“盛大炮轟百度”折射出的法律問題

2010年11月17日，據(jù)《21世紀經(jīng)濟報道》報道，盛大文學(xué)CEO侯小強近日接連發(fā)表多篇微博，指責(zé)百度文庫里存在大量盜版內(nèi)容，“百度文庫不死，中國原創(chuàng)文學(xué)必亡?！睘榱朔磳W(wǎng)絡(luò)盜版侵權(quán)，盛大文學(xué)將聯(lián)合互動百科、當當網(wǎng)，還有數(shù)十家出版機構(gòu)對百度發(fā)起聯(lián)合訴訟，有史以來最大規(guī)模針對百度的連鎖訴訟或?qū)⑿纬?。實際是，盛大與百度的爭紛，要追溯到2009年——2009年12月17日，盛大文學(xué)CEO侯小強在“網(wǎng)絡(luò)文學(xué)版權(quán)保護研討會”上宣布，將會在2010年1月對百度發(fā)起訴訟，為旗下的5部簽約作品(《斗破蒼穹》《凡人修仙傳》《近身保鏢》《卡徒》和《天王》)維權(quán)，索賠金額高達數(shù)百萬元。據(jù)搜狐IT消息，2010年3月16日，盛大文學(xué)就五部小說被侵權(quán)正式起訴百度，上海盧灣區(qū)法院已正式立案。在訴訟中，盛大文學(xué)列舉了七條起訴百度的理由“分別為：1.百度侵害了盛大文學(xué)簽約作者的版稅收入。2.百度導(dǎo)致盛大文學(xué)重點作品的被盜鏈、盜用現(xiàn)象嚴重。3.百度操縱排行榜，無故屏蔽盛大文學(xué)小說進入熱點搜索排行。4.百度貼吧成網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盜版重災(zāi)區(qū)。5.百度對要求刪除盜版內(nèi)容反應(yīng)遲鈍。6.百度對盜版網(wǎng)站的縱容破壞整個創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展秩序。7.百度導(dǎo)致盛大文學(xué)損失嚴重。”盛大認為，百度的搜索結(jié)果包含盜版信息侵害了盛大文學(xué)的權(quán)益，將向百度索賠上百萬元。該訴訟到目前仍無結(jié)果。此次，盛大將矛頭直至百度文庫(注：2009年11月，百度推出了百度知道“文檔分享平臺”。當年12月，這一平臺正式更名為百度文庫)。而面對集體訴訟的可能，百度以沉默應(yīng)對。盛大訴百度，無疑是利益使然。但以筆者看來，盛大訴百度文庫侵權(quán)，恐難達到其訴訟目的。一、百度是否適用避風(fēng)港原則？依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，百度是否適用避風(fēng)港原則，最關(guān)鍵的是就是百度是否“知道”(包括“明知”和“應(yīng)知”)網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯他人權(quán)益。那么，本案中，百度的行為應(yīng)當如何認定？筆者認為，視盛大所主張的被侵權(quán)作品，百度的法律責(zé)任不同。如果盛大主張被侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品具有相當高的市場知名度，能為盛大文學(xué)帶來很多的流量，受到廣大網(wǎng)民的喜愛，例如是知名網(wǎng)絡(luò)作家的知名作品等，則作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的百度應(yīng)對此類作品負有較一般作品更為嚴格的審查義務(wù)。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者辯稱其無法審查海量的網(wǎng)絡(luò)信息，因此適用避風(fēng)港免責(zé)，是比較無力的?？蓞⒖忌虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ簩Ρ本┲形脑诰€公司訴蛙撲網(wǎng)侵犯著作權(quán)一案的判決。如果盛大主張的是普通的知名度不高的網(wǎng)絡(luò)作品，則百度主張適用避風(fēng)港，在司法實踐中一般會得到法院的支持。事實上，目前司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認定沒有清楚的界限，甚至于對于同一案件事實，不同的法院有不同的認定。尤其是在認定是否“知道”這一要件時，法院會參考很多因素，若是涉及文字作品侵權(quán)，會考慮作品知名度、作者知名度等因素；若是涉及影視作品侵權(quán)，則會考影視作品知名度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對影視作品的分類及對上傳者的鼓勵措施等因素。二、百度若適用避風(fēng)港，則百度在收到被侵權(quán)人的通知之后，應(yīng)盡到何種“注意”義務(wù)？百度提供的百度文庫、百度貼吧、百度搜索引擎等，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的分類來講，是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，從構(gòu)成侵權(quán)的角度來講，也是間接侵權(quán)人。例如“百度文庫”，百度官方對這一產(chǎn)品的定位是“供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺”。根據(jù)其描述：用戶可以在線閱讀和下載多個領(lǐng)域的資料；平臺所累積的文檔，均來自熱心用戶上傳；百度自身不編輯或修改用戶上傳的文檔內(nèi)容。那么對于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，其最主要的抗辯觀點就是“避風(fēng)港”的適用。避風(fēng)港原則實質(zhì)上是由被侵權(quán)人“通知”+網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“刪除”兩部分組成。被侵權(quán)人的“通知”，詳細規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條"對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當包含下列內(nèi)容：(一)權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址；(二)要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；(三)構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！钡?，司法實踐中，對于被侵權(quán)人通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)有不同的認識。一種觀點是嚴格依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條規(guī)定，對于被侵權(quán)人提供了侵權(quán)產(chǎn)品名稱和網(wǎng)絡(luò)地址的信息，予以刪除。參考北京高院“浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”。一種觀點則是給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商更高的注意義務(wù)，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從被侵權(quán)人提供的鏈接信息可以知道或應(yīng)當知道還有其他侵權(quán)信息存在時，應(yīng)一并給予刪除。參考北京第二中級人民法院“環(huán)球唱片有限公司訴被告北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作鄰接權(quán)糾紛案”。筆者認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”和“應(yīng)知”網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。這就是理論上的“紅旗”原則，即使權(quán)利人沒有發(fā)出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權(quán)的“通知”，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到了“能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況”，而沒有“迅速移除材料或屏蔽對它的訪問”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為依然構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。而在類似案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到權(quán)利人的“通知”后，其應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)不應(yīng)當僅限于“通知”中明確列明的具體URL地址本身，特別是當權(quán)利人列明了所涉及侵權(quán)信息的名稱如作品名稱后，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者足以確定索鏈接的具體對象。此時，侵權(quán)信息就如紅旗一樣高高飄揚，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商完全可以通過技術(shù)手段對具體侵權(quán)信息的屏蔽，而不是以法律規(guī)定作為規(guī)避刪除義務(wù)的擋箭牌。從上述百度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，我們再引申至網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)責(zé)任論述。三、數(shù)字作品版權(quán)與權(quán)利用盡筆者也曾注冊了一個百度文庫的賬號，完全不需要真實姓名和真實信息，只需一個能聯(lián)系到的郵箱，并同意百度文庫協(xié)議。(這與在淘寶網(wǎng)上開淘寶網(wǎng)店不同，開淘寶網(wǎng)店還需要提供真實的身份信息。)所以，在本案中，作為百度也很難提供網(wǎng)絡(luò)用戶的信息。而作為被侵權(quán)的盛大一方，更是難以找出直接侵權(quán)人。無奈之后，盛大只好把氣撒在百度身上。但，即便是本案的直接侵權(quán)人不能被認定，在這里筆者還是從法律角度來分析直接侵權(quán)人的責(zé)任。對于涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的直接侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)用戶，我們一般的直覺就是肯定構(gòu)成侵權(quán)。但是，筆者注意到一個問題，即如果網(wǎng)絡(luò)用戶上傳至百度文庫的作品是合法取得。那么，網(wǎng)絡(luò)用戶將合法取得的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺百度文庫，是否構(gòu)成侵權(quán)？談到這里，就涉及到著作權(quán)的權(quán)利用盡。所謂著作權(quán)的權(quán)利用盡原則也稱首次銷售原則，是指版權(quán)人將作品復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以后，對該復(fù)制件的發(fā)行權(quán)即告用盡，不能再干涉復(fù)制件以后的出售、出借、贈與或出租等行為。因此，“權(quán)利用盡”用盡的是作品“特定原件或復(fù)制件”的發(fā)行權(quán)。那么，網(wǎng)絡(luò)化時代的數(shù)字化作品是否適用權(quán)利用盡呢？筆者認為：首先，發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)人的兩項獨立的權(quán)利。權(quán)利用盡是指“發(fā)行權(quán)”權(quán)利用盡，而不涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其次，從某種意義上講，廣義的發(fā)行包括了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但是，網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)行與傳統(tǒng)發(fā)行最大的區(qū)別在于：第一，它不需要有形載體；第二，在接收方獲得數(shù)據(jù)的同時，發(fā)行人并沒有喪失該數(shù)據(jù)。也就是說，傳統(tǒng)的權(quán)利用盡是解決版權(quán)與物權(quán)沖突的問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不存在作品復(fù)制品的物權(quán)轉(zhuǎn)移問題，當然也就談不上什么物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)沖突。而沒有權(quán)利沖突，權(quán)利窮竭也就無從談起。因此，即便是網(wǎng)絡(luò)用戶合法取得網(wǎng)絡(luò)作品，未經(jīng)著作權(quán)人許可，也不得通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播，此時不適用權(quán)利用盡。我們參考一下國外立法對著作權(quán)權(quán)利用盡的規(guī)定。歐盟《信息社會著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書》認為：發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第三方的利用而用盡取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式，當發(fā)行對象是無形的服務(wù)或作品的使用時，由于這種提供數(shù)字傳輸而進行的服務(wù)可以無數(shù)次地反復(fù)進行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的原則無法適用，必須對每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進行許可或授權(quán)。類似地，美國白皮書認為，如果在計算機網(wǎng)絡(luò)上合法地購買了文學(xué)作品的復(fù)制件，買方將其下載到磁盤時，磁盤不得再次出售，發(fā)行權(quán)用盡的原則不適用。白皮書進一步認為，如