行政法

主講：王世濤課程體系

一、行政法的基礎(chǔ)理論（包括行政法的概念、特征、淵源、行政法律關(guān)系、行政法的基本原則及行政法的歷史）二、行政法主體（行政主體和行政相對方，行政主體包括行政機關(guān)和被授權(quán)的組織）三、行政行為（抽象行政行為和具體行政行為，抽象行政行為又分為行政立法行為與其他抽象行政行為）四、行政救濟（行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、信訪）第1章行政法基礎(chǔ)知識第一節(jié)行政法概述

一、行政

行政的含義行政法上的“行政”具有特定的含義，指的是國家一種職能，也稱“公共行政”。是指除立法、司法等國家職能以外的國家又一類職能的總稱，其核心為國家行政機關(guān)以維護公共秩序、促進公共利益為目的，對公共事務(wù)的組織和管理活動。學(xué)術(shù)界稱法國為“行政法母國”案例

王某是某省一所高校外語系二年級的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在學(xué)校宿舍里私自用電爐煮飯時不慎失火，造成部分公私財物毀損，本人也被輕微燒傷。因其行為嚴(yán)重違反了學(xué)校關(guān)于禁止在學(xué)生宿舍使用燃煤、燃油爐具和各種用于煮飯、燒水的電熱器的規(guī)定，故受到記大過的處分，同時學(xué)?？倓?wù)處行政科依據(jù)學(xué)校有關(guān)規(guī)定給予其罰款100元的“行政處罰”。這期間，我國《行政處罰法》剛剛施行（自1996年10月1日起施行），各種媒體正在廣泛宣傳該法有關(guān)知識；王某看報后認(rèn)為學(xué)校行政科不是國家行政機關(guān)，無權(quán)對他實施行政處罰，要求退還那100元罰款，但校方不予退還；于是王某將此爭執(zhí)情況反映到省教育委員會，要求撤銷學(xué)校作出的“行政處罰”,責(zé)令學(xué)校退還該項罰款。問：學(xué)校行政科及其“行政處罰”行為的性質(zhì)？

分析：

從公共行政的靜態(tài)層面的含義不難看出，該校（包括學(xué)校行政科）不是國家行政機關(guān)，不具有公共行政權(quán)力，在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下不能以自己的名義對外從事公共行政管理活動即“公共行政”；學(xué)校的組織性質(zhì)是行政相對人，行政科的性質(zhì)是學(xué)校這個行政相對人的內(nèi)部行政（管理）部門，其管理活動是行政相對人的內(nèi)部管理活動，其罰款行為是學(xué)校采用經(jīng)濟手段進行的內(nèi)部管理措施，屬于“私人行政”的范疇，與我國《行政處罰法》所說的行政處罰不是一回事。只要不違反法律規(guī)定，教育行政機關(guān)就不應(yīng)干預(yù)（撤銷）其正常的管理行為。中國足協(xié)處罰案長春亞泰足球隊在2001年10月6日的第22輪與浙江綠城足球隊比賽中，凈勝6球，在整個賽季中排名甲B

第二。按照中國足協(xié)發(fā)布的《全國足球隊甲級聯(lián)賽規(guī)則》第9條關(guān)于“獲得全國足球甲級隊B組聯(lián)賽前兩名的隊，次年參加全國足球甲級A組聯(lián)賽”的規(guī)定，長春亞泰足球隊?wèi)?yīng)升入甲A

足球隊之列。但是，中國足協(xié)在聯(lián)賽后的2001年10月16日，做出足紀(jì)字（2001）14號“關(guān)于對四川綿陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊處理的決定”，該決定取消了長春亞泰升入甲A

資格和2002年、2003年甲乙級足球聯(lián)賽引進國內(nèi)球員的資格，并限長春亞泰在三個月內(nèi)進行內(nèi)部整頓，同時對教練員和球員作出停止轉(zhuǎn)會資格的處罰。這是中國足協(xié)為嚴(yán)肅足球聯(lián)賽紀(jì)律，打擊“假球”、“黑哨”現(xiàn)象而采取的重要措施。而長春亞泰足球俱樂部因不服足協(xié)的處理決定，于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。法院在同年1月23日作出書面答復(fù)，明確作出了不予受理的裁定，認(rèn)為本案不符合我國《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件。幾乎與此同時，北京召開了有10多位行政法學(xué)專家參加的“行業(yè)協(xié)會管理權(quán)之司法審查研討會”。專家們普遍認(rèn)為，足協(xié)不僅是社團法人，還是法律授權(quán)的具有行政管理職能的組織，其實施的管理行為具有行政行為的性質(zhì)，足協(xié)具有行政訴訟被告的主體資格。

思考題中國足協(xié)作為一個非國家的社會團體，其管理活動是否也屬于行政法上所謂的“行政”？二、行政權(quán)（一）行政權(quán)的概念是指國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織實施公共管理活動的權(quán)力，主要包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政決定權(quán)、行政檢查監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強制執(zhí)行權(quán)、行政裁判權(quán)等權(quán)利。行政權(quán)的地位

立法權(quán)行政權(quán)司法權(quán)（二）行政權(quán)的特征相對于其他國家權(quán)力而言,它具有：自由裁量性主動性廣泛性立法權(quán)是創(chuàng)制權(quán)，即創(chuàng)造和制定法律的權(quán)力（具有最高性，但往往具有滯后性）。司法權(quán)的性質(zhì)一般認(rèn)為是判斷權(quán)，法官依照法律規(guī)則對法律爭議的辨別、選擇與斷定（具有被動性，追求個案正義，中立）。行政權(quán)是管理權(quán)，即行政機關(guān)對社會事務(wù)組織與管理的權(quán)力。處理眾多公共事務(wù)，為過去、現(xiàn)在和將來服務(wù)。從過去管得越少就是越好的政府到現(xiàn)在服務(wù)政府和責(zé)任政府，從搖籃到墳?zāi)固幪庯@現(xiàn)行政權(quán)的影子。私人承包治安管理權(quán)案

據(jù)《寧波日報》2003年1月1日報道，寧波市鄞州區(qū)五鄉(xiāng)鎮(zhèn)某村村民張偉忠經(jīng)過公開競標(biāo)，以2.52萬元的價格，拿到了該村2003年度安全防范工作的承包權(quán)。這是當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)針對農(nóng)村治安案件和刑事案件呈上升趨勢以及村民對治安安全工作要求越來越高而采取的應(yīng)對措施，在全國尚不多見。此前，五鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜治辦、派出所起草了安全防范承包責(zé)任制的實施細(xì)則，如工作目標(biāo)、具體工作任務(wù)、獎懲措施和組織管理等，并決定村安全防范工作承包人采取公開招標(biāo)方法產(chǎn)生。在廣泛發(fā)動之后，該村20多位村民報名要求競標(biāo)2003年村治安防范工作。經(jīng)過激烈競爭，張偉忠以最接近標(biāo)底2.52萬元的價格獲得承包權(quán)，他當(dāng)即在安全防范承包責(zé)任制的協(xié)議書上簽了字。協(xié)議要求2003年該村治安、刑事案件允許發(fā)案基數(shù)為12起。每多發(fā)一起治安、刑事案件扣現(xiàn)金1000元，每少發(fā)一起案件獎現(xiàn)金200元，私房出租漏管、暫住人口登記做證未達標(biāo)準(zhǔn)的，發(fā)現(xiàn)一起要扣5元到50元不等的現(xiàn)金；夜間巡邏未達規(guī)定要求的，發(fā)現(xiàn)一次扣現(xiàn)金20元；年終測評，群眾安全感、滿意率和基本滿意率低于標(biāo)準(zhǔn)的，每下降一個百分點扣100元；高于標(biāo)準(zhǔn)的，每上升一個百分點獎100元。治安承包責(zé)任制實行隊長負(fù)責(zé)制，隊長（承包人）可以自行組織人員，但被組織人員素質(zhì)須經(jīng)派出所審核。承包人要遵守有關(guān)規(guī)定。案例思考：行政權(quán)的可否處分？傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為行政權(quán)具有不可處分性特征，本案的發(fā)生是否構(gòu)成了對這一理論的挑戰(zhàn)？提示：行政權(quán)的不可處分性是基于行政權(quán)是權(quán)力而提出。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，權(quán)力和權(quán)利是法學(xué)理論上容易混淆的兩個概念。權(quán)力是指國家機關(guān)和組織具有的一種可以強制別人服從的必要的支配力量；權(quán)利則是法律賦予人們享有某種自由和利益的可能性。最大的區(qū)別在于：權(quán)力具有不可處分性，即權(quán)力主體不能任意放棄或轉(zhuǎn)讓自已的權(quán)力，否則即構(gòu)成失職；而權(quán)利具有處分性，即權(quán)利主體可相對自由地放棄或轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利。

行政權(quán)的特征相對于社會組織、公民個人的權(quán)利而言，它具有：（1）強制性（2）單方性（3）優(yōu)益性（三）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別行政權(quán)是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織依法管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，往往與立法權(quán)和司法權(quán)相聯(lián)系進行比較；（抽象）行政職權(quán)是具體行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員所擁有的，與其行政目標(biāo)、職務(wù)和職位相適應(yīng)的管理資格和權(quán)能，是行政權(quán)的具體配置和轉(zhuǎn)化形式。（具體）行政權(quán)與行政職權(quán)的區(qū)別（舉例）大連市工商行政管理局主管大連市市場監(jiān)督管理并行使行政執(zhí)法職能機構(gòu)（行政權(quán)）主管工商企業(yè)和從事經(jīng)營活動的單位、個人的登記注冊工作，依法核定登記注冊企業(yè)的名稱，確認(rèn)經(jīng)營資格，核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，對其登記注冊事項及經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理?！拘姓殭?quán)登記處（科）】

組織監(jiān)督管理市場交易行為；依法查處壟斷、不正當(dāng)競爭、商業(yè)欺詐以及流通領(lǐng)域的走私販私行為和其他經(jīng)濟違法違章案件?！拘姓殭?quán)市場處（科）

行政權(quán)與行政權(quán)限的關(guān)系行政權(quán)限是行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員行使職權(quán)所不能逾越的范圍界限。行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織行使職權(quán)超越行政權(quán)限，便構(gòu)成行政越權(quán)，視為無效。例：工商局行使行政拘留權(quán)，就逾越了本應(yīng)由公安局行使的職權(quán)派出所作出罰款3000元的行為，就是超越權(quán)限。三、行政法

行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體地說是關(guān)于調(diào)整國家行政主體的組織、職權(quán)和行使職權(quán)的方式、程序以及對行使行政職權(quán)的法制監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。行政法的具體內(nèi)容有行政組織法、行政行為法、行政程序法和行政法制監(jiān)督與救濟法。行政法構(gòu)成1．被賦予權(quán)力（行政組織法）

《憲法》《國務(wù)院組織法》《地方人大和地方政府組織法》其他法律、法規(guī)的授權(quán)如：《海關(guān)法》《土地管理法》《藥品管理法》《食品衛(wèi)生法》等等2．行政權(quán)力的運行（行政行為法）

《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《行政指導(dǎo)法》《行政合同法》（未來）（分論）《治安管理處罰法》《違法行為矯治法》（即將）《產(chǎn)品質(zhì)量法》《海關(guān)法》《規(guī)劃法》《教育法》《稅法》《大氣空氣污染防治法》等等3．行政權(quán)力運行的程序（行政程序法）《行政程序法》

4．對行政權(quán)力的監(jiān)督（行政監(jiān)督與救濟法）《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《國家賠償法》《行政監(jiān)察法》四、行政法的調(diào)整對象

（行政關(guān)系）1．行政關(guān)系的概念指行政權(quán)取得、行使和接受監(jiān)督過程中所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系。2．行政關(guān)系的種類：（1）權(quán)力取得關(guān)系：行政權(quán)取得過程中形成的行政主體與權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系、行政權(quán)內(nèi)部配置過程中形成的行政主體之間的關(guān)系；（2）權(quán)力行使關(guān)系：行政權(quán)行使過程中所發(fā)生的關(guān)系；（3）權(quán)力救濟關(guān)系：行政法制監(jiān)督與救濟關(guān)系。五、行政法的特征1．行政法沒有統(tǒng)一、完整的法典。行政法是由各種形式的、分散的行政法律規(guī)范組成的總和。2．行政法規(guī)范是以多種多樣的法律形式表現(xiàn)出來的，是由多種不同效力等級的行為規(guī)范組成的統(tǒng)一體。3．行政法規(guī)范的數(shù)量多，內(nèi)容廣泛。行政法涉及到國家管理的各個領(lǐng)域。4．行政法規(guī)范具有明顯的易變性。必須隨時空而調(diào)整其任務(wù)與施政重點，行政規(guī)章、行政計劃經(jīng)常須變更?！俺钕Ω摹薄岸嗳缗Ｃ?。穩(wěn)定性相對較差，但約束力與強制力突出。5．行政程序性規(guī)范與行政實體性規(guī)范通常交織在一起，共存于同一個法律文件之中。六、行政法的淵源（一）概念行政法的淵源，是指行政法的外部表現(xiàn)形式。（二）分類（根據(jù)制定主體、效力等級以及制定程序）1．憲法。憲法作為國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依據(jù)。因而憲法中關(guān)于國家行政機關(guān)的設(shè)置、組成及基本職權(quán)、職責(zé)、活動原則，公民在有關(guān)行政法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)等的規(guī)定即是行政法的淵源之一。2．法律。全國人民代表大會及其常委會制定的作為行政法淵源的法律包括兩種情況：一是某一項法律的全部法律規(guī)范均屬于行政法規(guī)范，例如《行政處罰法》、《行政許可法》；二是某一項法律的一部分或某一條款屬于行政法規(guī)范，其他部分或條款屬于其他性質(zhì)的法律規(guī)范，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《公路法》。3．行政法規(guī)和部門規(guī)章。行政法規(guī)是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件的總稱。部門規(guī)章則是國務(wù)院各部門制定的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)和部門規(guī)章是行政法的最主要的淵源。4．地方性法規(guī)和地方規(guī)章、自治條例和單行條例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法規(guī)、地方規(guī)章，民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例中關(guān)于地方國家行政機關(guān)的職權(quán)、活動方式等行政管理的行政法規(guī)范是行政法的重要淵源。5．與行政法有關(guān)的法律解釋。國務(wù)院及其組成部門以及有權(quán)進行解釋的地方人大和地方人民政府對有關(guān)行政法規(guī)范所做的解釋，也是行政法的淵源。6．行政法的其他淵源。如國際條約。請根據(jù)以上分類，說明下列法律規(guī)范屬于行政法的何種淵源：1.《中華人民共和國政府采購法》中華人民共和國主席令第六十八號2.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》國務(wù)院令第468號3.《城市藍線管理辦法》中華人民共和國建設(shè)部令第145號4.《上海市價格管理條例》（１９９６年６月２０日上海市第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過

1996年7月1日公布自１９９６年１０月１日起施行）《上海市城市房屋拆遷面積標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換應(yīng)安置人口認(rèn)定辦法》上海市人民政府令第61號案例1110延遲出警案

2001年9月，武漢市某區(qū)一名中學(xué)生被違章小客車撞傷，送醫(yī)院搶救無效死亡。于是，死者的父母以該區(qū)公安分局出警太慢、導(dǎo)致其女得不到及時搶救為由向區(qū)法院提起行政訴訟，并請求國家賠償。區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)《人民警察法》有關(guān)“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接出警工作規(guī)范》中“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場”的規(guī)定，區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。公安局不服一審判決，向武漢市中級人民法院上訴。市中院審理本案后認(rèn)為：武漢公安局《110接出警工作規(guī)范》所規(guī)定的出警時間是公安機關(guān)內(nèi)部對干警工作要求的規(guī)范，沒有證據(jù)證實該規(guī)范對外公布，所以不具有法律效力?；谶@樣的認(rèn)識，武漢市中院撤銷原判，駁回了一審原告的訴訟請求。我們通常在探討行政法法源的時候，常常限于外部法。對于類似《110接出警工作規(guī)范》這樣的內(nèi)部規(guī)定，則認(rèn)為其不具有影響國民權(quán)利義務(wù)的外部法律效果，所以也沒有必要在行政法上予以討論。是否果其如此呢？通過比較法上的考察，似乎可以找到一些答案：德國在學(xué)說上區(qū)分了形式意義上的法律和實質(zhì)意義上的法律，實質(zhì)意義上的法律可以通過多種形式載體予以表現(xiàn)。因此，內(nèi)部法的法律條文同樣迫切需要以法律淵源的形式表現(xiàn)出來。進一步的推論認(rèn)為，法律淵源的概念不僅包括外部法，也包括內(nèi)部法。（[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第56頁）在日本，內(nèi)部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學(xué)者們所津津樂道，在他們看來，校規(guī)等內(nèi)部規(guī)定經(jīng)常具有外部化效果，并作為司法審查的評價基準(zhǔn)。（[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第73頁）王名揚先生在考察法國行政法之后也指出，內(nèi)部規(guī)定內(nèi)容復(fù)雜，法律效果不一，有些內(nèi)部規(guī)定實際上規(guī)定外界人員的法律地位，具有執(zhí)行力量。有些內(nèi)部規(guī)定間接地對外界人員發(fā)生影響。（王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第178頁）。

思考題：結(jié)合上述分析以及法源的內(nèi)涵，進一步思考在中國，內(nèi)部法（行政規(guī)則）有時是否也可以成為行政法的法源？案例2：長沙人乳宴案

2003年1月，長沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出60多個人乳菜品。這一行為引起了社會各界的廣泛爭議，其中爭論的焦點在于此舉是否合法。該餐館在推出"人乳宴"之前，曾向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所打過申請報告，區(qū)級衛(wèi)生監(jiān)督所認(rèn)為很難把握，于是建議其上報省衛(wèi)生監(jiān)督所。湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，對"人乳宴"目前國家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責(zé)成當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調(diào)查，拿出處理意見。

事實上，在此之前，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營的批復(fù)”，其內(nèi)容是“上海市衛(wèi)生局：你局《關(guān)于人體母乳能否視為普通食品管理的請示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進行生產(chǎn)經(jīng)營”。因為該文件當(dāng)時只是針對上海市衛(wèi)生局有關(guān)人乳食品管理請示作出的批復(fù)，所以該批復(fù)此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長沙"人乳宴"推出前，并無就此舉是否合法請示衛(wèi)生部有關(guān)部門，所以當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門一直以為目前國家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)對"人乳宴"未作任何規(guī)定。

但衛(wèi)生部有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，該批復(fù)雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級的法律效力，但是是規(guī)范性文件，可以作為執(zhí)法依據(jù)。現(xiàn)在出現(xiàn)"人乳宴"問題的長沙衛(wèi)生部門也已經(jīng)拿到了該批復(fù)，因此，對于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定做出處理。該法第九條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料加工食品；第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的，責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，立即公告收回已售出的食品，并銷毀該食品，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷衛(wèi)生許可證。

思考：

作為一種行政規(guī)定，衛(wèi)生部的批復(fù)是否具有法源創(chuàng)造力？案例3：個性化車牌風(fēng)波案

據(jù)2002年8月12日《北京法制報》報道，個性車牌經(jīng)公安部交通管理科學(xué)研究所半年左右時間的研制，"2002"式機動車牌號具備了全程數(shù)字化管理，自由選號、車牌的淺色底黑字等設(shè)計屬于國際先進水平。從8月12日開始，一批在一定意義上絕對突出個性化色彩的被媒體稱之為"最具創(chuàng)意"的車牌號碼被注冊為合法化。幾乎與此同時，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也開始試用"2002"式機動車號牌。

然而好景不長，在個性化車牌發(fā)放了十天時間之后，也就是2002年8月22日，北京市車管所貼出告示暫停２００２式車牌的發(fā)放，隨后，深圳、天津、杭州也稱接到有關(guān)通知，停止新車牌的發(fā)放。至此，剛剛試行１０天的２００２式車牌全面暫停。那么究竟是什么原因?qū)е聜€性化車牌"來去匆匆"呢？對此，車管所的解釋是由于技術(shù)原因，但《工人日報》的評論認(rèn)為，在短短幾個工作日的時間里，個性化車牌遭受了強大的爭議聲浪，正是因為這樣的背景，人們大多認(rèn)為在"技術(shù)故障"的背后，或許還有更多個性車牌緊急剎車的理由。

事實上，在個性化車牌發(fā)放期間，許多"另類"的車牌號出現(xiàn)了：有傷風(fēng)化之嫌的SEX號牌；有借馳名商標(biāo)和注冊名稱影響的IBM、163-COM、BMW；有利用國家名稱或著名組織英文縮寫的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某國家或地區(qū)著名災(zāi)難性事件的USA-911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號牌。根據(jù)公安部（2002）85號《關(guān)于開展啟用"2002"式機動車號牌試點工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均不被禁止。

上述這些非常"個性化"的車牌，嚴(yán)重違反了善良風(fēng)俗，這成為主管部門對"個性化車牌"緊急叫停的主要原因。

請問：這種對善良風(fēng)俗的遵守，是否意味著，善良風(fēng)俗本身可以成為行政法的不成文法源？法律淵源的沖突縱向沖突：下位法與上位法的沖突法律法規(guī)違憲，如勞動教養(yǎng)條例行政法規(guī)違法，如《婚姻登記管理條例》橫向沖突：同效力位階的規(guī)范性文件沖突規(guī)章打架原因：利益多元、政府部門追求自身利益的最大化，出現(xiàn)的以法謀權(quán)，以權(quán)謀利的立法腐敗。七、行政法的地位和作用（一）行政法的地位行政法是獨立的法律部門，是僅次于憲法，與刑法、民法并列的我國三大基本法律部門之一。

在我看來，法治主要一個國家的公法之治，一個國家的法治化的進程，法治化程度在很大意義上取決于行政法治。德國學(xué)者認(rèn)為，法治的最重要的內(nèi)容是“依法行政”。日本學(xué)者將現(xiàn)代法治主義歸納為四項主要內(nèi)容：第一、二項分別為“行政權(quán)只依憲法存在”；“行政目標(biāo)是實現(xiàn)法律所體現(xiàn)的國民意志”第一，從行政法的調(diào)整對象上看，

行政法調(diào)整的是廣泛而又重要的社會關(guān)系——行政關(guān)系。無論從深度上還是從廣度上來說，行政關(guān)系的影響都比民事關(guān)系、刑事關(guān)系等社會關(guān)系的影響深刻得多。

第二，從行政法與憲法的關(guān)系來看

行政法是憲法的重要的實施法。憲法是法律體系中最重要、地位最高的法律，它調(diào)整國家的根本的社會關(guān)系，確認(rèn)國家的基本制度。刑法、民法、經(jīng)濟法、行政法等都是憲法的實施法，但與憲法的緊密程度卻有差異第三，從行政法與其它基本法律部門關(guān)系來看

行政法對其它部門法的影響也越來越大。從傳統(tǒng)上看，刑事、民事問題皆由司法機關(guān)掌管。但20世紀(jì)以來，行政機關(guān)已經(jīng)越來越多地染指國家刑事、民事問題。輕微犯罪屬行政法調(diào)整，歸有關(guān)行政部門處理。八、行政法同其它相近

法律部門的關(guān)系

（一）行政法與憲法的關(guān)系

一方面，憲法規(guī)定的社會制度、國家制度和經(jīng)濟制度以及行政機關(guān)活動的基本原則，是行政法的基礎(chǔ)。

另一方面，某些憲法規(guī)定又具有行政法性質(zhì)，是行政法淵源之一。

（二）行政法與刑法的關(guān)系1．兩者保護國家利益的對象和方法不一樣。刑法用刑罰懲治犯罪；行政法則用行政處罰制裁行政違法行為，其對象和手段有層次性和多樣性。2．刑法的作用主要是通過懲罰犯罪來表現(xiàn)。行政法作用是多方面的，不僅處罰行政違法，而且還創(chuàng)設(shè)、變更各種社會關(guān)系，維護行政秩序、確認(rèn)和保護行政相對人的合法權(quán)益?，F(xiàn)狀：行政違法構(gòu)成犯罪不移送以行政處罰代替刑事處罰如海事行政如稅收行政原因：

1.現(xiàn)行有關(guān)涉罪案件移送的規(guī)范性法律文件原則性規(guī)定多、實務(wù)性規(guī)定少，缺乏可操作性

2.行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的工作機制尚不完善

3.有關(guān)涉罪案件移送的規(guī)定滯后，存在法律規(guī)定與現(xiàn)實情況脫節(jié)的現(xiàn)象

4.行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)法律認(rèn)知不一致，法律認(rèn)識有分歧（三）行政法與民法的關(guān)系民法調(diào)整平等主體的橫向關(guān)系；而行政法調(diào)整的是縱向的社會關(guān)系。在調(diào)整方法、責(zé)任形式等諸方面的差異。民法涉及領(lǐng)域基本限于財產(chǎn)、人身方面；行政法不限于財產(chǎn)、人身，還涉及經(jīng)濟、政治、文化、社會的各個方面，這是現(xiàn)代社會國家職能廣泛性的反映。價值取向：行政法的目標(biāo)是對公權(quán)的限制及對行政相對方權(quán)利的保障；而民法則在平等主體間尋求一種利益的平衡和法律的公平。第二節(jié)行政法律關(guān)系

一、行政法律關(guān)系的概念行政法律關(guān)系是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的，具有行政法上權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的各種社會關(guān)系。最主要的行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民法法律關(guān)系：具有平等地位的主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系

行政法律關(guān)系與行政關(guān)系比較

1．行政法律關(guān)系以行政關(guān)系為基礎(chǔ)，但不等于行政關(guān)系。只有當(dāng)行政關(guān)系為行政法調(diào)整，具有行政法上的權(quán)利義務(wù)時才轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系。

如，未制定義務(wù)教育法之前，教育局與學(xué)生之間是行政關(guān)系，是否一定要完成九年制教育是學(xué)生個人的事，教育局無權(quán)要求必須讀完九年。而一旦《義務(wù)教育法》第二條規(guī)定國家實行九年制義務(wù)教育，那么教育局與學(xué)生之間就是行政法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因為納入了行政法律規(guī)范調(diào)整范圍，教育局就有權(quán)力來約束未讀完九年的學(xué)生；孟母堂案

媒體報道上海出現(xiàn)“全國第一家全日制私塾”———孟母堂，這種教育方式以讀經(jīng)為主，已有12個孩子參加。教育機構(gòu)隨即表示，這種教育方式違背了義務(wù)教育的有關(guān)規(guī)定，涉嫌違規(guī)辦學(xué)。而孟母堂負(fù)責(zé)人稱，這只是一種家長自愿組成的現(xiàn)代家庭教育模式。實際上，孟母堂并非“全國首家”，在湖南、廈門、廣州等地均有類似的全日制私塾，而其背后均有讀經(jīng)機構(gòu)推動。但因為全日制的教育方式并未取得合法身份，目前各家私塾均以低調(diào)行事。孟母堂的負(fù)責(zé)人也承認(rèn)，這家“私塾”的曝光是個意外。疑問：在義務(wù)教育法頒布后，現(xiàn)代私塾是否為行政法所禁止？憲法規(guī)定的“受教育權(quán)”、義務(wù)教育法所規(guī)定的“義務(wù)教育”是否意味著公辦的學(xué)校教育？

2．行政關(guān)系是一種基礎(chǔ)性社會關(guān)系，而行政法律關(guān)系則是一種法律關(guān)系，具有國家意志性，以國家強制力為保障。二、行政法律關(guān)系的特征

1．在行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人中，必有一方是行政主體。行政主體的存在，是發(fā)生行政法律關(guān)系的先決條件。與民事雙方當(dāng)事人不同（平等地位）案例：

某公安局民警李某，開車執(zhí)行公務(wù)。在返回單位途中，路過其小孩正在讀書的學(xué)校，臨時決定先接其小孩回家，然后再回單位。就在其接上小孩回家的路上，李某違章駕駛，撞傷一老太太。

該老太太打算去法院提起損害賠償之訴，但她應(yīng)當(dāng)以李某個人為被告提起民事賠償之訴呢，還是以李某所屬的公安機關(guān)為被告提起行政賠償之訴?為此，她前來一家律師事務(wù)所請教。

律師事務(wù)所中的律師們在討論中有兩種不同的意見：

一種意見主張，應(yīng)當(dāng)以民警李某所屬的公安機關(guān)為被告提起行政賠償訴訟。理由是：1．李某是民警，屬于國家公務(wù)員；2．李某發(fā)生撞車時使用的車是公務(wù)車，而不是私家車；3．雖然接送自己的小孩不屬公務(wù)，但它發(fā)生在整個公務(wù)的時間段之內(nèi)(即回到單位之前而不是之后)。

另一種意見主張，應(yīng)當(dāng)以李某個人為被告提起民事賠償之訴。理由是：接送小孩是私人行為而不是公務(wù)行為，因而與屬公安機關(guān)沒有關(guān)系。

問：如果警察已經(jīng)下班了，在途中遇到自己管轄范圍的事，是否該管，如果對相對人或是第三人造成損害，是應(yīng)該提起行政訴訟還是民事訴訟。例如一警察已經(jīng)下班，但是遇到小偷正在偷東西，他若是幫忙抓小偷，在其過程打碎一店主的東西，那么該店主可以提起什么訴訟？由于警察職務(wù)的特殊性，不應(yīng)當(dāng)也無法嚴(yán)格區(qū)分八小時之內(nèi)和八小時之外，如果不管就可視為警察不作為的違法，可以提起行政訴訟。至于抓小偷時造成店主損失，如果小偷構(gòu)成犯罪，可通過刑事訴訟附帶民事賠償；如果是一般的治安管理行政案件，也可以在對小偷進行行政處罰的同時附帶民事賠償。當(dāng)然，如果店主要起訴的話，當(dāng)然提起行政訴訟。因為，這是由于行政職權(quán)行為造成的損害。公務(wù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

主觀說：以公務(wù)員行為時的意圖和目的為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說。又分為行政機關(guān)主觀說和公務(wù)員主觀說。前者以行政機關(guān)的意思表示為準(zhǔn)，必須是在執(zhí)行行政機關(guān)的命令或委托事項的范圍內(nèi)。后者以行政機關(guān)工作人員主觀意思為準(zhǔn)，只要其行為的意圖和目的是執(zhí)行職務(wù)，就可以認(rèn)定其為公務(wù)行為。

客觀說：又稱形式說或外表標(biāo)準(zhǔn)說，這是西方多數(shù)學(xué)者所持標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為公務(wù)行為的判斷應(yīng)以公務(wù)員行為的外部特征為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上、外形上、社會觀念上屬于職務(wù)范圍的行為，都是公務(wù)行為。具體說它包括在三種行為：公務(wù)員執(zhí)行其職務(wù)行為所必要的行為或協(xié)助執(zhí)行職務(wù)的行為；公務(wù)員執(zhí)行其接受的命令或受托的職務(wù)；足以認(rèn)定公務(wù)員的行為與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為

國內(nèi)學(xué)說都主張判斷某一行為是否為公務(wù)行為不能僅從主觀或客觀上某一方面認(rèn)定，而應(yīng)該綜合或選擇考慮主體、時間、地點、目的、內(nèi)容、方式、結(jié)果等要素，即主張綜合標(biāo)準(zhǔn)理論

2．行政法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由行政法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定。當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不能由當(dāng)事人雙方相互協(xié)商約定。當(dāng)事人既不能自由選擇權(quán)利、義務(wù)，也不能隨意放棄權(quán)利、轉(zhuǎn)讓義務(wù)，只能依據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。與民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，古典民法理論采取的是意思自治和契約自由，只要不違反法律或法律精神即可。

A.駕駛證不能轉(zhuǎn)讓，要消除這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的話，只能因違法或當(dāng)事人不再具備駕駛行為能力而依法撤銷

B.擁有快餐店經(jīng)營執(zhí)照，因生意不好卻改成經(jīng)營超市（非法經(jīng)營）舉例行政主體的權(quán)力和職責(zé)具有法定性，若放棄就是不作為，失職（應(yīng)作為而不作為）；若超越權(quán)限就是違法行使職權(quán)，應(yīng)被撤銷。職權(quán)就是職責(zé)。如，行人過馬路闖紅燈受到罰款處罰時，不得與交警討價還價。

3．行政法律關(guān)系具有不對等性。首先，行政法律關(guān)系雙方主體的地位不平等。行政主體一方當(dāng)事人往往處于支配地位，以國家強制力保證其職權(quán)的行使。其次，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更不以雙方主體意見一致為必要條件，行政主體可以單方面地設(shè)立或變更行政法律關(guān)系

4.行政法律關(guān)系中的行政主體的權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性。行政主體在行政法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)總是交叉重疊的，權(quán)利與義務(wù)很難分開，從這方面看是其職權(quán)或權(quán)利，從那方面看則是職責(zé)或義務(wù)。（職權(quán)和職責(zé)是統(tǒng)一的）稅務(wù)機關(guān)征稅權(quán)——職權(quán)與職責(zé)雙重性案例

一出租車司機在馬路邊等客，看見一婦女抱著病重的孩子需要到醫(yī)院搶救。于是司機馬上讓其上車，為了爭取時間，出租車一路狂奔，穿越雙黃線、闖紅燈。交警通過交通指揮中心監(jiān)控設(shè)備發(fā)現(xiàn)這一情況，后鎖定違法司機，本欲進行行政處罰，記6分，罰款800元。但查明情況后，作出免于行政處罰的決定。問：如何評價交警的這一行政決定？這是否存在著善良違法和惡性違法的問題？所謂善良違法或惡性違法，在法學(xué)界爭議很大。從實證法的角度，法律與道德無關(guān)，不能因為道德改變是否違法的性質(zhì)。從自然法的角度，法律的正義基礎(chǔ)是道德，所謂合法性的根本在于合乎道德性。但執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，是否合乎道德，不宜影響違法性質(zhì)的認(rèn)定，至于處罰裁量時，可作為從輕或減輕的情節(jié)。

5.行政法律關(guān)系引起的爭議，在解決方式及程序上有其特殊性。行政爭議實行行政主體先行裁決制度。行政程序不同于司法程序；解決行政爭議的司法程序也不同于解決民事爭議、刑事案件的司法程序。如，因城市房屋拆遷需要補償，往往由行政主體先行作出補償決定，當(dāng)事人不服，可以復(fù)議或訴訟。美國行政法中窮盡行政救濟的原則。

6．行政律關(guān)系形成、變更的單方面性即其法律關(guān)系形成常常是以行政機關(guān)單方面的意思表示為根據(jù)，無需征得相對人的同意。（行政處罰，行政許可）7．行政法律關(guān)系具有強制性即行政法律關(guān)系主體一方的行政機關(guān)，有時可以直接運用國家力量強制對方履行義務(wù)，或者對其實施制裁。如行政命令、行政強制三、行政法律關(guān)系的種類

1．以內(nèi)部行政和外部行政為標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系。

2．以行政法律關(guān)系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，積極關(guān)系和消極關(guān)系。

3．以行政法律關(guān)系的內(nèi)容是否涉及財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)系與非財產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)系。

4．以行政法律關(guān)系受之調(diào)整的法律規(guī)范性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，實體關(guān)系與程序關(guān)系。

5．以行政法律關(guān)系的動態(tài)過程來劃分為行政立法關(guān)系、行政執(zhí)法關(guān)系、行政復(fù)議關(guān)系、行政訴訟關(guān)系。

6．以行政法律關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政管理法律關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系。

7．以行政權(quán)的運作階段為標(biāo)準(zhǔn)可分為以下三種：行政權(quán)取得過程中形成的行政主體與權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系，以及行政權(quán)內(nèi)部配置過程中形成的行政主體之間的關(guān)系；行政權(quán)行使過程中所發(fā)生的關(guān)系。四、行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素主體、客體和內(nèi)容1．行政法律關(guān)系主體：是指參加行政法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。因而，行政法律關(guān)系主體又稱行政法律關(guān)系當(dāng)事人、行政法主體。行政法律關(guān)系主體由行政主體和行政相對人或行政法制監(jiān)督主體與行政主體及其工作人員構(gòu)成。案例：

原告：田永，男，北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級學(xué)生。

被告：北京科技大學(xué)。

原告田永認(rèn)為自己符合大學(xué)畢業(yè)生的法定條件，被告北京科技大學(xué)拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證是違法的，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：我一直以在校生身份在被告北京科技大學(xué)參加學(xué)習(xí)和學(xué)校組織的一切活動，完成了學(xué)校制定的教學(xué)計劃，并且學(xué)習(xí)成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。然而在臨近畢業(yè)時，被告才通知我所在的系，以我不具備學(xué)籍為由，拒絕給我頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。被告的這種作法違背了法律規(guī)定。

田永涉嫌考試作弊，根據(jù)第一條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，決定對田永按退學(xué)處理，4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動通知。但是，北京科技大學(xué)沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動。

北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。提問：

本案中學(xué)生與學(xué)校之間是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，學(xué)校可以成為行政主體嗎？答：應(yīng)當(dāng)是行政法律關(guān)系

1.民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間不能相互處分權(quán)利或制裁

2.學(xué)校是事業(yè)單位的民事法人，但經(jīng)法律授權(quán)可以成為行政主體。

《教育法》規(guī)定，學(xué)校有權(quán)“對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分”這是一種概然性授權(quán)。學(xué)校與學(xué)生的管理行為是公行政嗎？答：學(xué)校與學(xué)生之間存在雙重的關(guān)系：民事關(guān)系與管理關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生的一般的管理行為是私行政，如果經(jīng)過法律的授權(quán)即變?yōu)楣姓?。如學(xué)校對學(xué)生擅自使用違章電器進行的罰款，屬于私行政。而對學(xué)生的考試和學(xué)籍的管理和處分是法律明確規(guī)定的。內(nèi)部行政行為可訴嗎？

答：不可訴，但基于對內(nèi)部行政關(guān)系受害方的權(quán)利救濟的需要，部分內(nèi)部行政關(guān)系外部化。學(xué)校對學(xué)生的處分是內(nèi)部行政關(guān)系，但一些處分已經(jīng)造成學(xué)生權(quán)益的重大損害，不可訴無法有效救濟，有違“有權(quán)利即有救濟”的原則現(xiàn)行行政訴訟法與行政復(fù)議法的受案范圍完全排斥內(nèi)部行政行為的規(guī)定是存在問題的。

當(dāng)然，學(xué)生與學(xué)校之間稱“內(nèi)部行政關(guān)系”是有些不妥,只不過性質(zhì)上接近于內(nèi)部行政關(guān)系。因此，德國的"特別權(quán)力關(guān)系"更準(zhǔn)確一些。當(dāng)然，在中國體制中，也有些問題。特別權(quán)力關(guān)系法律化

特別權(quán)力關(guān)系主要存在于行政機關(guān)與公務(wù)人員、學(xué)校與學(xué)生、監(jiān)獄與囚犯之間。特別權(quán)力關(guān)系法律化實際上就是內(nèi)部行政關(guān)系是外部化，其界限：若內(nèi)部行政行為涉及相對人的基本權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則，接受司法審查。具體指那些對公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如開除、辭退、降級、降職。而警告、記過而不必。資料：特別權(quán)力關(guān)系拉班德（Paul

Laband）：“主體封閉說”奧托·麥耶（Otto

Mayer）：“志愿不構(gòu)成侵害說”特別權(quán)力關(guān)系是與一般權(quán)力關(guān)系相對而言的。按照行政法的傳統(tǒng)觀念，國家與普通公民之間存在一般權(quán)力關(guān)系，在這種關(guān)系中國家行使公權(quán)力要受到“法治原則”的支配。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關(guān)系”。權(quán)力主體對個人行使的特別的公權(quán)力不受“法治原則”的支配與控制：一是排除法律保留原則二是剝奪權(quán)利救濟手段烏勒（Ule）：“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”基礎(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系如相對人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休，學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開除），以及財產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤。在基礎(chǔ)關(guān)系下相對人與國家關(guān)系無差別，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法規(guī)皆屬于法律保留的范圍，基礎(chǔ)關(guān)系下的處分都可以向行政法院提請司法審查。管理關(guān)系是指行政機關(guān)為達到行政上的目的，指示其公務(wù)員作為組織的一部分而完成機關(guān)內(nèi)部的勤務(wù)。在管理關(guān)系下允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂立的規(guī)范不必經(jīng)由法律授權(quán)，可以用行政規(guī)則來限制相對人的基本人權(quán)，管理關(guān)系下的處置可以通過內(nèi)部申訴途徑解決，不受法院的審查。

1972年德國聯(lián)邦憲法法院：“重要性理論”

“重要性”是由所規(guī)范事物的內(nèi)容、范圍、比例等等是否對整體（人民或各該權(quán)力關(guān)系）具有重要性的意義來決定的。而基本人權(quán)的保障是決定是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素。只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及到基本權(quán)利的重要事項，即應(yīng)受法治國原則的支配。

日本：“顯著不利益”標(biāo)準(zhǔn)

日本國家公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員受免職、休職、降任、減俸及其他顯著不利益處分者，得依行政不服審查法，向人事主管機關(guān)請求審查及聲明異議，仍有不服者，得向法院提起撤消訴訟。

案例：

重慶一所高校，為嚴(yán)格校風(fēng)和校紀(jì)，對學(xué)生戀人在公開場合作出過于親昵的舉動，給予開除的處分。問題：這是行政關(guān)系關(guān)系嗎，可訴嗎？其實，中國的法律實踐已經(jīng)超出了中國法律的規(guī)定2．行政法律關(guān)系的客體是指行政法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)所指向的對象。包括：（1）物。既可以是物質(zhì)形式，也可以是貨幣形式；既可以是消費資料，也可以是生產(chǎn)資料。房屋拆遷、拆除違章建筑、罰款、吊銷經(jīng)營執(zhí)照。（2）行為。既可以是作為，也可以是不作為；既可以是行政主體的行為，也可以是行政相對人的行為。如申請許可的行為，作出許可的行為；打砸日系車的行為，及相應(yīng)的行政處罰行為（3）精神財富。即行政法律關(guān)系主體從事智力活動所取得的成果。如學(xué)術(shù)著作、專利、發(fā)明等。

知識產(chǎn)權(quán)法與行政法的客體不同知識產(chǎn)權(quán)法中智力成果本身為客體（但違法的智力成果是否為知識產(chǎn)權(quán)法所保護？）行政法中涉及到行政法保護的智力成果為行政法的客體。人身可否作為客體？扣留酒駕司機機場安全檢查3.行政法律關(guān)系的內(nèi)容是指行政法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)。即行政主體的權(quán)利義務(wù)和行政相對人的權(quán)利義務(wù)，以及行政法制監(jiān)督主體的權(quán)利義務(wù)和被監(jiān)督的行政主體及其工作人員的權(quán)利義務(wù)。案例一孕婦在超市偷奶粉，被發(fā)現(xiàn)，超市老板對該孕婦毆打，致其流產(chǎn)，孕婦報警察，警察對超市老板和孕婦分別進行處罰請問：本案涉及的法律關(guān)系五、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（一）行政法律關(guān)系的產(chǎn)生（具備兩個條件）（1）具有相應(yīng)的行政法律關(guān)系賴以發(fā)生的法律依據(jù)。（2）有導(dǎo)致行政法律關(guān)系發(fā)生的法律事實。（二）行政法律關(guān)系的變更（略）

（三）行政法律關(guān)系的消滅（略）

一、管理論

所謂管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國行政法發(fā)展早期,以行政權(quán)力為本位,認(rèn)為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。這種觀點認(rèn)為,行政法是管理法,是有關(guān)行政管理的法或調(diào)整行政管理范圍內(nèi)的社會關(guān)系的法。

第三節(jié)行政法的理念市場經(jīng)濟的經(jīng)濟基礎(chǔ)與

計劃經(jīng)濟的上層建筑官本位權(quán)力過分集中，又不受監(jiān)督官員只對上負(fù)責(zé)，而不對民負(fù)責(zé)分析：舉國體制之弊集中力量辦大事，但避免不了辦錯事甚至辦壞事高鐵：脫了韁繩的野馬奧運會：中國的一次集體炫富二、控權(quán)論

控權(quán)論“是一種源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治理論,主張行政法應(yīng)是以權(quán)利為本位,對行政權(quán)力進行控制的法”。認(rèn)為行政法是如何控制行政權(quán)、防止行政權(quán)被濫用,以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時如何予以補救的法,主要是指行政程序法。重慶事件的教訓(xùn)：無法無天“無法”導(dǎo)致打黑的勝利，“無天”導(dǎo)致“薄、王”鬧劇的收場極權(quán)時代是中華民族災(zāi)難最深重的時代，如文化大革命時期，毛澤東的極權(quán)和個人崇拜重慶“唱紅打黑”實際上是為文革招魂老百姓對領(lǐng)袖的擁戴，是因為沒有啟蒙和覺醒，仍是跪著的奴才。

控權(quán)論的倫理基礎(chǔ)：人性惡的假設(shè)人性是惡的，由人組成的政府是惡的，政府是“必要的惡”。如何防范政府做惡？控制三權(quán)分立：以惡制惡

東西方的比較：西方的人性惡東方的人性善法治、德治的比較：法治的人性惡德治的人性善三、服務(wù)論服務(wù)論認(rèn)為,政府對公眾主要的職能是提供公共服務(wù)，而不是管理。當(dāng)然，為了能夠更有效的為全體人民和整個社會提供最好的服務(wù)和最大的福利,不必要由法律授予其各種必要的職權(quán),使其能夠憑借該職權(quán)積極處理行政事務(wù)。

西方的公務(wù)論與中國服務(wù)論

公仆與官僚的錯位公共財政理論的解讀納稅人的稅收為購買公共服務(wù)的價格政府是納稅人養(yǎng)活的，為納稅人提供公共服務(wù)天經(jīng)地義納稅人為權(quán)利主體，是國家的主人，而不是政府官員納稅人心安理得地接受政府提供的公共服務(wù)，不應(yīng)再施以額外好處腐敗的土壤：納稅人權(quán)利意識的缺失

腐敗須綜合治理，而且不應(yīng)僅僅治官，其實最根本的是國民性的改造。四、平衡論

平衡論：“行政法的本質(zhì)在于平衡行政機關(guān)和相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價值導(dǎo)向”。其主要論點包括:行政法的本質(zhì)是平衡法、行政法史是一部平衡史、行政是一個平衡的過程、行政法的內(nèi)容是權(quán)利與義務(wù)的平衡等。行政主體公權(quán)與行政相對人私權(quán)權(quán)力與權(quán)利平衡如何理解國家海事局提出的：

“以最嚴(yán)格的監(jiān)管實現(xiàn)最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)”管理與服務(wù)之間相容性2.管理與服務(wù)之間矛盾性

第四節(jié)行政法的基本原則

行政法基本原則的涵義

是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。

行政法基本原則確立標(biāo)準(zhǔn)

1、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)融入現(xiàn)代憲政精神；

2、行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法律的基本價值；

3、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)反映行政的目的；

4、行政法基本原則應(yīng)當(dāng)是行政法中最高層次的規(guī)則。

1.2.1法律優(yōu)先原則

法律優(yōu)位原則（或稱法律優(yōu)先原則），指行政法規(guī)范對行政活動具有絕對的拘束力和支配力，行政主體不得采取任何違反行政法規(guī)范的措施。法律對行政權(quán)之優(yōu)越的地位，以法律指導(dǎo)行政，行政作用與法律抵觸者無效，以強調(diào)法律對行政立法的優(yōu)越地位。

（一）行政法優(yōu)先于行政在法治社會，行政組織根據(jù)法律設(shè)置、行政官員根據(jù)法律任命、行政權(quán)由法律設(shè)定。換言之，它們都為法律所創(chuàng)造。（二）行政法對行政的支配性行政法對行政具有絕對支配性和拘束力。它要求行政主體應(yīng)嚴(yán)格以行政法規(guī)范為依據(jù)來實施行政行為，調(diào)整特定利益關(guān)系；要求行政主體在有效力等級較高的行政法規(guī)范時不應(yīng)適用效力等級較低的行政法規(guī)范，有制定法規(guī)范時不應(yīng)適用行政慣例；要求行政行為應(yīng)符合行政法規(guī)范的本意意；要求有完善的司法監(jiān)控機制，使行政行為的合法性置于法院的管轄之下。領(lǐng)導(dǎo)的重要講話與法律

哪個更重要？

中國的規(guī)范倒置現(xiàn)象：法律不如法規(guī)，法規(guī)不如規(guī)章，規(guī)章不如紅頭文件，紅頭文件不如領(lǐng)導(dǎo)人的一句話

1.2.2法律保留原則

在國家法律秩序范圍內(nèi)，某些事項專屬于立法者規(guī)范，行政機關(guān)不得代為規(guī)定。

只有在得到法律允許的情況下才能實施相應(yīng)的行為。我國的法律保留原則可以從立法和執(zhí)法兩個層面來認(rèn)識。

（一）立法上的法律保留

從立法來看，法律保留原則的“法律”是狹義上的法律，即僅指最高國家權(quán)力機關(guān)所制定的法律。根據(jù)憲法及其修正案和《立法法》的規(guī)定，有關(guān)公民自由的立法為法律所絕對保留。它支配著最高國家權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)、地方國家權(quán)力機關(guān)之間的立法權(quán)限分工。（二）執(zhí)法上的法律保留

從執(zhí)法層面來看，法律保留原則的“法律”包括法律、法規(guī)和規(guī)章。其實質(zhì)是無法律即無行政，法無明文即禁止。它的要求比法律優(yōu)先原則更為嚴(yán)格。法律優(yōu)先原則只是消極地禁止違反現(xiàn)行行政法規(guī)范的行政作用，法律保留原則卻積極地要求行政作用具有法律依據(jù)。法律優(yōu)先原則所要解決的是法律對行政的監(jiān)控力度，法律保留原則所要確定的是法律對行政的監(jiān)控范圍。為什么交通系統(tǒng)的所謂法律主要是交通行政機關(guān)制定的規(guī)章和政令？

根源何在？

1.2.3信賴保護原則

行政相對方對行政行為形成值得保護的信賴時，行政主體不得隨意撤銷或廢止該行為，否則必須合理補償行政相對方信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。

政府公信

公信與私信：政府公信是社會信用體系的基礎(chǔ)公信與法治：政府公信是國家法治的基本保障商鞅變法前的“徙木立信”中國政府的公信如何建立？信息公開新聞自由監(jiān)督渠道暢通公共信用危機的產(chǎn)生，誰在撒謊？1.2.4比例原則

行政主體對相對方權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的價值，兩者須合比例

行政法上的比例原則是指行政權(quán)雖然有法律上的依據(jù)，但必須選擇使相對人的損害最小的方式來行使，包括必要性原則和狹義的比例原則。

1.必要性原則，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的，即使可以依法采取影響相對人權(quán)益的手段，也應(yīng)當(dāng)選擇使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度的手段。

2.狹義的比例原則，是指行政主體即使依法可以采取影響相對人權(quán)益的手段，也不應(yīng)當(dāng)使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。

1.2.5程序正義原則正義的理解：東西方實體正義與程序正義的不同觀念的沖突

程序正義：英國的程序先于權(quán)利、自然公正原則美國程序優(yōu)先、正當(dāng)程序原則米蘭達案件到辛普森案件中國的劉涌案件

重慶“打黑”

與“黑打”

法律程序的重大違法：

在政法委領(lǐng)導(dǎo)下，公、檢、法、司合力打黑

辯護律師成為打黑的犧牲品

庭審不真正公開

不能充分開示證據(jù)：證人不到庭

突擊辦案、運動式打黑

1.2.6行政效率原則尊重科學(xué)

機構(gòu)的精減

企業(yè)管理模式

交通運輸部的“三公”消費

2010年“三公消費”決算10454多萬元，其中公車消費達8256萬元

2011年預(yù)算數(shù)10996萬元，其中公車消費達8871萬元。公正與效率的價值沖突與優(yōu)先選擇公正優(yōu)先效率優(yōu)先具體分析公平正義是法律的價值追求

《正義論》羅爾斯：在科學(xué)領(lǐng)域，真理是終極價值，在制度領(lǐng)域正義是終極價值，不能因為效率而犧牲公正公正決定事物發(fā)展的質(zhì)，而效率決定事物發(fā)展的量。前者是根本中國改革開放以來最大的教訓(xùn)是以效率犧牲公正。

第五節(jié)行政法的歷史發(fā)展

一、國外行政法的歷史發(fā)展

1.大陸法系

法國——德國

2.普通法系

英國——美國

3.日本

二、中國行政法的歷史發(fā)展

1949——1979

1979——1989

1989——1999

1999——2011——

一)選擇法治還是人治，我們徘徊猶豫過，但最終還是選擇了人治

二)極端的人治導(dǎo)致了國家和人民的深重災(zāi)難，于是，我們開始反思：如何防止公權(quán)力濫用？

三)重建法制，從健全和完善法制出發(fā)，逐步從人治走向法治，

從法制走向法治

第2章行政主體法2.1行政主體的概述2.1.1行政主體行政主體，是指享有行政權(quán)，能以自己的名義實施行政行為，并能獨立承擔(dān)該行為所產(chǎn)生的法律效果的社會組織。其特征包括：◎社會組織◎行政權(quán)◎以自己名義◎承擔(dān)法律后果只有同時具備以上四個特征的才能成為行政主體。這些特征也就是行政主體的資格。

[案例分析]

1．列車長沒收“三品”，誰是行政主體，即行政訴訟的被告？鐵路局嗎，可鐵路局已經(jīng)是企業(yè)實體了。2．綜合執(zhí)法大隊對超范圍經(jīng)營者的查處合法嗎？是否具有行政主體資格？

與相關(guān)概念的區(qū)別行政主體與行政法主體行政主體與行政機關(guān)行政主體與公務(wù)員2.我國的行政主體特點產(chǎn)生的背景和基礎(chǔ)不同行政主體的界定不同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不同理論研究重點不同地位不同二、職權(quán)行政主體

根據(jù)行政職權(quán)的獲得方式，行政主體分為職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體。凡行政職權(quán)隨組織的成立而依憲法和組織法自然取得，無須經(jīng)其他組織授予的行政主體，稱職權(quán)行政主體。（一）行政機關(guān)行政機關(guān)是指按照憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定設(shè)立的，依法行使國家行政權(quán)、對國家各項行政事務(wù)進行組織、指揮和監(jiān)督的機關(guān)。（二）派出機關(guān)派出機關(guān)是縣級以上地方各級人民政府因工作需要，經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)而在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)立的、承擔(dān)該區(qū)域內(nèi)各項行政工作的國家行政機關(guān)。

行政機關(guān)與行政機構(gòu)

派出機關(guān)與派出機構(gòu)紛亂的新區(qū)政府的設(shè)立功能區(qū)政府的派出機構(gòu)憲法與行政規(guī)劃法律規(guī)定[交通行政主體]

1．大部門制改革——交通運輸部2．地方交通執(zhí)法主體海事局路政公路局海事執(zhí)法機構(gòu)的統(tǒng)合大交通——大海事模式選擇：統(tǒng)一于海警海岸警備隊成立綜合的海上執(zhí)法機構(gòu)

海事局的改制三、授權(quán)行政主體

授權(quán)行政主體，是指行政職權(quán)并不因組織的成立而依照憲法和組織法獲得，而來自于有權(quán)機關(guān)以法律、法規(guī)形式授予的行政主體。（一）授權(quán)的形式根據(jù)《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》，授權(quán)應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)的形式進行；但最高人民法院的司法解釋認(rèn)為規(guī)章也可以進行授權(quán)。我們認(rèn)為授權(quán)的形式應(yīng)限于法律和法規(guī)。（二）授權(quán)的內(nèi)容

1.授權(quán)的內(nèi)容，授權(quán)法上必須規(guī)定明確。

2.行政權(quán)的授予應(yīng)當(dāng)遵循一定的條件。

3.行政權(quán)的授予對象也應(yīng)當(dāng)具備一定的條件。2.1.3被授權(quán)的組織1.行政授權(quán)的原因1)行政機關(guān)規(guī)模和人數(shù)的限制2)行政機關(guān)專業(yè)性技術(shù)性的限制3)有利于減輕行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)4)行政事務(wù)社會化已成世界潮流2.行政授權(quán)的特征1)有法律法規(guī)和規(guī)章的明確依據(jù)2)必須符合法定方式3)以自己的名義自主地行使職權(quán)4)法律后果由被授權(quán)組織承擔(dān)5)行政授權(quán)導(dǎo)致行政職權(quán)和行政職責(zé)同時轉(zhuǎn)移

3.被授權(quán)的組織行政機構(gòu)：國家行政機關(guān)因行政的需要而設(shè)置的，具體處理和承辦各項行政事務(wù)的內(nèi)設(shè)組織、派出組織和臨時組織。其中臨時機構(gòu)不應(yīng)作為授權(quán)的對象。被授權(quán)的行政性公司被授權(quán)的企業(yè)被授權(quán)的事業(yè)單位被授權(quán)的社會團體和群眾組織四、受委托主體（一）受委托主體的含義受委托組織是指接受行政機關(guān)的委托取得行政權(quán)，以委托的行政機關(guān)的名義實施行政行為，并由委托的行政機關(guān)承擔(dān)由此所發(fā)生的法律責(zé)任的組織。區(qū)別授權(quán)主體與受委托主體的意義：

1.兩者具有不同的行政權(quán)來源，因而意思表示的歸屬不同，責(zé)任的承擔(dān)者亦不同。

2.受委托組織以委托機關(guān)的名義實施行政行為并由委托機關(guān)承擔(dān)責(zé)任，也是為了使行政機關(guān)明確委托的風(fēng)險，在委托時謹(jǐn)慎從事，更是為了在相對人的權(quán)利受到侵害時有一個可靠的責(zé)任承擔(dān)者，保護相對人合法權(quán)益。（二）行政委托的要求

1.具體明確（1）應(yīng)以書面的形式進行;（2）應(yīng)明確委托性質(zhì);（3）應(yīng)明確具體地載明雙方的權(quán)利義務(wù)、解除委托的條件、委托期限和違反委托協(xié)議的責(zé)任，具體規(guī)定所委托的行政權(quán)及其范圍。（4）委托關(guān)系存續(xù)期間，委托機關(guān)不能在委托的地域范圍和公務(wù)范圍內(nèi)行使所委托的行政權(quán)，受委托組織不得把該行政權(quán)再委托其他組織行使。（5）委托的行政機關(guān)應(yīng)將上述主要內(nèi)容，在受委托機關(guān)將開展活動的范圍內(nèi)公示，委托期限屆滿后應(yīng)作委托關(guān)系終止的公示。

2.委托條件

（1）行政委托一般應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)和規(guī)章上的委托依據(jù)，并且以委托確有必要為條件。（2）行政機關(guān)只能把依法屬于自己行使的行政權(quán)委托給相應(yīng)的社會組織，所委托的行政權(quán)須小于其所具有的行政權(quán)。（3）行政機關(guān)不能把限制人身自由權(quán)的行政權(quán)委托給社會組織行使，一般也不能把行政強制權(quán)委托給社會組織行使。（4）行政機關(guān)不能把根據(jù)立法目的必須由自己行使的行政權(quán)委托給社會組織行使。（5）行政機關(guān)不能在同一范圍內(nèi)委托多個社會組織行使同一行政權(quán)。2.1.4受委托組織1.行政委托2.行政委托與行政授權(quán)的關(guān)系3.受委托組織[案例分析]

1．某縣中醫(yī)院申請120急救服務(wù)，與電信局發(fā)生爭議，當(dāng)時將電信局告到法院，電信局可否成為被告？

2．女孩子被派出所羈押，又交到司法學(xué)校強制，父母不服告到法院，以誰為被告？

2.2公務(wù)員法

2.2.1公務(wù)員制度的歷史沿革發(fā)端：外國還是中國發(fā)展：國外政黨分肥到公務(wù)員法中國國家干部制度到公務(wù)員法2.2.2公務(wù)員法評析公務(wù)員泛化的致命缺陷1、有違憲之虞2、業(yè)已形成的科學(xué)、合理、規(guī)范的人事制度又重新回復(fù)到國家干部管理體制3、增加了國家的財政負(fù)擔(dān)4、強化了官本位的社會積弊5、弱化了司法的獨立性，破壞了憲政體制中的合理權(quán)力分工6、使不合理的財政負(fù)擔(dān)合法化7、公務(wù)員范圍難以界定，公務(wù)員法適用范圍模糊不清公務(wù)員法制度創(chuàng)新評價

1、職位分類

2、聘任制對考任制的補充

3、對上級違法命令是否服從

4、對公務(wù)員的救濟

5、引咎辭職的是與非

6、工薪制度的缺陷

7、陽光法案的缺失

8、退休年齡男女不一致問題第3章行政行為第一節(jié)行政行為的分類和時代特征

行政行為即行政作用，泛指行政主體一切運用行政權(quán)，實現(xiàn)行政目的的活動。一、以是否具有法律效果為標(biāo)準(zhǔn)：1.行政法律行為，指行政主體運用行政權(quán)設(shè)定、變更或者消滅特定或不特定相對人權(quán)利義務(wù)的行政作用，包括行政立法行為、行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政決定和行政合同。2.行政事實行為，指行政主體運用行政權(quán)實現(xiàn)行政目的，但并沒有產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的行政作用。二、以單方意志還是雙方意志為標(biāo)準(zhǔn)：1.單方行政行為，是指行政主體為實現(xiàn)行政目的單方面運用行政權(quán)所作的行為，包括行政立法行為、行政規(guī)范性文件、行政事實行為和行政決定。2.雙方行政行為，是指行政主體與對方當(dāng)事人平等、協(xié)商一致所形成的協(xié)議或合同，包括行政合同和行政協(xié)議。三、以所針對相對人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)：1.抽象行政行為，指行政主體運用行政權(quán)，針對不特定相對人所作的行政作用，包括行政立法和行政規(guī)范性文件。2.具體行政行為，指行政主體運用行政權(quán)，針對特定相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行政作用。關(guān)于抽象行政行為與具體行政行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之“相對人是否特定”，一般可通過以下確定：1.以拘束內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定2.以是否可統(tǒng)計為標(biāo)準(zhǔn)確定3.針對特定物的行為和交通信號第二節(jié)具體行政行為的成立與分類一、具體行政行為的成立要件指構(gòu)成一個具體行政行為所必須具備的條件，是從性質(zhì)上區(qū)別具體行政行為與其他行為或非行政行為的標(biāo)準(zhǔn)。具體行政行為的成立要件有以下四個：（一）行政權(quán)能的存在：行政行為成立的主體要件或資格要件（二）行政權(quán)的實際運用：行政行為成立的權(quán)力要件（三）法律效果的存在：行政行為成立的法律要件或內(nèi)容要件（四）表示行為的存在：行政行為成立的形式要件二、具體行政行為的分類

（一）羈束的具體行政行為與裁量的具體行政行為羈束的具體行政行為，指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的具體行政行為。裁量的具體行政行為，指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的具體行政行為。劃分的標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度（二）依職權(quán)的具體行政行為和應(yīng)申請的具體行政行為依職權(quán)的具體行政行為，指行政主體根據(jù)其職權(quán)而無需行政相對人申請就能主動實施的具體行政行為，也稱主動的具體行政行為和積極的具體行政行為。應(yīng)申請的具體行政行為，指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動采取的具體行政行為，又稱為被動的具體行政行為和消極的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否可由行政主體主動實施（三）有附款的具體行政行為和無附款的具體行政行為有附款的具體行政行為，指除行政法規(guī)范明確規(guī)定外，行政主體根據(jù)實際需要附加生效條件的具體行政行為，又稱有條件的具體行政行為。無附款的具體行政行為，指具體行政行為的生效沒有附加條件的具體行政行為，又稱單純的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否有附款附款，即條件，指行政主體規(guī)定（而不是行政法規(guī)范規(guī)定）的、其成就與否決定法律行為的效力、某種將來的事實或行為。（四）授益的具體行政行為和負(fù)擔(dān)的具體行政行為授益的具體行政行為，指行政主體為行政相對人設(shè)定權(quán)益或免除其義務(wù)的具體行政行為。負(fù)擔(dān)的具體行政行為，指行政主體為行政相對人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的具體行政行為，又稱不利的具體行政行為?；旌系木唧w行政行為，指既設(shè)定行政相對人的權(quán)利又設(shè)定行政相對人的義務(wù)的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為的內(nèi)容對行政相對人是否有利（五）要式的具體行政行為和非要式的具體行政行為要式的具體行政行為，指必須具備某種書面文字或具有特定意義符號的具體行政行為。非要式的具體行政行為，指行政法規(guī)范沒有要求必須具備書面文字或特定意義符號的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否必須具備法定形式（六）行政作為和行政不作為行政作為，指行政主體積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如行政征收和頒發(fā)許可證等。行政不作為，指行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的具體行政行為，如不予答復(fù)和予以拒絕等。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）（七）獨立的具體行政行為和需補充的具體行政行為獨立的具體行政行為，指不需要其他補充行為就能夠生效的具體行政行為。需補充的具體行政行為，指必須具備補充行為才能生效的具體行政行為。這個補充行為往往就是上級機關(guān)的審批或備案行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：具體行政行為是否需要其他行為作為補充（八）外部具體行政行為和內(nèi)部具體行政行為

外部具體行政行為，指行政主體針對行政組織系統(tǒng)以外的公民、法人或其他組織所作的具體行政行為。內(nèi)部具體行政行為，指行政主體針對行政組織系統(tǒng)內(nèi)部的機構(gòu)或公務(wù)員所作的具體行政行為。劃分標(biāo)準(zhǔn)：相對人是否是行政組織內(nèi)部的機構(gòu)或公務(wù)員具體行政行為還可以按其他標(biāo)準(zhǔn)進行分類。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時間

一、具體行政行為的效力內(nèi)容（一）先定力先定力，指具體行政行為一經(jīng)行政主體作出、成立，不論是否合法，即具有暫時被推定為合法、有效的法律效力。先定力是一種經(jīng)推定或假定的法律效力。因此，先定力并不意味具體行政行為的真正合法與否。確立先定力的意義：社會對行政主體的地位和作用予以充分地信任和尊重，可以穩(wěn)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即保證法的安定性。同時，先定力是公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力的基礎(chǔ)。（二）公定力公定力，指具體行政行為具有得到所有機關(guān)、組織或個人尊重的一種法律效力，是一種對世的法律效力。公定力表現(xiàn)為一種尊重義務(wù)。它要求一切機關(guān)、組織或個人對行政主體所作的具體行政行為表示尊重，不能任意予以否定。所有具體行政行為都具有公定力。公定力的現(xiàn)實意義：它支持著有關(guān)意思表示規(guī)則、行政救濟規(guī)則和民事糾紛的處理規(guī)則及具體行政行為的其他效力規(guī)則。（三）確定力確定力，指已生效行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不受任意改變的法律效力。確定力來源于法安性原則和誠信原則。確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力。（1）形式確定力即不可爭力，是行政行為對相對人的一種法律效力，指除無效行政行為外，在復(fù)議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求改變行政行為。（2）實質(zhì)確定力即“一事不再理”，是指行政主體不得任意改變自己所作的行政行為，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（四）拘束力拘束力，指已生效行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對人行為的法律效力。拘束力是對行政主體和行政相對人（第三人）雙方而言的，對他人不具有拘束力。發(fā)生拘束力的是行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。拘束力所直接指向的是行為，是對有關(guān)行為的一種強制規(guī)范。（五）執(zhí)行力執(zhí)行力，指已生效的行政行為要求行政主體和行政相對人對其內(nèi)容予以實現(xiàn)的法律效力。執(zhí)行力，是一種潛在于行政行為內(nèi)部的一種法律效力，可以表現(xiàn)為自覺地履行義務(wù)，也可以表現(xiàn)為被強制履行義務(wù)。執(zhí)行力是對行政主體和行政相對人雙方主體的一種法律效力，是實現(xiàn)行政行為內(nèi)容的效力。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時間二、具體行政行為的效力時間具體行政行為的效力時間，指的是行政行為從何時起發(fā)生法律效力，持續(xù)到何時止不具有法律效力，也稱行政行為的時間效力或行政行為的存續(xù)力。（一）生效時間即行政行為公定力、確定力和執(zhí)行力的發(fā)生時間，一般為告知之時。行政行為在附款中規(guī)定有生效時間的，則其效力發(fā)生于附款規(guī)定之時。附款規(guī)定之時，即為行政行為附款中所定法律事實發(fā)生之時。（二）執(zhí)行力的追溯具體行政行為原則上不具有追溯力。但是，在能夠保證法律秩序的安定性、具體行政行為具有可預(yù)見性并有利于相對人的條件下，也可以具有追溯力。具體行政行為的可預(yù)見性，只能表現(xiàn)在相對人有事前參與的行政行為中，尤其表現(xiàn)在程序由相對人發(fā)動的應(yīng)申請的具體行政行為之中。并且，能同時具備有利于相對人這一條件的行政行為，也主要是應(yīng)申請的具體行政行為。追溯力僅限于執(zhí)行力，而不包括先定力、公定力、確定力和拘束力。（三）效力的延遲1.具體行政行為效力可因救濟時效告知錯誤而延遲。2.行政行為也可以因附款規(guī)定之法律事實的出現(xiàn)以及不可抗力而導(dǎo)致效力的延遲。（四）效力的中止中止，意味著具體行政行為在一定時段內(nèi)不具有法律效力。行政行為被中止的普遍情形是具體行政行為被行政主體非法撤銷、廢止或宣告無效，但通過行政救濟程序又得到了恢復(fù)。另，對合法具體政行為的效力也可以依法予以中止。第三節(jié)具體行政行為的效力內(nèi)容和時間（五）失效時間失效的情形：1.內(nèi)容已實現(xiàn)和期限屆滿2.無效具體行政行為成立時具有重大而明顯瑕疵的，無效。3.撤銷：（1）基于具體行政行為違法而撤銷；（2）作為行政處罰而撤銷。4.廢止具體行政行為可因不再適應(yīng)新的需要而被廢止。5.其他失效情形義務(wù)的無法履行、標(biāo)的物的滅失、相對人的死亡或權(quán)利主體放棄權(quán)利等。第四節(jié)具體行政行為的錯誤和瑕疵

一、具體行政行為的錯誤具體行政行為的錯誤，指行政主體在行政行為中所作的意思表示或者外界理解的意思表示與其真實意思存在明顯的矛盾。（一）具體行政行為錯誤的范圍行政行為的公開錯誤有以下幾種：1.誤寫和誤算2.表述不明3.機械故障二、具體行政行為錯誤的更正更正的性質(zhì)：行政行為的