《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》解析之一股權(quán)并購與資產(chǎn)并購之選擇一、 法規(guī)適用2006年8月8日，商務(wù)部頒布了新的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》，對于外資并購領(lǐng)域進(jìn)行了全面的規(guī)范，必將對今后的外資并購產(chǎn)生重大的影響。該規(guī)定適用于外國投資者對境內(nèi)未上市的非外商投資企業(yè)的并購。外國投資者對境內(nèi)外商投資企業(yè)的并購，適用外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定。外國投資者對境內(nèi)上市公司的并購適用上市公司收購管理辦法以及《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》。在新規(guī)定中，對于外資并購，規(guī)定了以下兩種情形，其一為股權(quán)并購，其二為資產(chǎn)并購。那么，作為企業(yè)，如何選擇并購方案呢？這需要對這兩種并購方式進(jìn)行具體的解析。二、 股權(quán)并購，資產(chǎn)并購方案解析：l 股權(quán)并購股權(quán)并購，系指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)的股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè).優(yōu)點(diǎn)：程序相對簡單，并能節(jié)省稅收。弊處：債權(quán)債務(wù)由并購后的企業(yè)承擔(dān)。有潛在債務(wù)風(fēng)險。但可通過協(xié)議盡量避免。l資產(chǎn)并購資產(chǎn)并購，系指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。優(yōu)點(diǎn)：債權(quán)債務(wù)由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，弊處：（1）稅收有可能多繳，（2）需要對每一項(xiàng)資產(chǎn)盡職調(diào)查，然后就每項(xiàng)資產(chǎn)要進(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)移和報批。資產(chǎn)并購的程序相對復(fù)雜。三、 股權(quán)并購、資產(chǎn)并購的程序l股權(quán)并購的程序：雙方簽署并購意向書；收購方指派律師對被并購方進(jìn)行盡職調(diào)查，并由雙方共同指定資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對股權(quán)價值進(jìn)行評估，作為交易價格之參考依據(jù)；盡職調(diào)查滿意后，雙方簽署最終的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理股權(quán)變更的相應(yīng)手續(xù)。結(jié)束整個交易。l 辦理上述第4項(xiàng)股權(quán)變更登記所需要提交的資料清單：（1） 被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請書；（2） 被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議，或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議；（3） 并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程（外資商業(yè)企業(yè)只報送章程，下同）及其附件；（4） 投資各方的銀行資信證明、登記注冊證明（復(fù)印件）、法定代表人證明（復(fù)印件），外國投資者為個人的，應(yīng)提供身份證明；（5） 外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議；（6） 被并購境內(nèi)公司最近財務(wù)年度的財務(wù)審計報告，投資各方經(jīng)會計師事務(wù)所審計的最近一年的審計報告；（7） 并購后企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄；（8） 并購后企業(yè)董事會成員名單及投資各方董事委派書；（9） 被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明；（10） 被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）；（11）被并購境內(nèi)公司職工安置計劃。（12） 資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)出具的股權(quán)價值評估報告；（13） 并購各方對于是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的說明；（14） 如對債權(quán)債務(wù)的處理另行達(dá)成協(xié)議的，則需提供該債權(quán)債務(wù)處理之協(xié)議。l 資產(chǎn)并購的程序：資產(chǎn)并購大體程序以及所需要提供的資料，基本與股權(quán)并購相類似。不同地方在于，由于資產(chǎn)并購涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，因此，就每項(xiàng)資產(chǎn)，均需要進(jìn)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與報批手續(xù)。并且，資產(chǎn)并購獲得審批后，收購方需要以并購后的資產(chǎn)設(shè)立新的外商投資企業(yè)，也需要一定的時間。四、結(jié)論根據(jù)上述資產(chǎn)并購與股權(quán)并購方案的分析，可以看出，企業(yè)在選擇并購策略時應(yīng)考慮以下幾個因素：（1） 需要考慮目標(biāo)公司對于并購方的價值，是其資產(chǎn)本身還是其他的因素，如無形資產(chǎn)、供應(yīng)渠道、銷售渠道等資源，如果吸引并購方的，非其固定資產(chǎn)本身，從這一點(diǎn)而言，股權(quán)并購優(yōu)于資產(chǎn)并購。（2） 從需要花費(fèi)的時間來看，資產(chǎn)并購的程序相對復(fù)雜，需要耗費(fèi)的時間更多。（3） 股權(quán)并購有潛在的債務(wù)風(fēng)險，雖然部分風(fēng)險可以通過協(xié)議的方式加以回避，（4） 根據(jù)中國法律規(guī)定，股權(quán)并購情況下，目標(biāo)公司并未有額外收入，因此目標(biāo)公司在此情況下不存在營業(yè)稅和所得稅的問題。而在資產(chǎn)并購情況下，目標(biāo)公司因有收入，因此，有可能會存在就轉(zhuǎn)讓增加的價值而發(fā)生營業(yè)稅和所得稅的情形。而具體采用何種并購方案，需要根據(jù)實(shí)際情況確定。股權(quán)并購和資產(chǎn)并購的區(qū)別股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的區(qū)別較大，在比較兩者區(qū)別之前先闡述下兩者的概念：所謂外資股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；而所謂外資資產(chǎn)并購是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)?，F(xiàn)從以下幾個角度對股權(quán)并購與資產(chǎn)并購進(jìn)行比較：1、 從并購對象來看：（1） 股權(quán)并購的對象為境內(nèi)企業(yè)股東所持境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或者為該境內(nèi)企業(yè)的增資。（2） 資產(chǎn)并購的對象為境內(nèi)企業(yè)所擁有的諸如土地使用權(quán)、在建工程、生產(chǎn)線、商標(biāo)等各項(xiàng)有形無形資產(chǎn)。2、 從并購交易主體來看：（1） 股權(quán)并購的交易主體為外國投資者和境內(nèi)企業(yè)的股東（在認(rèn)購境內(nèi)企業(yè)增資情形下，交易主體為外國投資者和境內(nèi)企業(yè)）。（2） 資產(chǎn)并購的交易主體為外國投資者和境內(nèi)企業(yè)。3、 從并購目的來看：（1） 股權(quán)并購的目的是外國投資者為實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)企業(yè)的控股、參股。（2） 資產(chǎn)并購的目的是外國投資者為了以該收購的資產(chǎn)新設(shè)外資企業(yè)并運(yùn)營該項(xiàng)資產(chǎn)。4、 從并購產(chǎn)生的結(jié)果來看：（1） 股權(quán)并購導(dǎo)致該境內(nèi)企業(yè)發(fā)生股東結(jié)構(gòu)和企業(yè)性質(zhì)的變更，即外國投資者成為新股東，并且該境內(nèi)企業(yè)被變更為外商投資企業(yè)。（2） 資產(chǎn)并購導(dǎo)致該境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)的流出，但并不發(fā)生企業(yè)股東結(jié)構(gòu)和企業(yè)性質(zhì)的變更。5、 從境內(nèi)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)來看：（1） 股權(quán)并購的結(jié)果是外國投資者取得境內(nèi)企業(yè)股東身份，因此，對于境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)存在的和將來發(fā)生的債務(wù)需要承擔(dān)股東的有限責(zé)任。（2） 資產(chǎn)并購僅僅發(fā)生資產(chǎn)的流出，在對境內(nèi)企業(yè)的債務(wù)未作特殊約定情形下，外國投資者無需對境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)存在的和將來發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。6、 從并購程序和周期來看：（1） 股權(quán)并購程序復(fù)雜，尤其是盡職調(diào)查部分，需要對境內(nèi)企業(yè)從主體資格到企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)、負(fù)債、用工、稅務(wù)、保險、資質(zhì)等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行詳盡的調(diào)查，進(jìn)而爭取最大程度的防范并購風(fēng)險。同時，一般來說，股權(quán)并購需要并購雙方反復(fù)談判協(xié)商，并購周期較長。（2） 資產(chǎn)并購程序相對簡單，如盡職調(diào)查部分，一般僅涉及對該項(xiàng)交易資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)調(diào)查，無需對境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行詳盡調(diào)查，因此，周期較短，并購風(fēng)險較低。7、 從并購發(fā)生的稅負(fù)成本來看：（1） 股權(quán)并購只涉及轉(zhuǎn)讓方的所得稅和雙方的印花稅稅負(fù)成本，并購的稅負(fù)成本較低。（2） 資產(chǎn)并購則會發(fā)生繁重的稅負(fù)成本，如并購對象為境內(nèi)企業(yè)的土地使用權(quán)時，并購雙方需要承擔(dān)以下稅負(fù)：一、 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)納稅種及稅率：1、 營業(yè)稅：稅率：5%2、 土地增值稅：稅率表：級數(shù)土地增值額稅率（％）速算扣除系數(shù)增值額未超過扣除項(xiàng)目金額50%的部分30 0增值額超過扣除項(xiàng)目金額50%未超過100%的40 5%增值額超過扣除項(xiàng)目金額100%未超過200%的50 15%增值額超過扣除項(xiàng)目金額200%的部分60 35%3、 印花稅：稅率：按所載金額0.5%。貼花4、 企業(yè)所得稅：稅率：25%5、 營業(yè)稅附加：（外商投資企業(yè)免繳）⑴城市維護(hù)建設(shè)稅稅率：7%（市區(qū)）、5%（縣鎮(zhèn)）、1%（其他）⑵教育費(fèi)附加稅率：3%二、 受讓方應(yīng)納稅種及稅率：1、契稅：稅率：3%——5%（根據(jù)各省的規(guī)定確定具體稅率）2、印花稅：稅率：按所載金額0.5%。貼花具體采取何種并購方式，需要視并購方的并購目的而定，不能僅僅從二者之間的區(qū)別來做出選擇。外資并購是一項(xiàng)復(fù)雜的項(xiàng)目，需要憑借有豐富并購經(jīng)驗(yàn)的律師介入才能最有效最便捷的實(shí)現(xiàn)并購目的，也只有在律師的指引下才能最大程度的防范并購風(fēng)險，降低并購交易成本。資產(chǎn)并購與股權(quán)并購之間的區(qū)別與聯(lián)系依據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第2條：本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱"境內(nèi)公司"）的股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱"股權(quán)并購"）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下稱"資產(chǎn)并購"）。由上述規(guī)定內(nèi)容可以看出國內(nèi)立法對股權(quán)并購及資產(chǎn)并購內(nèi)涵的界定。股權(quán)并購系指并購方通過協(xié)議購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)或認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)增資方式，成為目標(biāo)企業(yè)股東，進(jìn)而達(dá)到參與、控制目標(biāo)企業(yè)的目的。資產(chǎn)并購系指并購方通過收購目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)方式，運(yùn)營該資產(chǎn)，并不以成為目標(biāo)企業(yè)股東為目的。通過以上股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的定義，可以看出二者存在一定的同異之處。二者之區(qū)別與聯(lián)系具體有以下幾點(diǎn)：1、 交易主體。股權(quán)并購的交易主體是并購方和目標(biāo)公司的股東，權(quán)利和義務(wù)只在并購方和目標(biāo)企業(yè)的股東之間發(fā)生。資產(chǎn)并購的交易主體是并購方和目標(biāo)公司，權(quán)利和義務(wù)通常不會影響目標(biāo)企業(yè)的股東。2、 交易性質(zhì)。股權(quán)并購的交易性質(zhì)實(shí)質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資，并購方通過并購行為成為目標(biāo)公司的股東，并獲得了在目標(biāo)企業(yè)的股東權(quán)如分紅權(quán)、表決權(quán)等，但目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)并沒有變化。資產(chǎn)并購的性質(zhì)為一般的資產(chǎn)買賣，僅涉及買賣雙方的合同權(quán)利和義務(wù)。3、 并購意圖。并購方的并購意圖是為了取得對目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)，體現(xiàn)在股權(quán)并購中的股權(quán)層面的控制和資產(chǎn)并購中的實(shí)際運(yùn)營中的控制。雖然層面不一樣，但都是為了取得對目標(biāo)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，進(jìn)而擴(kuò)大并購方在生產(chǎn)服務(wù)等領(lǐng)域的實(shí)際影響力。4、 并購標(biāo)的。股權(quán)并購的標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)，是目標(biāo)企業(yè)股東層面的變動，并不影響目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)的運(yùn)營。資產(chǎn)并購的標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)如實(shí)物資產(chǎn)或?qū)＠⑸虡?biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)，并不影響目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化。實(shí)踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結(jié)合其特性，兩種并購方式各有優(yōu)劣，下面試加以簡要?dú)w納。1、 資產(chǎn)并購。資產(chǎn)并購的優(yōu)勢在于收購資產(chǎn)是對目標(biāo)公司的實(shí)物資產(chǎn)或?qū)＠?、商?biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，目標(biāo)公司的主體資格不發(fā)生任何變化，也就是說，這兩個公司是各自獨(dú)立的，并購方對目標(biāo)公司自身的債權(quán)債務(wù)也無須承擔(dān)任何責(zé)任。資產(chǎn)并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)買賣。與股權(quán)并購方式相比，資產(chǎn)并購可以有效規(guī)避目標(biāo)企業(yè)所涉及的各種問題如債權(quán)債務(wù)、勞資關(guān)系、法律糾紛等等。2、 股權(quán)并購。股權(quán)并購的方法操作簡單，不涉及資產(chǎn)的評估，不需辦理資產(chǎn)過戶手續(xù),節(jié)省費(fèi)用和時間，同時更能有效解決一些法律限制，能逾越特定行業(yè)（如汽車行業(yè)）進(jìn)入的限制，能規(guī)避資產(chǎn)并購中關(guān)于資產(chǎn)移轉(zhuǎn)（如專利等無形資產(chǎn)）的限制。股權(quán)并購的主要風(fēng)險在于并購?fù)瓿珊螅鳛槟繕?biāo)企業(yè)的股東要承接并購前目標(biāo)企業(yè)存在的各種法律風(fēng)險，如負(fù)債、法律糾紛等。實(shí)踐中，由于并購方在并購前缺乏對目標(biāo)企業(yè)的充分了解，導(dǎo)致并購后目標(biāo)企業(yè)的各種潛在風(fēng)險爆發(fā)，不能達(dá)到雙方的最佳初衷。在實(shí)際操作中，資產(chǎn)收購一般不涉及到公司股權(quán)、股權(quán)變更等，股權(quán)收購一般包括公司資產(chǎn)，如果特別約定不包括公司資產(chǎn)或部分資產(chǎn)，要依法進(jìn)行資產(chǎn)剝離。實(shí)務(wù)中，100%股權(quán)并購與100%資產(chǎn)并購是不用的。不同之處在于股權(quán)并購后并購者接管原有企業(yè)，通過原企業(yè)的形式擁有原企業(yè)的全部資產(chǎn)，承擔(dān)原企業(yè)債權(quán)債務(wù)；資產(chǎn)并購原有企業(yè)的所有資產(chǎn)，并購者通過另外的企業(yè)擁有原企業(yè)的所有資產(chǎn)，但不承擔(dān)原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，原企業(yè)所有資產(chǎn)成為資產(chǎn)并購所得的對價，一般是現(xiàn)金，通常原企業(yè)股東可以解散原企業(yè)，分現(xiàn)金。因此，不同的實(shí)務(wù)操作中，根據(jù)不同的并購企業(yè)的特征，制定不同的并購策略，以期實(shí)現(xiàn)并購企業(yè)和被并購企業(yè)的最佳利益。問：外商投資企業(yè)及外國企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否需要繳納所得稅？答：首先，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指企業(yè)的股東將其擁有的股權(quán)或股份，部分或全部轉(zhuǎn)讓給他人的股權(quán)重組的方式之一。通常所說的股權(quán)重組是指，企業(yè)的股東（投資者）和股東持有的股份金額和比例發(fā)生變化。除了股權(quán)轉(zhuǎn)讓外，重組方式還包括增資擴(kuò)股，即企業(yè)向社會募集股份、發(fā)行股票，新股東投資入股或原股東增加投資擴(kuò)大股權(quán)，從而增加企業(yè)的資本。企業(yè)的股權(quán)重組，是其股東的投資或交易行為，屬于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的重組，不影響企業(yè)的存續(xù)性;企業(yè)不須經(jīng)清算程序;企業(yè)的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，在股權(quán)重組后繼續(xù)有效。但既然股權(quán)轉(zhuǎn)讓是企業(yè)的投資或交易行為，則必然涉及到是否有收益，需要納稅等問題。現(xiàn)行外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法第十九條規(guī)定“外國企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，而有取得的來源于中國境內(nèi)的利潤、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但上述所得與其機(jī)構(gòu)、場所沒有實(shí)際聯(lián)系的，都應(yīng)當(dāng)繳納百分之二十的所得稅。依照前款規(guī)定繳納的所得稅，以實(shí)際受益人為納稅義務(wù)人，以支付人為扣繳義務(wù)人。稅款由支付人在每次支付的款額中扣繳?？劾U義務(wù)人每次所扣的稅款，應(yīng)當(dāng)于五日內(nèi)繳入國庫，并向當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)報送扣繳所得稅報告表?！奔磳⒂?008年1月1日生效的新稅法第三條“居民企業(yè)應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得繳納企業(yè)所得稅。非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，應(yīng)當(dāng)就其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所有實(shí)際聯(lián)系的所