適用《勞動法》問題？

按照《國家公務(wù)員暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，工勤人員是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體中，不實(shí)行或者不能參照實(shí)行公務(wù)員制度的工作人員。這些人員應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》及其配套規(guī)章的有關(guān)規(guī)定實(shí)行勞動合同制度。關(guān)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中的”工勤”人員包括那些人員以及是否適用《勞動法》問題？

按照《國家公務(wù)員暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，工勤人員是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體中，不實(shí)行或者不能參照實(shí)行公務(wù)員制度的工作人員。這些人員應(yīng)當(dāng)按照《勞動法》及其配套規(guī)章的有關(guān)規(guī)定實(shí)行勞動合同制度。

2.1.2勞動合同訂立的原則、主體及其訂立的形式

用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動合同，而且勞動合同的內(nèi)容必須遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

《勞動法》第十七條訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。

勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，勞動合同的主體是用人單位和勞動者。

《勞動法》第十六條勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。

2.1.3勞動合同的內(nèi)容

《勞動法》第十九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報(bào)酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。

2.1.4事實(shí)勞動關(guān)系與規(guī)范的勞動關(guān)系的爭議處理原則、程序、法律（法規(guī)、政策）的適用

《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國勞動法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）

2.中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，使用勞動法。

82.用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實(shí)勞動關(guān)系，并符合勞動法的使用范圍和〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議〉的受案范圍。勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)當(dāng)處理。

2.1.5無效勞動合同的界定：

違反法律、行政法規(guī)的勞動合同以及采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同屬無效的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。勞動合同的無效由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。

《勞動法》第十八條下列勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

無效的勞動合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。

勞動部辦公廳印發(fā)《關(guān)于﹤勞動法﹥?nèi)舾蓷l文的說明》的通知（勞辦發(fā)[1994]289號）第十八條規(guī)定：

欺詐是指：一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為；威脅是指以給公民及其親友的生命、健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾、迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的行為。

勞動部《關(guān)于印發(fā)[關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見]的通知》（勞部發(fā)[1995]309號）第16條規(guī)定：用人單位與勞動者簽訂勞動合同時(shí)，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當(dāng)事人共同擬定，但勞動合同必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后才能簽訂，職工被迫簽訂的勞動合同或未經(jīng)協(xié)商一致簽訂的勞動合同為無效的勞動合同。

勞動部辦公廳對《關(guān)于如何理解無效勞動合同有關(guān)問題的請示》的復(fù)函（勞部發(fā)[1995]268號）：職工被迫簽訂的勞動合同，是指有證據(jù)表明職工在受到脅迫或被對方乘己之危的情況下，違背自己的真實(shí)意思而簽訂的勞動合同。未經(jīng)協(xié)商一致簽訂的勞動合同，是指有證據(jù)表明用人單位和勞動者不是在雙方表達(dá)自己意思的基礎(chǔ)上、經(jīng)平等協(xié)商、取得一致的情況下簽訂的勞動合同。

2.1.6勞動合同的期限：

勞動合同的期限分為：固定期限、無固定期限、以完成一定的工作為期限。無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。以完成一定工作為期限是指以工作結(jié)束的時(shí)間為合同終止期限的勞動合同。

《勞動法》第二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）規(guī)定：在簽訂勞動合同時(shí)，按照《勞動法》的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，即可簽訂有固定期限、無固定期限或以完成一定工作為期限的勞動合同。

勞動部《關(guān)于印發(fā)[關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見]的通知》（勞部發(fā)[1995]309號）第20條規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位和勞動者只要達(dá)成一致，無論是初次就業(yè)的，還是由固定工轉(zhuǎn)制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時(shí)用人單位應(yīng)承擔(dān)支付給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第二條規(guī)定：在固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同：

(1)按照《勞動法》的規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的；

(2)工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；

(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；

(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

2.1.7試用期的相關(guān)規(guī)定。

試用期：是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個(gè)月的考察期。

《勞動法》第二十一條規(guī)定；勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個(gè)月。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第19條規(guī)定：試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。一般對初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工可以約定。在原固定工進(jìn)行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時(shí)，可以不再約定試用期。

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第三條規(guī)定：按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個(gè)月的試用期。勞動合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。

試用期包括在勞動合同期限中。

第四條規(guī)定：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。

專家提醒：

○勞動者在試用期內(nèi)可否享受醫(yī)療待遇？

依據(jù)《勞動法》第二十一條及〈關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知〉（勞部發(fā)〔1996〕354號）第三條的規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限中，因此勞動者在試用期內(nèi)患病應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療待遇。勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]479號）第三條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷，可以享受的醫(yī)療期為3個(gè)月。

○已經(jīng)執(zhí)行學(xué)徒期、見習(xí)期的勞動合同制職工還須約定試用期嗎？

學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式。原勞動部曾發(fā)文指出，在實(shí)行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。見習(xí)期是根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定對新錄用的大中專、技校畢業(yè)生執(zhí)行的至少一年的見習(xí)期限。試用期是勞動合同內(nèi)容的約定條款，是指用人單位和勞動者在建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個(gè)月的考察期。

由此可見，上述三種形式的區(qū)別在于：①期限不同。學(xué)徒期是按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)所要求的時(shí)間來確定；見習(xí)期至少有一年的時(shí)間；試用期則不超過6個(gè)月。②確定方式不同。學(xué)徒期、見習(xí)期是按照現(xiàn)有政策法規(guī)必須執(zhí)行的；而試用期則是約定達(dá)成的，并且在6個(gè)月的時(shí)間內(nèi)可以由雙方協(xié)商確定期限。③執(zhí)行對象不同。學(xué)徒期主要在某些特定崗位的新招工人中執(zhí)行；見習(xí)期主要在新錄取的大中專、技校畢業(yè)生中執(zhí)行；而試用期則對包括上述人員在內(nèi)的勞動者均可以適用。因此，無論是執(zhí)行了學(xué)徒期制度還是見習(xí)期制度的職工，用人單位在與其簽訂勞動合同時(shí)均可以同時(shí)約定不超過六個(gè)月的試用期。

2.1.8特殊人員的勞動合同：

○經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的，應(yīng)與董事會簽訂勞動合同。

勞動部關(guān)于印發(fā)《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)[1995]202號）的規(guī)定：廠長、經(jīng)理是由其上級部門任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的的廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。

○黨委書記、工會主席應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。

勞動部《關(guān)于印發(fā)[關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見的通知]（勞部發(fā)[1995]309號）第10條規(guī)定：黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。對于有特殊規(guī)定的，可以按照有關(guān)規(guī)定。

○富余人員、放長假的職工、長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)的人員的勞動合同在內(nèi)容上可以與在崗職工的勞動合同有所區(qū)別。

○請長病假的職工，在病假期間與原單位保持著勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)與其簽訂勞動合同。

○派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。

2.1.9企業(yè)招聘、解聘員工應(yīng)注意的問題

隨著市場競爭越來越激烈，人才的流動也不斷的增加。針對人才流動過程中存在的不規(guī)范以及其他問題，勞動部在《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）中明確規(guī)定了企業(yè)在招聘、解聘勞動者的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)履行查驗(yàn)、出具終止或解除勞動合同證明書的義務(wù)。否則，有可能承擔(dān)由此引起的法律責(zé)任。

○招聘

1.用人單位招聘時(shí)應(yīng)查驗(yàn)招用員工終止或解除勞動合同證明。

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第17條：用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同。單位可在證明中客觀地說明解除勞動合同的原因。

如果用人單位違反法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定從其他單位在職職工中招錄人員，給原用人單位造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。

文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其義務(wù)教育的權(quán)利。

○解聘

1.用人單位終止或解除勞動合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)出具終止、解除勞動合同證明書。

《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第15條明確規(guī)定：在勞動者履行了有關(guān)義務(wù)終止、解除勞動合同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)出具終止、解除勞動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇和失業(yè)登記、求職登記的憑證。

證明書應(yīng)寫明勞動合同期限、終止或解除的日期、所擔(dān)任的工作。如果勞動者要求，用人單位可在證明中客觀的說明解除勞動合同的原因。

2.用人單位不得解除勞動合同的情形：

（1）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（2）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

如果用人單位違背了上述規(guī)定，勞動者可以向勞動行政部門反映，并要求解決。也可以通過勞動仲裁、訴訟等方式解決。

3.用人單位在與勞動者訂立勞動合同時(shí)，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或者抵押金（物）。

4.試用期不簽訂合同是違反《中華人民共和國勞動法》的。試用期是用人單位和勞動者協(xié)商確定的勞動合同內(nèi)容之一。按照規(guī)定：用人單位與勞動者之間，自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系即應(yīng)依法訂立勞動合同。勞動者與用人單位簽訂勞動合同的時(shí)間應(yīng)在試用期之前。

案例直通車

○勞動合同從什么時(shí)候開始算？

我入公司8個(gè)月了，公司現(xiàn)在要簽勞動合同，請問勞動合同期限中開始時(shí)間是否應(yīng)該從我入公司時(shí)開始算？

解析

用人單位與勞動者之間，自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系即應(yīng)依法訂立勞動合同，這在《勞動法》第十六條中規(guī)定的很明確。你已經(jīng)在該公司工作了8個(gè)月，雖然沒有簽訂勞動合同，但是已經(jīng)形成了事實(shí)勞動關(guān)系。公司之前沒有與你訂立勞動合同是違反了《勞動法》及其政策法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)予以糾正并承擔(dān)法律責(zé)任。

現(xiàn)在公司要與你簽訂勞動合同，你可以與單位本著平等自愿、協(xié)商一致的原則，可以爭取將你已經(jīng)服務(wù)的期限納入合同的服務(wù)期，重新簽訂勞動合同。否則，勞動合同的期限應(yīng)按照合同的約定計(jì)算；在合同中如果沒有約定期限的開始時(shí)間，則應(yīng)從合同的生效時(shí)間，也就是當(dāng)事人簽字蓋章之日起計(jì)算。

○錄用通知受法律保護(hù)嗎？

兩年前，小王應(yīng)聘到一家大型國有企業(yè)，企業(yè)還為他支付了5000元的教育贊助費(fèi)，并且讓他享受了5萬元的購房津貼。同時(shí)，雙方約定了5年服務(wù)期，并且約定在服務(wù)期內(nèi)如果小王解除勞動合同，應(yīng)賠償企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。開始的時(shí)候，小王的工作積極性還比較高，但是經(jīng)過一段時(shí)間以后，他發(fā)現(xiàn)國企的工作環(huán)境并不利于自己的發(fā)展。于是，他來了個(gè)”騎馬找馬”，當(dāng)看到報(bào)上刊登了某外企的招聘消息時(shí)，他就悄悄報(bào)了名。

幾輪面試之后，該外企對小王比較滿意，很快就發(fā)了錄用通知，其中還注明了工作崗位、工資報(bào)酬、工作地點(diǎn)、報(bào)到日期等。拿到錄用通知后，小王立即打電話給該外企的人事部經(jīng)理，表示將在規(guī)定的日期內(nèi)前去報(bào)到。隨后他辭去了在國企的工作，并賠償了國企的經(jīng)濟(jì)損失。然而，他萬萬沒想到，就在他準(zhǔn)備前去這家外企公司報(bào)到時(shí)，公司由于找到了更好的人選，并很快給小王發(fā)了一封信。公司宣稱沒有正式錄用小王，雙方也尚未簽訂勞動合同，公司此前發(fā)出的錄用通知無效，小王也不必來公司報(bào)到了。

小王有點(diǎn)想不通：這難道公平嗎？只有自認(rèn)倒霉嗎？

解析

根據(jù)我國《合同法》第14條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的“意思表示”，“意思表示”應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：一，內(nèi)容具體確定；二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該”意思表示”約束。

內(nèi)容具體明確，也就是當(dāng)事人不需進(jìn)一步協(xié)商，受要約人單純的接受就可以成立合同。要約人即受該”意思表示”約束，表明要約人受合同的約束。要約人把成立合同的最終權(quán)利交給了對方。承諾是受要約人以做出聲明或以其他行為對某一要約表示同意。承諾一旦生效，就產(chǎn)生合同約束力。

文中提到的外企向小王發(fā)出了錄用通知，注明了工作崗位、工資報(bào)酬、工作地點(diǎn)、報(bào)到日期等，同意錄用小王的意思是很明確的，顯然屬于要約。盡管錄用通知并不等同于勞動合同，但是該外企向小王發(fā)出的錄用通知，就是愿意同小王建立勞動關(guān)系的意思表示，小王可以選擇接受或不接受，而一旦小王承諾同意按錄用通知與公司建立勞動關(guān)系，那么通知的內(nèi)容對雙方都有約束力。因此該錄用通知已經(jīng)具有合同的法律效力，對小王和該外企具有約束力，雙方都應(yīng)該按照錄用通知的規(guī)定遵守并履行。否則，就違約侵害了對方的合法權(quán)益，當(dāng)事人可以依照勞動法及其配套法規(guī)政策追究對方的法律責(zé)任。

錄用通知并不能替代勞動合同，用人單位還應(yīng)依法與勞動者訂立勞動合同。

小王可以和該外企協(xié)商，或者進(jìn)入該外企工作，并依法簽訂勞動合同；或者要求該外企承擔(dān)法律責(zé)任，賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

相關(guān)鏈接

2005年5月，勞動和社會保障部發(fā)出通知指出，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者憑用人單位發(fā)放的“工作證”等能夠證明身份的證件就可以作為認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系的憑證。這為認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系所需證據(jù)提供了明確的法律規(guī)定。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證“、“服務(wù)證“等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表“、“報(bào)名表“等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

2.2個(gè)人勞動合同的變更

2.2.1個(gè)人勞動合同的變更的含義

勞動合同的變更：履行勞動合同過程中由于情況發(fā)生變化，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，可以對勞動合同部分條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充。勞動合同的未變更部分繼續(xù)有效。

有兩種情況在合同期內(nèi)用人單位是可以變更勞動者工作崗位的。根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生勞動爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕100號）的規(guī)定精神，符合以下情況，用人單位可以變更勞動者工作崗位：

一是勞動合同簽訂時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，不得不調(diào)整勞動者工作崗位的。但變更崗位須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同。

二是因勞動者不能勝任工作，企業(yè)有權(quán)作出調(diào)整工作崗位的決定，行使企業(yè)自主權(quán)。

只有符合以上的情況時(shí)，合同期內(nèi)用人單位才可以依法變更勞動者工作崗位。除此之外，用人單位不得隨意變更勞動者的工作崗位。

2.2.2企業(yè)分立合并后是否需要變更勞動合同？

企業(yè)分立是指一個(gè)企業(yè)分立成兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)；企業(yè)合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)聯(lián)合組成一個(gè)企業(yè)或一個(gè)企業(yè)兼并另一個(gè)或一個(gè)以上企業(yè)。

根據(jù)《民法通則》第四十四條的規(guī)定：企業(yè)法人分立合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。企業(yè)法人分立合并，其法律主體發(fā)生了變化。允許變更勞動合同的條件是：企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)、客觀情況發(fā)生變化等。企業(yè)的分立或合并屬于客觀情況發(fā)生了變化，若這一變化致使原勞動合同無法履行，用人單位可依法向勞動者提出變更合同的建議，并說明變更的理由和內(nèi)容，用人單位可根據(jù)其實(shí)際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。在此情況下的重新簽訂勞動合同視為原勞動合同的變更，用人單位變更勞動合同，勞動者不能要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證“、“服務(wù)證“等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表“、“報(bào)名表“等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

2.2個(gè)人勞動合同的變更

2.2.1個(gè)人勞動合同的變更的含義

勞動合同的變更：履行勞動合同過程中由于情況發(fā)生變化，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，可以對勞動合同部分條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充。勞動合同的未變更部分繼續(xù)有效。

有兩種情況在合同期內(nèi)用人單位是可以變更勞動者工作崗位的。根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生勞動爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕100號）的規(guī)定精神，符合以下情況，用人單位可以變更勞動者工作崗位：

一是勞動合同簽訂時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，不得不調(diào)整勞動者工作崗位的。但變更崗位須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同。

二是因勞動者不能勝任工作，企業(yè)有權(quán)作出調(diào)整工作崗位的決定，行使企業(yè)自主權(quán)。

只有符合以上的情況時(shí)，合同期內(nèi)用人單位才可以依法變更勞動者工作崗位。除此之外，用人單位不得隨意變更勞動者的工作崗位。

2.2.2企業(yè)分立合并后是否需要變更勞動合同？

企業(yè)分立是指一個(gè)企業(yè)分立成兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)；企業(yè)合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)聯(lián)合組成一個(gè)企業(yè)或一個(gè)企業(yè)兼并另一個(gè)或一個(gè)以上企業(yè)。

根據(jù)《民法通則》第四十四條的規(guī)定：企業(yè)法人分立合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。企業(yè)法人分立合并，其法律主體發(fā)生了變化。允許變更勞動合同的條件是：企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)、客觀情況發(fā)生變化等。企業(yè)的分立或合并屬于客觀情況發(fā)生了變化，若這一變化致使原勞動合同無法履行，用人單位可依法向勞動者提出變更合同的建議，并說明變更的理由和內(nèi)容，用人單位可根據(jù)其實(shí)際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。在此情況下的重新簽訂勞動合同視為原勞動合同的變更，用人單位變更勞動合同，勞動者不能要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

案例直通車：

○合同期內(nèi)用人單位可以變更勞動者工作崗位嗎？

2001年6月，小王被某大酒店錄用從事廚師工作。在簽訂勞動合同前，按規(guī)定進(jìn)行了體檢，并取得了衛(wèi)生管理部門頒發(fā)的健康合格證。小王與該酒店簽訂了為期五年的勞動合同，由于工作出色，一年以后被提升為廚師長。2002年8月，酒店組織職工體檢，發(fā)現(xiàn)小王乙肝指標(biāo)呈陽性，于是通知小王停止工作，并安排他從事看車工作，小王不滿意單位的工作安排，并拒絕到新崗位上班，該酒店做出解除勞動合同的處理決定。小王遂提出勞動仲裁。

市勞動仲裁委受理此案后，對案情進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，認(rèn)為小王身體狀況不符合餐飲服務(wù)業(yè)的健康標(biāo)準(zhǔn)，單位有權(quán)變更勞動合同崗位。最后裁決，在雙方就勞動合同變更協(xié)商不一致的情況下，單位可以解除勞動合同，但要按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

解析本案中，小王在與酒店簽訂勞動合同時(shí)，身體狀況符合健康標(biāo)準(zhǔn)。但在履行勞動合同過程中，經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)乙肝指標(biāo)陽性，不符合國家衛(wèi)生管理部門對餐飲服務(wù)從業(yè)人員的健康狀況要求，依據(jù)《勞動法》第二十六條規(guī)定，應(yīng)屬勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，從而導(dǎo)致勞動合同無法履行的情況。雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動合同達(dá)成一致，單位可以解除勞動合同，但應(yīng)按有關(guān)規(guī)定向小王支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

合同期內(nèi)用人單位可以變更勞動者工作崗位嗎？如上文所述，是可以的，但是必須符合勞動部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生勞動爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕100號）規(guī)定的情形，才能依照規(guī)定進(jìn)行變更，這里特別要提醒大家注意。

2.3個(gè)人勞動合同的解除

2.3.1勞動合同解除的含義。

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前中斷勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《中華人民共和國勞動法.》的規(guī)定，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以雙方協(xié)商解除。

2.3.2雙方協(xié)商解除：

《中華人民共和國勞動法》第二十四條經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。

2.3.3用人單位可以解除勞動合同的法律規(guī)定：

○用人單位可以隨時(shí)解除勞動合同，不用提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救耍?/p>

《勞動法》：第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2.嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

3.嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

4.被依法追究刑事責(zé)任的。

○用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救耍?/p>

《勞動法》：第二十六條有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救耍?/p>

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。

2.3.4用人單位不得解除勞動合同的四種情形：

《勞動法》第二十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

2.3.5勞動者解除勞動合同的相關(guān)程序、規(guī)定。

《勞動法》第三十一條勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。

《勞動法》第三十二條有下列情形之一的，勞動者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同：

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動條件的。

這是個(gè)難題嗎？

○關(guān)于解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費(fèi)用問題

用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，所涉及的培訓(xùn)費(fèi)用，在解除勞動合同時(shí)，應(yīng)區(qū)別對待，予以解決：

一、勞動合同中對培訓(xùn)費(fèi)的支付以及勞動者違約時(shí)培訓(xùn)費(fèi)的賠償有約定的，按照勞動合同中雙方的約定處理；

二、勞動合同中對培訓(xùn)費(fèi)的支付以及勞動者違約時(shí)培訓(xùn)費(fèi)的賠償沒有約定的，參照《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]264號）中的規(guī)定，按照以下的原則解決：

（一）用人單位與職工解除勞動合同關(guān)系的，不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

（二）職工提出與單位解除勞動關(guān)系的。

1.在試用期內(nèi)：用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

2.試用期滿，在合同期內(nèi)，用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付方法為：

（1）約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付；

（2）沒有約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的合同期限遞減支付；

（3）沒有約定合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減計(jì)算方式已有約定的，從其約定。

3．合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

案例直通車

○工作時(shí)間炒股能否解除勞動合同？

職工周某上班時(shí)間炒股被廠長批評，周某寫了檢查，表示改正錯(cuò)誤。此后，類似情況未再發(fā)生。事隔一個(gè)月，服裝廠以周某工作不認(rèn)真，上班炒股，經(jīng)教育無正確認(rèn)識為由，作出解除周某勞動合同的決定。周某與服裝廠簽訂的是無固定期限的勞動合同。法官撤銷了用人單位的決定。

解析

解除勞動合同是當(dāng)事人雙方依法提前終止勞動關(guān)系的行為。本案涉及用人單位單方解除勞動合同的情況之一，即過失性辭退。所謂過失性辭退，是指勞動者在勞動過程中存在某些重大過失時(shí)，用人單位有權(quán)單方解除勞動合同。勞動法規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。本案的關(guān)鍵是周某是否”嚴(yán)重”違反單位規(guī)章制度，在服裝廠的規(guī)章制度中，規(guī)定了職工上班時(shí)間不準(zhǔn)炒股，如違反紀(jì)律，輕者批評教育，無悔改表現(xiàn)者，予以解除勞動合同。周某在工作時(shí)間炒股，違反了服裝廠的規(guī)章制度，服裝廠領(lǐng)導(dǎo)就此對周某進(jìn)行了批評教育，周某也寫了書面檢查。截止到服裝廠作出解除周某勞動合同決定之時(shí)，周某未再發(fā)生違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，周某的行為未構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度，服裝廠因其一次炒股，就與其解除勞動合同，過于嚴(yán)厲，且解除的理由不足；同時(shí)也不符合勞動法的有關(guān)精神，即在保障用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度順利實(shí)施