【法律論文】我國域名爭議解決中的“惡意”要件質(zhì)疑

一、我國關(guān)于域名爭議中“惡意行為”的現(xiàn)行規(guī)范現(xiàn)行《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意?！币簿褪钦f，上述三個條件必須同時滿足時投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉(zhuǎn)移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。我國現(xiàn)行域名爭議解決規(guī)則第九條進(jìn)一步明確了注冊或者使用域名的“行為構(gòu)成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益；(二)多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽(yù)，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構(gòu)成了“具有惡意”的行為。由于對究竟是否“具有惡意”在實踐中往往難以認(rèn)定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關(guān)于相關(guān)的第十條：被投訴人在接到爭議解決機(jī)構(gòu)送達(dá)的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權(quán)益：(一)被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應(yīng)的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標(biāo)或有關(guān)服務(wù)商標(biāo)，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費(fèi)者的意圖。二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認(rèn)定困難根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規(guī)定和分析我國域名爭議解決的實際案例，可以歸納出主要有下列九種構(gòu)成“惡意行為”的情況：1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名；2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而受讓域名；3、多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志搶注域名；4、為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名；5、為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名；6、為混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾而搶注域名；7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；8、明知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名；9、應(yīng)知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名。除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當(dāng)然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時出現(xiàn)多種惡意行為。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數(shù)種惡意行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實不容易，一些研究文章甚至于個別案例裁決中特別強(qiáng)調(diào)“出售”并不當(dāng)然構(gòu)成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據(jù)，仍屬舉證不足，因為據(jù)以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區(qū)別”的舉證難度都很大。更嚴(yán)重的問題是域名爭議解決的專家組難以認(rèn)定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區(qū)區(qū)幾十天的較短期間內(nèi)必須作出裁決，時間上不允許專家組對即使十分復(fù)雜的案件之解決假以時日。其次，當(dāng)事人舉證的所有證據(jù)幾乎都是復(fù)印件，專家組無法核對原件以進(jìn)一步確認(rèn)其真?zhèn)?。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當(dāng)事人的當(dāng)庭述辯和當(dāng)面質(zhì)證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當(dāng)庭審理的域名爭議解決程序環(huán)節(jié)，要對證據(jù)去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據(jù)以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。三、域名爭議解決制度規(guī)范中應(yīng)當(dāng)剔去“具有惡意”要件假如域名爭議解決一定要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時被投訴人行為是否屬于惡意之認(rèn)定就首當(dāng)其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實并不需要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權(quán)益”兩要件足矣。如前所述，我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十四條則規(guī)定了域名爭議解決的可能結(jié)果：專家組根據(jù)投訴人和被投訴人提供的證據(jù)及爭議涉及的事實，對爭議進(jìn)行裁決。專家組認(rèn)定投訴成立的，應(yīng)當(dāng)裁決注銷已經(jīng)注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉(zhuǎn)移給投訴人。專家組認(rèn)定投訴不成立的，應(yīng)當(dāng)裁決駁回投訴。第十六條又規(guī)定了域名爭議解決裁決作出后的執(zhí)行情況：“爭議解決機(jī)構(gòu)裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決暫停執(zhí)行。對于暫停執(zhí)行的爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)視情況作如下處理：(一)有證據(jù)表明，爭議雙方已經(jīng)達(dá)成和解的，執(zhí)行和解協(xié)議；(二)有證據(jù)表明，有關(guān)起訴或者仲裁申請已經(jīng)被駁回或者撤回的，執(zhí)行爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決；(三)有關(guān)司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁判，且已發(fā)生法律效力的，執(zhí)行該裁判。綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭?，F(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟(jì)賠償?shù)暮饬恳M管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補(bǔ)齊”的補(bǔ)償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時俱進(jìn)到懲罰性賠償原則的“時代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數(shù)額高低的一項重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設(shè)立和推進(jìn)，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任(其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任當(dāng)事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”之前兩個要件完全可以滿足了。“相同或混淆性近似”要件即被投訴人注冊的爭議域名與投訴人在前已享有合法民事權(quán)益的中外文文字是否屬于“相同或混淆性近似”，在此情況下，如果沒有例外情況，被投訴人的域名搶注一般會構(gòu)成對投訴人在前已享有的合法民事權(quán)益的民事侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。當(dāng)然也有例外，這就是不滿足“無合法權(quán)益”要件。即使投訴人在前已享有相應(yīng)合法民事權(quán)益，但被投訴人根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，對爭議域名或者其主要部分也享有合法權(quán)益，例如或者是依法各有其權(quán)，或者是相應(yīng)權(quán)利限制，等等。因為各有其權(quán)，互不侵犯，“大路通天，各走一邊”。我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十條也規(guī)定了：“被投訴人在接到爭議解決機(jī)構(gòu)送達(dá)的投訴書之前”存在著“被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應(yīng)的名稱；”“被投訴人雖未獲得商品商標(biāo)或有關(guān)服務(wù)商標(biāo)，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；”“被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)”這三種情況之一的，就“表明其對該域名享有合法權(quán)益”。但是這與第九條的規(guī)范有潛在沖突。筆者不同意該條中“被投訴人在接到爭議解決機(jī)構(gòu)送達(dá)的投