非訴司法自由裁量權問題的論述,法社會學論文最高人民法院副院長江必新撰有(完善行政訴訟制度的宏觀考慮〕一文，論及行政訴訟的功能錯位時指出，其表現(xiàn)之一為忽視非訴執(zhí)行的審查功能。行政訴訟法規(guī)定的非訴行政執(zhí)行，是維護行政機關依法行使職權的重要方面。由于行政訴訟法沒有明確對非訴行為的合法性審查，導致有的地方式方法院成為了行政機關的執(zhí)行庭。這段話從非訴執(zhí)行的整體功能上將其定位于維護行政機關依法行使職權的重要方面可謂高屋建瓴，更是道出了有的地方式方法院已成為行政機關執(zhí)行庭的真實狀況，這與非訴執(zhí)行及其前置的非訴審查制度設立初衷大相徑庭。一、三個明顯為自由裁量權在非訴司法審查中的運用提供了沃土由于成文法本身存在的局限性，不可能到達完全的規(guī)則之治，因此法官在適用法律時就不能機械地司法，自由裁量權便應運而生。而法官在適用法律時無法從根本消除其個人的價值判定，因而法官的自由裁量權也就不可能徹底消失。何為自由裁量權？有關的研究文章更是汗牛充棟，從普適性探尋求索到語境性研究，從規(guī)范的分析到實證的考察，包羅萬象。學界與司法界普遍接受的觀點以為，自由裁量權離不開公正與衡平的精神，質言之，它是一種在合理范圍內(nèi)進行選擇的權利。那么，應該怎樣行使自由裁量權呢？法官的自由裁量權并不意味著能夠率性而為，在遵循合法性原則之外，還遭到合理性的制約。怎樣到達合理的結果，關乎自由裁量的藝術。簡單來講，自由裁量權的行使應考慮法律規(guī)則可能的語義范圍，并且與立法目的，法律原則，社會價值觀，司法權的界線關系嚴密。除此之外，在程序上還應抑制法官的恣意判定，促進理性選擇。對行使自由裁量權的主體而言，還關乎法官的個人素質，業(yè)務水準與職業(yè)道德。在非訴司法審查中法官能否享有自由裁量權？在回答這一問題之前，我們不妨先考察一番何為非訴司法審查。這一概念的出現(xiàn)與非訴行政執(zhí)行息息相關，(行政訴訟法〕第六十六條及隨后的(最高人民法院關于執(zhí)行中國行政訴訟法若干問題的解釋〕第九十三條之規(guī)定初次引出司法審查的概念。簡言之，非訴司法審查是指法院在受理非訴行政執(zhí)行案件后，作出能否準予執(zhí)行裁定前，對該詳細行政行為進行合法性審查。2020年1月1日起施行的(行政強迫法〕則以專門章節(jié)規(guī)定申請法院強迫執(zhí)行。該法繼續(xù)保存了司法審查制度，規(guī)定除申請強迫執(zhí)行的行政行為具有下面三種情形〔一〕明顯缺乏事實根據(jù)的；〔二〕明顯缺乏法律、法規(guī)根據(jù)的；〔三〕其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的〔下面簡稱三個明顯〕之一的，對所提供材料齊全，且行政決定具備法定執(zhí)行效力的，應作出執(zhí)行裁定。至此，非訴司法審查作為非訴行政執(zhí)行的前置程序以法律的形式得以確立。稍加分析不難看出，非訴司法審查的魅力就在于它能夠決定申請法院強迫執(zhí)行的詳細行政行為能否進入執(zhí)行程序，這種決定權的本質是一種判定權、選擇權。法官在作出準予執(zhí)行或不予執(zhí)行的裁定時，應當根據(jù)公正、衡平的精神，發(fā)揮其業(yè)務能力，在適用法律時力求準確?？梢姡ü僭谶M行非訴司法審查時，與行使其他的審訊權無異，離不開自由裁量權的運用。然而，非訴司法審查由于其特殊性，又不同于民事審訊或者刑事審訊，甚至不同于行政訴訟中的司法審查。實踐中，非訴司法審查往往以兩種極端方式出現(xiàn)，一是審查流于形式，導致法院成為行政機關的執(zhí)行庭，另一種是審查失之于過嚴，將應當執(zhí)行的案件拒之于門外。造成這種局面，多半與法律本身無關，而是由于司法機關與行政機關權利構造的異化，各種考核制度的不合理性等社會性因素密切關聯(lián)。非訴司法審查后裁定準執(zhí)或不準執(zhí)，尤其是裁定不準執(zhí)，最終的落腳點無非是判定該行政行為能否存在三個明顯的情形。二、聽任與失控：自由裁量權在非訴司法審查中的變異合法性審查是法院對行政機關申請強迫執(zhí)行的詳細行政行為裁定能否準予執(zhí)行的前置程序，三個明顯是其審查應遵循的唯一法律標準。如前文所述，由于法律規(guī)定的模糊性，立法賦予了法官在司法審查中較大的彈性空間。然而在司法實踐中，影響法官行使自由裁量權的因素中，法官對法律的理解往往是次要的，各種非法律的社會因素卻經(jīng)常扮演著重要的角色。行政訴訟法施行已經(jīng)20余年，行政處理懲罰法、行政許可法、行政強迫法等規(guī)范行政行為的單行法也陸續(xù)出臺，然而大多數(shù)行政機關的執(zhí)法理念卻沒有跟上時代的步伐，仍然以打擊違法行為并處以重罰為目的。行政決定一經(jīng)作出就務必要執(zhí)行，申請法院執(zhí)行只不過是走個形式罷了。行政機關內(nèi)部的考核制度，也是促使其在非訴審查時不遺余力地與法院進行周旋的有力推手?？己?、評選、賞罰、人事關系變動等等，與行政機關的執(zhí)法行為嚴密相連，這與行政機關辦案只能對不能錯的執(zhí)法理念一脈相承。憲法框架下的一府兩院，由于兩院的人事和財政受制于同級，也就演變?yōu)橐桓碌膬稍骸Ｓ谑怯行┍静辉摪惭b在法院身上的手，便干著本不該法院干的活。在維穩(wěn)的大環(huán)境下，法院也一度以能動司法為己任，背后隱約透露著幾許為分憂的情懷。即便申請執(zhí)行的行政行為缺乏事實根據(jù)，或者缺乏法律、法規(guī)根據(jù)，或者有其他違法行為，但絲毫并影響法院裁定準予執(zhí)行，由于法律賦予了法院司法審查宏大的自由裁量權，能夠將三個明顯標準能夠理解為沒有標準。趨利避害是人的本能，法院愿意作出傾向于行政機關的裁定，即便對本身無益，也不能置本身于不利之境地。誠然，法院不憚于如此行為至少其承當?shù)娘L險很低。首先，非訴審查后作出的裁定不同于訴訟中的部分裁定，更不同于判決。除了行政強迫法規(guī)定行政機關對法院作出不予執(zhí)行的裁定有異議，可向上一級法院申請復議外，準執(zhí)裁定則實行一裁終局。由此，對于行政相對人而言，即便對準予執(zhí)行的裁定不服也并無法律救濟渠道。其次，非訴審查案件是輿論監(jiān)督的一塊荒蕪之地。不同于媒體對訴訟案件關注的熱衷，非訴審查制度如同墻角寂寞開放的野花，鮮有輿論關注的眼神，無論作出何種裁定，都無需接受來自輿論的拷問。在這里背景下，法院最終淪為行政機關的執(zhí)行庭也就順理成章，除了被申請執(zhí)行人〔行政相對人〕并無知覺外，余者俱歡。然而，并非所有的法院在任何時候都甘愿成為行政機關的執(zhí)行庭。鑒于某些非法律因素，他們在非訴司法審查中能動地行使著自由裁量權，將那些介于可執(zhí)可不執(zhí)之間甚至應當執(zhí)行的案件裁定不予執(zhí)行。法院在為行政機關著想的同時，也有著自個的苦衷。在法院系統(tǒng)內(nèi)部有一系列的考核指標，比例有效執(zhí)結率、實際執(zhí)行率等等，這些數(shù)據(jù)都是上級法院對下級法院考核評選的重要參數(shù)〔對其做法的合法性與合理性筆者保存意見〕，假如統(tǒng)計出來的數(shù)據(jù)很難看，法院領導的臉色自然也就不好看。于是，從將來可能出現(xiàn)的執(zhí)行效果來決定司法審查的方向，作出準執(zhí)或不準執(zhí)的裁定，將以三個明顯為標準的自由裁量權發(fā)揮到極致，這種程序倒置的自由裁量權的行使違犯了法律賦予司法審查的歷史責任。三、理性回歸：對非訴司法審查自由裁量權的規(guī)制歷經(jīng)多重價值判定和利益博弈之后，法院在行使非訴司法審查權時最后的平衡選擇與最初的制度設計已基本走樣，它的機密武器就是將自由裁量權行使得淋漓盡致。無論是立法者還是司法者，都不愿看到這張由于與制度設計初衷漸行漸遠而逐步模糊的臉。筆者試圖以如下三策規(guī)制自由裁量權在非訴司法審查中的運用，盼其理性回歸。首先，實行審執(zhí)分離，即非訴審查部門與執(zhí)行部門分離，使審查部門處于超脫的中立地位。當前，有不少法院將非訴審查與非訴執(zhí)行分別由行政庭和執(zhí)行庭〔局〕施行，這無非是法院內(nèi)部的一種分工，并不能從本質上改變法院審執(zhí)合一的局面，法院系統(tǒng)關于執(zhí)行的考核數(shù)據(jù)仍然是影響自由裁量權行使的重要因素。比擬可行的審執(zhí)分離方式是審查權由法院行使，執(zhí)行權則交由原申請機關。對行政機關作出的行政決定，先由法院審查，裁定準予執(zhí)行的由申請人執(zhí)行，裁定不予執(zhí)行的經(jīng)過復議等法定程序后自動壽終正寢。法院并不能包打天下，與其讓法院在非訴審查時迫于內(nèi)外夾擊之苦而左右自由裁量權，不如從真正意義上實行審執(zhí)分離。在當前難以全面修改法律的現(xiàn)在狀況下，不妨還是由最高法院以司法解釋的方式加以規(guī)范。其次，實行異地審查制度。審執(zhí)分離可有效解決法院裁定準執(zhí)后能否得到真正執(zhí)行的后顧之憂，卻無法讓法院頂住裁定不予執(zhí)行的外來壓力，究其根本源頭還是一府下的兩院格局并未得到改變。假如交由與申請人和被申請人都沒有任何地緣瓜葛的法院來審查則情形可能完全不同。當法院置身于局勢之外，自然就變得超脫，進而在司法審查時不至于被迫曲意運用自由裁量權。由哪個法院審查，牽涉到管轄制度問題。行政訴訟法司法解釋規(guī)定的是以行政機關所在地法院管轄為主，如執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，則由不動產(chǎn)所在地法院管轄。除此之外，該司法解釋還規(guī)定了一種特殊情況，即假如基層法院以為執(zhí)行確有困難的，能夠報請上級人民法院執(zhí)行。依筆者看來，在可能需要曲意行使自由裁量權時，大可不必把所有問題都自個扛，完全能夠報請上級法院執(zhí)行。不管怎樣，有報請上級法院執(zhí)行的規(guī)定就是一種進步。令人遺憾的是，行政強迫法對司法解釋的該項規(guī)定并沒有延續(xù)下來。再次，賦予當事人對裁定不服的上訴權。自由裁量權在司法審查中失控，與曾經(jīng)的一裁終局制密切相關。行政強迫法出臺之前，當事人對法院作出準執(zhí)或不準執(zhí)的裁定如有異議，沒有規(guī)定任何救濟途徑，所謂一裁終局。假如法院消極審查，或出于其他非法律因素考慮，則完全可能將存在三個明顯情形的行政行為裁定準予執(zhí)行，致其監(jiān)督行政機關依法行政的職責于不顧，而將本應裁定準予執(zhí)行的行政行為，卻濫用自由裁量權而裁定不予執(zhí)行，使申請人告狀無門。行政強迫法為改變這種狀況做出了一定的努力，該法規(guī)定，行政機關假如對法院不予執(zhí)行的裁定有異議，可向上一級法院申請復議。這在一定程度上保證了司法審查的嚴謹性，以免法官率性而為。但是，若被申請執(zhí)行人對法院準予執(zhí)行的裁定有異議則仍然沒有為其設置法律救濟途徑。早有法諺云：沒有救濟就沒有權利。非訴審查之目的固然是監(jiān)督行政機關依法行政，并非對行政相對人進行權利救濟的手段，然而，若把握非訴審查權杖的人怠于行使其職責，對行政相對人的