仲裁員視角下建設工程案件

代理技巧袁華之袁華之律師北京大成律師事務所高級合伙人；2012、2013、2014年錢伯斯亞太地區(qū)“所屬領域的領軍人物”；2015年LEGALBAND房地產(chǎn)與建設工程領域國內(nèi)頂尖律師；2015年錢伯斯建設工程領域頂級律師；北京、武漢、南京、南通、合肥、海南仲裁委員會仲裁員。FIRST庭前準備SECOND開庭陳述與答辯目錄THIRD事實調(diào)查FOURTH爭議焦點的歸納與辯論

FIFTH庭后調(diào)解SIXTH最后陳述

SEVENTH庭后工作

利用仲裁程序EIGHTH庭前準備不打無準備之仗，不打無把握之仗，每戰(zhàn)都應力求有準備，力求在敵我條件對比下有勝利的把握。毛澤東《目前形勢和我們的任務》庭前準備123案件事實的搜集和整理證據(jù)準備可視化案件事實的搜集和整理會見當事人材料清單資料目錄和大事記其他輔助手段初次接待委托人時，認真傾聽委托人對案件基本情況、現(xiàn)狀的描述，了解委托人的訴求，掌握糾紛相關方的信息，對案件有一個整體把握，并做紀要或筆記。要求委托人按清單所列提供與案件有關的所有資料及委托人認為與案件有關的所有資料；根據(jù)所了解的案件相關情況，隨時向委托人發(fā)補充清單，要求委托人提供資料。將收集到的所有資料進行歸類，制作資料目錄，分析資料，將案件爭議問題以專題或大事記的形式進行探討并附相關證據(jù)支持。確立對接人、案件進程時間表（對治客戶拖延）、建立微信群等?！督ㄔO工程索賠與反索賠》法律出版社材料清單證據(jù)類型此處所稱的證據(jù)資源包括實踐中一切可被法庭（仲裁庭）用于證明案件待證事實的證據(jù)、證據(jù)方法、知識、信息資料等。包括有形的，無形的，顯在的，潛在的。我國民事訴訟法規(guī)定的民事證據(jù)有八種類型：書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、電子數(shù)據(jù)。仲裁上運用的證據(jù)方法并非僅限于這八種，還包括司法推定、司法認知、庭審筆錄、專家證言、交易習慣、經(jīng)驗法則等。證據(jù)類型證據(jù)類型司法推定：仲裁庭依據(jù)某一已知事實，根據(jù)經(jīng)驗法則，推論與之相關的仲裁中需要證明的另一事實是否存在。案例：經(jīng)過涂改的補充協(xié)議，有關付款錢數(shù)有涂改，但涂改處并無蓋章或簽字，推定合同變更不存在。仲裁認知（司法認知）：就眾所周知的事實以及已為顯著的事實，無需當事人舉證或仲裁庭調(diào)查而直接加以確認。司法認知的事項已無須舉證、質(zhì)證，直接可認定作為定案證據(jù)。案例：申請人提供一文件，上有時任省長某某簽字，某某為該省省長一事無需證明。經(jīng)驗法則：一般人普通生活經(jīng)驗的認知。案例：高薪借貸得有大額款項交付的證據(jù)，若無法提供，則認為該事實不存在。交易習慣：行業(yè)和地區(qū)的交易習慣。比如服裝廠賣服裝賒銷賒購，這時候主張交易習慣的一方要提供相應證據(jù)和線索，比如上家的合同、其他代理商合同、證人證言等。獲取證據(jù)的手段與途徑向被代理的當事人、對方當事人、仲裁外第三人調(diào)查、收集。申請仲裁庭調(diào)查、收集；申請仲裁庭認知；申請按照經(jīng)驗法則或者交易習慣、法律邏輯進行推定。申請鑒定。申請現(xiàn)場查驗。申請向?qū)Ψ桨l(fā)問、申請向?qū)Ψ疆斒氯吮救嘶蚪?jīng)辦人等進行發(fā)問。申請證人出庭作證、申請專家證人出庭作證。查閱報刊、雜志、文獻資料、查看官方網(wǎng)站、官方文件、統(tǒng)計、數(shù)據(jù)、年報、文獻資料。調(diào)查、收集與本案有關的裁判文書；調(diào)查、收集與本案有關的仲裁文書；調(diào)查、收集與本案有關的公證文書。反駁證據(jù)立破證據(jù)篩選證據(jù)是否越多越好？證據(jù)篩選證據(jù)來源決定證明力越是中立的證據(jù)證明力越強證據(jù)篩選防自認！一切工作的目的讓一個局外人能在較短時間內(nèi)了解你想要讓他了解的內(nèi)容，并服務于未來的庭審。按照時間邏輯排列符合人的思維習慣，但不能突出欲證明的要件事實。按照要件事實的邏輯排列突出要件事實，但對背景事實的說明不夠。證據(jù)編排證據(jù)清單（目錄）證據(jù)目錄（申請人：**公司提交）申請人：**公司（下稱，原告）被申請人：**公司（下稱，被告）

可視化向仲裁庭提交可視化圖表時，應當將圖表所涉的基礎證據(jù)材料另行整理后，作為附件一并提交，或在圖表上指明所涉及的證據(jù)的編號以便法官、仲裁員在閱讀可視化圖表時，可以隨時核對證據(jù)材料。注意：在使用可視化表達方法時，應力求真實、準確、簡潔，否則適得其反，反而增加秘書或仲裁員的工作量。核心要素主要有三個，分別是：時間、數(shù)據(jù)和主體關系可視化圖表制作步驟全面羅列精簡內(nèi)容邏輯整合將繁雜案件材料所表現(xiàn)出的每一個案件事實和法律關系繪制成細節(jié)圖表，如就不同法律行為、概念進行對比，梳理時間關系、背景事實等。將細節(jié)圖表按照一定的邏輯結構進行整合，并形成一個完整圖表，如先按法律關系、時間軸為維度分別制作圖表，再整合。在形成的完整圖表的基礎上，刪除那些雙方無爭議，或與案件爭議焦點無關的冗余信息，最大限度精煉圖表。形式上追求：簡潔文字、簡明構圖、簡單圖形；實質(zhì)上直指關鍵事實、直擊論證要點?？梢暬瘓D表之思維導圖可視化圖表之時間軸可視化圖表之流程圖時間施工單位工程監(jiān)理建設單位2015/3/42015/7/9準備預驗收預驗收發(fā)出竣工驗收申請報告檢查驗收簽收竣工驗收證明書遞交驗收材料組織竣工驗收準備驗收簽發(fā)竣工驗收證明書開庭陳述與答辯讓仲裁庭在三分鐘內(nèi)理解你的仲裁請求及你的核心理由開庭陳述一定要明確你的仲裁請求是什么！概述你的觀點不要照稿念不要在此陳述你的詳細論證實質(zhì)是仲裁策略的制定和請求權基礎的運用。運用請求權基礎探索多種法律上的路徑，區(qū)分最佳方案、次佳方案和最低方案，最適當?shù)姆桨敢欢ㄊ菍Ψ诫y以反駁的，最后選定某一條文作為請求權基礎。要探索法律上的路徑，尋找多種方案，從中選擇最佳方案。如何闡明仲裁請求仲裁申請書的說明提交人（可由代理人簽字）：日期：庭前仲裁文書清晰無論事實還是法律，你的論證越清晰，你的對手就越難模糊它簡練明確讓仲裁庭一看便知道它與你主張之間的關系；每一部分的標題、每一段的每一句都要高度準確地概況接下來的內(nèi)容邏輯周延章節(jié)標題是明示論證邏輯的手段；段落劃分是明示分論點的手段、劃分段落要善用連接詞、復雜句少用并且要避免單一摒棄陳詞濫調(diào)答辯有針對性的答辯對方陳述時要脫離文本聆聽，并于之前看到的仲裁文書在大腦中對比仲裁請求有無變化、事實與理由有無變化。如果無變化，根據(jù)對方的口頭陳述做出回應，切不可照文書念。實質(zhì)是利用請求權基礎中的抗辯分析方法抗辯分析方法分為使用范圍抗辯（對方要求承擔違約責任，我方主張合同不成立）、構成要件抗辯（沒有構成違約）、免責抗辯（訴訟時效已經(jīng)過）、減輕責任抗辯（合同法119條和113條的不可預見規(guī)則）答辯狀找出申請人提出的仲裁請求，以及所依據(jù)的事實依據(jù)、法律依據(jù)，并分析其映射關系。確認影響申請人仲裁請求的關鍵性事實及依據(jù)。逐句核對申請人在其仲裁申請書中所陳述的事實是否與所提供證據(jù)一一對應，將沒有證據(jù)支持的事實標出，然后分析缺乏該證據(jù)后對申請人仲裁請求的影響。要求委托人就全案提交證據(jù)，并依據(jù)提供的證據(jù)最大限度的歸納案件事實。就證據(jù)進行策略分析，確認申請人最大限度的收集到證據(jù)的范圍；確認我方最大限度收集到的證據(jù)；確認我方能夠提交證據(jù)原件的范圍（即確認哪些證據(jù)不能提供原件）。依據(jù)對證據(jù)的策略分析，結合委托人確認的事實，確定答辯狀內(nèi)容。事實調(diào)查許多真相被道出，但更多的真相被穩(wěn)瞞。達林法官.舉證責任的分配舉證責任分配規(guī)則首先是實體法的規(guī)則，而不是程序法的規(guī)則舉證責任的分配舉證責任分配不是僵化的仲裁庭查驗事實的時候可以轉(zhuǎn)換舉證責任工期糾紛的舉證責任質(zhì)證言詞證據(jù)包括：證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄。其意義在于強調(diào)質(zhì)證主體與質(zhì)證對象之間的直接性、口頭性和接觸性、質(zhì)疑性。這類證據(jù)沒有原始證據(jù)與傳來證據(jù)之分。并體現(xiàn)在對傳聞證據(jù)規(guī)則的適用上。實物證據(jù)包括：書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)。其意義在于能夠使這些證據(jù)在載體上劃分為原始證據(jù)與傳來證據(jù)。法定證據(jù)種類又可分為言詞證據(jù)與實物證據(jù)。兩者各自適用不同的證據(jù)規(guī)則。真實性即便表示不認可，也不影響仲裁庭采納；對證據(jù)的復制件、復制品的真實性予以認可時，有可能被視為原件；對證據(jù)的原件的真實性予以認可，有時會被仲裁庭在裁決書中引用時強調(diào)對此證據(jù)不持異議；如就對方證據(jù)原件的真實性不予認可，很可能會招致對方反制。關聯(lián)性證據(jù)的關聯(lián)性發(fā)表意見時不能僅表示“不予以認可”真實性除了講明“對真實性不予以認可”的理由外，還要提供證據(jù)證明該證據(jù)不具有合法性，如該視聽資料是對方采用竊聽器偷錄的，要提供證明這一事實的證據(jù)。只有在此情形下，仲裁庭才可能不采納該證據(jù)。自認證據(jù)規(guī)則的形成機制與應用技能此之甘飴彼之砒霜論立于此，若射之有的也，或百步之外，或五十步之外，的必先立，然后挾弓注矢以從之。宋·葉適《水心別集·十五·終論》爭議焦點仲裁員如何確定爭議焦點124建設工程案件中的爭議焦點根據(jù)合同法律關系的性質(zhì)明確當事人之間的基本權利義務關系。雙方當事人在主張中均沒有涉及的問題，根據(jù)法律關系的性質(zhì)或者涉及合同的效力的認定等，需要仲裁庭作出認定的問題，也應當作為爭議焦點。根據(jù)當事人的具體仲裁請求和答辯主張中存在的交叉來確定爭議焦點。建設工程爭議往往是以一方主張工程款提起，另一方的答辯一般有：合同無效？工程未完成？未驗收？未完成結算？存在工期延誤？存在質(zhì)量問題？3律師在爭議焦點歸納中的作用仲裁員不歸納爭議焦點時，怎么辦?仲裁員歸納的爭議焦點過于籠統(tǒng)，怎么辦？仲裁員遺漏爭議焦點時，應該如何？律師的文書、開庭陳述在一定程度上決定了爭議焦點是否自現(xiàn)，律師以自己的法律適用、論證邏輯為基礎，替法官總結爭議焦點。仲裁員歸納爭議焦點過于模糊，要善于在籠統(tǒng)的爭議焦點下通過分爭點的區(qū)分，展現(xiàn)自己的論證邏輯。敢于補充，闡明為何是爭議焦點的理由。事實爭議點的辯論目標：言詞辯論與仲裁資料的完美結合。結合證據(jù)引導仲裁庭相信你所說的事實、引導仲裁員重視閱卷中可能未重視的證據(jù)、攻擊對方的證據(jù)找出其中的邏輯錯誤。怎么做：充分利用庭前提交的證據(jù)資料、圖表，引導仲裁員當庭翻閱你指向的那一份材料；千萬不要講故事；千萬不要讓仲裁員等你。法律爭議點的辯論法律問題簡單、爭議點在事實問題：主要依據(jù)法律規(guī)范闡述證據(jù)的證明力、所證事實并非請求權基礎的要件事實。法律問題復雜、事實簡單明確：對于法律問題的研究非常重要，尤其是在較具爭議性的問題上，想盡辦法為仲裁員提供線索（比如理論指導、判例參考等）其他后備抗辯會被認為是自認嗎？不會，往往是基于審理效率（一次開庭完畢）的考慮。所以律師對法官提出的假設性問題一定要予以明確回應并提供證據(jù)支持，要注意仲裁員的表述方式：假如、如果等仲裁員的發(fā)問?問題的根源：請求權基礎、要件事實、確定心證、理論對抗?不要推遲回答?就法律適用問題，法官往往會假設事實，無需聯(lián)系本案事實?被仲裁員打斷則立刻停止，若打斷的內(nèi)容非常重要，在該爭議點雙方都已發(fā)表完畢后，可以嘗試申請補充發(fā)表意見或者在最后總結時發(fā)表。庭審調(diào)解不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也?！秾O子兵法》.庭審調(diào)解庭審調(diào)解如果回答愿意調(diào)解如果不愿調(diào)解要態(tài)度明確，溫和而堅定如果舉棋不定庭后一定給仲裁庭回應之前一定要準備調(diào)解方案庭審調(diào)解是仲裁員“摸底”的過程最后陳述最后陳述抓住最后口頭表達的機會，簡練表達本來準備但被仲裁庭打斷無機會說的內(nèi)容。根據(jù)雙方觀點和仲裁員的問題，再次強調(diào)你認為仲裁員最有可能支持你的觀點或你認為最有可能成立的觀點。無重點地完整重復之前的觀點毫無意義，寧可不說。最后陳述讓仲裁庭回歸常識舉例：我們最后想說一點，有一個問題我們始終不能理解，為什么我方在減少了合同約定工程量的15%之后，所要償付的工程款還要比合同約定的工程款多近15%？我們認為是違背常識的，請仲裁庭重視我們這一意見，謝謝！庭后工作代理詞能夠與仲裁申請書、答辯狀、證據(jù)清單（舉證意見）、質(zhì)證意見、辯論意見形成一套完善的論證體系，避免邏輯不清、觀點沖突。代理詞寫什么？對庭審觀點的補充、完善和修正；對仲裁庭提問的進一步回答；對所涉法律問題的更深入研究；如果是對案件所涉問題的全面闡述：更換表達。代理詞在論證上應當做到嚴謹、有據(jù)可依。就事實問題有足夠的證據(jù)證明；在法律上有明確的成文法、司法解釋、有影響力的判例、