當(dāng)代法治與傳統(tǒng)法制的關(guān)系

我國(guó)古代有“法制”，但無現(xiàn)代意義上所講的“法治”。古代的“法制”一般是指法律和制度，如“是月也，命有司，修法制，繕囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪”[1]“威不兩錯(cuò)，政不二門，以法治國(guó)，則舉措也”[2]中的“法治”，并非今天我們所講的“法治”，只是到了近代，才有了現(xiàn)代意義上的“法治”。但無論如何，“法制”與“法治”二者存在天然的聯(lián)系。一當(dāng)代法治理念的形成與發(fā)展受西方資產(chǎn)階級(jí)革命的理論影響，我國(guó)近代思想家有意識(shí)地把“法治”與“法制”區(qū)別開來。例如，黃宗羲主張“有治法而后有治人”，梁?jiǎn)⒊鲝垺胺ㄖ沃髁x”，孫中山進(jìn)一步提出了法治思想和原則。這些主張除了提出普遍守法、依法辦事的主張外，更強(qiáng)調(diào)法治政府、法律至上，要求治國(guó)者即政府及其官員的行政行為要受法律約束，要有法律依據(jù)，要依法保護(hù)公民的平等權(quán)利，要保護(hù)公民的合法權(quán)益，這就是通常被稱為近現(xiàn)代意義上同民主相聯(lián)系的法治。[3]這一時(shí)期人們對(duì)于“法治”的認(rèn)識(shí)不只局限于法律制度體系及其動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)過程，還包括亞里士多德所講的已成立的法律獲得普遍的服從、所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。經(jīng)過近一個(gè)世紀(jì)的衍化，“法治”的含義具有了更為穩(wěn)定的價(jià)值取向。20世紀(jì)60年代，美國(guó)法學(xué)家富勒把法治原則進(jìn)一步具體化為法的一般性、公開性、不溯及既往、明確性、沒有矛盾、有遵守可能、穩(wěn)定性、官方行為與法律規(guī)定的一致性八條。1956年9月，董必武在中國(guó)共產(chǎn)黨第八次全國(guó)代表大會(huì)上，提出并系統(tǒng)闡述了“依法辦事、有法可依、有法必依”的概念，1978年黨的十一屆三中全會(huì)明確提出“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的原則。1979年9月9日，《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》頒布，首次提出了“社會(huì)主義法治”的概念。1980年11月，《人民日?qǐng)?bào)》特約評(píng)論員題為《社會(huì)主義民主和法制的里程碑》的文章，首次出現(xiàn)了“以法治國(guó)”的表述。20世紀(jì)七八十年代，我國(guó)學(xué)者關(guān)于“刀制”和“水治”展開了一場(chǎng)深入持久的大討論，逐步厘清了這兩個(gè)概念的內(nèi)涵，“法制”的含義更加趨向于基礎(chǔ)性的制度層面的建設(shè)，在此基礎(chǔ)上的“法治”受到了更多的關(guān)注，成為“民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合”。[4]1997年9月，黨的十五大報(bào)告將“以法治國(guó)”改為“依法治國(guó)”，同時(shí)明確提出“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)。至此，法治的理念在我國(guó)得以確立。二法治與法制的聯(lián)系與區(qū)別當(dāng)代法治與傳統(tǒng)法制有著密不可分的聯(lián)系，二者都屬于上層建筑，是社會(huì)政治結(jié)構(gòu)的有機(jī)組成部分；二者都從制度層面為國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民設(shè)定了行為界限。在表現(xiàn)形式上，二者都把法作為治國(guó)的有效手段，都包含著靜態(tài)的法律條文和動(dòng)態(tài)的執(zhí)法、守法、護(hù)法等。當(dāng)然，法治與法制有著諸多的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。第一，就其產(chǎn)生而言，法制的產(chǎn)生與所有國(guó)家直接相聯(lián)系，在任何國(guó)家的任何時(shí)代都存在法制；法治是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，只有在民主制的國(guó)家才能產(chǎn)生真正意義的法治。第二，就其內(nèi)涵而言，法制是指法律制度及其實(shí)施，屬于制度的范疇，是一種實(shí)際存在的東西；法治是法律統(tǒng)治的簡(jiǎn)稱，是相對(duì)于“人治”的一種治國(guó)原則和方略，是民主社會(huì)的一種治理模式。第三，傳統(tǒng)法制的內(nèi)容以法律制度為基本要素，通常指一個(gè)國(guó)家的法律體系以及相關(guān)的各項(xiàng)制度，包括制定和實(shí)施法律的一整套制度如立法制度、司法制度、執(zhí)法制度等，[5]主要關(guān)注的是法律制度的有無與是否施行，當(dāng)代法治則把良好的法律制度當(dāng)作其應(yīng)有之義，對(duì)法律制度有一系列具體的內(nèi)容和要求，在內(nèi)涵的規(guī)定性上較之傳統(tǒng)法制更加嚴(yán)苛。第四，法治的本義是“法的統(tǒng)治”（ruleoflaw），而不是“使用法律手段進(jìn)行統(tǒng)治”（rulebylaw）?！胺ㄖ巍币馕吨ㄓ蟹ú畔碛凶罡叩恼螜?quán)力和權(quán)威，任何個(gè)人和團(tuán)體都不得超越其上；特別是執(zhí)政者的管理行為，必須處處以法律為根據(jù)，才能夠合法有效，法是“依”法治國(guó)的“根據(jù)”，而非“以”法治國(guó)的“工具”。法制是指在任何社會(huì)都可以建立的制度化法律法規(guī)體系，法制可以在人治體系下建立，屬于人治的體系；也可以在法治的體系中建立，屬于法治的內(nèi)容。作為“法治”內(nèi)容的組成部分時(shí)，“法制”是“法治”所要實(shí)現(xiàn)的一套制度體系本身，“法治”是“法制”的全面建設(shè)、實(shí)施和兌現(xiàn)。[6]第五，傳統(tǒng)法制一般只注重法的工具性功能，認(rèn)為法是治國(guó)的一種工具和手段，法治更注重法的價(jià)值目標(biāo)和追求，以民主和權(quán)利為本質(zhì)要求。法制不一定以民主為前提，有時(shí)法制可以完全建立在專制的基礎(chǔ)上，排斥或不講民主。第六，就其所奉行的原則和基本要求而言，法制所奉行的原則是有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；而法治所奉行的原則是法律至上、司法獨(dú)立、法律面前人人平等、依法行政、權(quán)力要受到制衡與監(jiān)督。法制的基本要求是各項(xiàng)工作都法律化、制度化，法治的基本要求是科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。第七，就其主要標(biāo)志而言，實(shí)行法制的主要標(biāo)志是一個(gè)國(guó)家從立法、司法、執(zhí)法到法律監(jiān)督等方面，都有比較完備的法律和制度；實(shí)行法治的主要標(biāo)志是一個(gè)國(guó)家的任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人，包括國(guó)家最高領(lǐng)導(dǎo)人都必須嚴(yán)格遵守法律和依法辦事。[7]三法治與法制的應(yīng)然關(guān)系就我國(guó)的現(xiàn)實(shí)而言，法制是法治的基礎(chǔ)，要實(shí)現(xiàn)法治必須有較為完備的法律制度體系；法治是法制發(fā)展的方向，是法制進(jìn)步的必然結(jié)果，法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件。如果我們將法制解讀為“法律制度及其實(shí)施”，法治是社會(huì)發(fā)展到一定階段后國(guó)家的一種治理模式，那么要實(shí)行法治，首先必須具有較為完備的法制。法制既是實(shí)現(xiàn)法治的前提，也是實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)，有了較為完備的法制，才具備實(shí)現(xiàn)法治的前提，才具有實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)。如果法律制度尚未建立，處于一種無法可依的狀態(tài)，那么談?wù)搶?shí)現(xiàn)法治就是一句空話，所以說法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件。法律是法制的內(nèi)核，沒有法律難以形成法制；法律至上是法治的內(nèi)核，如果法律不能至上，就談不上法治。傳統(tǒng)法制存在著較大的局限性。因?yàn)榉ㄖ撇⒉灰馕吨胺ā痹谏鐣?huì)實(shí)踐具有至高無上的權(quán)威，更不意味著“法”必然與民主有不可分割的聯(lián)系；相反，“法”有時(shí)會(huì)成為統(tǒng)治者手里的一個(gè)治理工具。[8]在我國(guó)長(zhǎng)期封建社會(huì)歷史的法制實(shí)踐基本上是如此。法制這一概念可以延展成為法的整體運(yùn)行過程，也就是圍繞法的全部活動(dòng)。法治為法制的發(fā)展完善過程提供了一個(gè)有價(jià)值取向的總原則，這個(gè)總原則提供了民主、平等、自由、公平、正義等一系列核心價(jià)值觀，這些價(jià)值觀念體現(xiàn)在法制實(shí)踐中成為具體的法律條文和法律行為所遵循的準(zhǔn)則。從存在時(shí)間的角度來看，法制幾乎貫穿了國(guó)家產(chǎn)生后的全部歷史，法治則是自資產(chǎn)階級(jí)登上歷史的舞臺(tái)后方始出現(xiàn)。法治的演進(jìn)歷史明確地向我們宣示，法制既是實(shí)現(xiàn)法治的前提，也是實(shí)現(xiàn)法治的基礎(chǔ)。中國(guó)當(dāng)代法治就是建立在社會(huì)主義法制體系基本形成的基礎(chǔ)之上。法治是傳統(tǒng)法制演進(jìn)的歷史必然。傳統(tǒng)法制在封建禮法制度的影響之下成為統(tǒng)治者個(gè)人權(quán)力擴(kuò)大甚至失控的手段，在漫長(zhǎng)的中國(guó)古代，是以人治為國(guó)家機(jī)器運(yùn)行的杠桿。所謂人治，實(shí)質(zhì)上是君治和君主操控下的吏治，這是專制制度所決定的。[9]皇權(quán)的制度化和法律化使皇帝掌握了國(guó)家的最高立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、軍事權(quán)等，這種權(quán)力的集中使皇權(quán)凌駕于法律之上，法律服從權(quán)力。這種狀態(tài)下法制的運(yùn)行有明顯的兩個(gè)特點(diǎn)：一是專斷性，法從君出，皇帝的話就是法律，皇帝既可以修改法律，也可以廢止法律；二是隨意性，法律可以朝令夕改，適用法律可以畸重畸輕，甚至可以在個(gè)案上不使用法律。傳統(tǒng)法制下法律制度的施行依靠人治，這種治理要求皇帝自律，官吏廉潔，百姓守法，然而社會(huì)實(shí)踐情況具有一定的隨意性。歷史上雖然不乏諸如唐太宗李世民慎擇官吏、從諫如流的帝王將相，但也存在昏君隋煬帝貪官治下冤獄叢生、民不勝其苦的例子。這說明社會(huì)治理不能單純依靠法律的立廢，官吏的素質(zhì)成為更加關(guān)鍵的一環(huán)。歷史的車輪雖然有時(shí)會(huì)停滯或倒退，但總的趨勢(shì)是滾滾向前。封建社會(huì)法制相對(duì)奴隸制社會(huì)法制有了大的進(jìn)步；就封建社會(huì)而言，清代的法制明顯比秦朝的法制要文明進(jìn)步；清末變法雖然未獲成功，但是至少在理念上較之清代初期有了跨越式的進(jìn)步；民國(guó)期間的法制顯然又比清代進(jìn)步。中國(guó)法制演進(jìn)的道路告訴我們：中國(guó)古代傳統(tǒng)法制的形式是“王制”，表現(xiàn)為“人治”，其實(shí)質(zhì)是“專制”。傳統(tǒng)法制本身也會(huì)隨著生產(chǎn)力的解放與發(fā)展、人們民主意識(shí)的覺醒、時(shí)代的進(jìn)步而有所進(jìn)步。在傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的歷史過程中，法制價(jià)值取向的變化是顯而易見的，主要表現(xiàn)為由維護(hù)“三綱”到批判“三綱”，由專制神圣走向民主共和，由以人治國(guó)走向依法治國(guó)，由義務(wù)本位走向權(quán)利本位，由司法與行政不分走向司法獨(dú)立。當(dāng)人民真正能夠當(dāng)家做主之時(shí)，就是傳統(tǒng)法制終結(jié)之時(shí)，民主是歷史進(jìn)步的必然，當(dāng)代法治是傳統(tǒng)法制演進(jìn)的歷史必然。法治是法制發(fā)展的歸宿，法制的發(fā)展最終應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)法治。我國(guó)社會(huì)主義法治的進(jìn)程，也可以佐證法治是法制演進(jìn)的歷史必然。新中國(guó)成立之后，廢除了舊中國(guó)的法律和國(guó)民黨的六法全書，逐步形成了包括《中華人民共和國(guó)憲法》在內(nèi)的諸多法律法規(guī)，法制建設(shè)取得了初步的成就。1978年黨的十一屆三中全會(huì)明確提出“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的法制原則。1979年9月9日，《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》頒布，中央首次提出了“社會(huì)主義法治”的概念。之后，我國(guó)的立法和法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)展。1996年，中共十四屆六中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)若干重要問題的決議》首次出現(xiàn)“依法治國(guó)”的提法。1997年9月，黨的十五大報(bào)告將“依法治國(guó)”的方略提升到國(guó)家層面，同時(shí)明確提出“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)。至此，法治的理念在執(zhí)政者的層面得到確立。2012年11月，黨的十八大進(jìn)一步明確“法治是治國(guó)理政的基本方式”；2013年2月23日，習(xí)近平在中共中央政治局就全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)的講話中，提出全面推進(jìn)“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的新十六字方針。2014年10月20日，黨的十八屆四中全會(huì)又將全面推進(jìn)依法治國(guó)作為主題，提出“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的總目標(biāo)。這意味著我國(guó)的法制建設(shè)轉(zhuǎn)型為法治建設(shè)，法治已成為全黨的意志，成為指導(dǎo)政府和司法機(jī)關(guān)行為的國(guó)家意志，成為國(guó)家與社會(huì)治理的基本方式，成為我國(guó)公民生活的基本樣式。四傳統(tǒng)法制向當(dāng)代法治的轉(zhuǎn)型傳統(tǒng)法制向當(dāng)代法治的演變既是歷史必然，同時(shí)也是一個(gè)漫長(zhǎng)、痛苦的過程。首先，從文化傳統(tǒng)來看，中國(guó)文化的傳統(tǒng)因素異常強(qiáng)固，在中國(guó)文化歷史上，很少引進(jìn)、吸收、改造、消化外來的法律文化，基本上是一個(gè)相對(duì)自足的、相對(duì)恒定的文化傳統(tǒng)。其次，法律移植，實(shí)質(zhì)是一個(gè)引進(jìn)、吸收、改造、消化和創(chuàng)新的過程，受到移植的法律在新的國(guó)度里實(shí)際效果往往不如在其故鄉(xiāng)。再次，中國(guó)領(lǐng)土幅員遼闊，人口眾多，因此經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)方面發(fā)展極不平衡。最后，現(xiàn)代中國(guó)進(jìn)行的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)，這與西方社會(huì)的經(jīng)濟(jì)和政治并不能達(dá)到完全的接軌。當(dāng)代法治與民主政治理念緊密相連，它既是對(duì)民主政治的確認(rèn)和保障，也是民主制度化與法律化的基本形式，所以法治是民主政治的集中體現(xiàn)。沒有民主，不可能出現(xiàn)真正的法治。但是，我國(guó)過去并不具備民主政治的傳統(tǒng)，漫長(zhǎng)的封建社會(huì)以及國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期基本上是專制獨(dú)裁政治。新中國(guó)成立后我們提倡社會(huì)主義民主政治，規(guī)定一切權(quán)力屬于人民，少數(shù)服從多數(shù)，人民有決定國(guó)家制度和管理國(guó)家的平等權(quán)利，承認(rèn)公民在法律面前一律平等，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。但實(shí)踐中并不像書面規(guī)定的那樣，權(quán)力過分集中、權(quán)大于法、一言堂的現(xiàn)象普遍存在，尤其是“一把手”的權(quán)力并沒有得到有效控制，民主往往流于形式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)，但是我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不夠完善。我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革正在打破單一的所有制結(jié)構(gòu)，形成多元化的利益格局，國(guó)家干預(yù)的成分，特別是指令性計(jì)劃的部分越來越小，其目標(biāo)是建立“小政府，大社會(huì)”，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，調(diào)整平權(quán)主體之間關(guān)系的民法的作用日益突出，那種行政命令型的調(diào)整方式逐漸退居次要地位。我國(guó)實(shí)行的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，公有制占主導(dǎo)地位，“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”不是我國(guó)法治的基本原則。此外，我國(guó)有相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不屬于民法的調(diào)整對(duì)象，如政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理，國(guó)家和企業(yè)之間以及企業(yè)內(nèi)部等縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系或者行政管理關(guān)系，不是平等主體之間的關(guān)系，主要由有關(guān)經(jīng)濟(jì)法或行政法調(diào)節(jié)，社會(huì)主義社會(huì)的政治關(guān)系和組織關(guān)系更不為調(diào)節(jié)商品關(guān)系的法所調(diào)節(jié)。中國(guó)傳統(tǒng)法制存在相當(dāng)大的局限性，傳統(tǒng)法制并不意味著“法”在實(shí)際上具有至高無上的權(quán)威，更不意味著“法”必然與民主有不可分割的聯(lián)系；相反，它有時(shí)卻意味著“法”僅僅是當(dāng)政者手里一個(gè)治理工具而已。[10]在我國(guó)歷史上，一度出現(xiàn)的“法家政治”和某些法制實(shí)踐的狀態(tài)就是如此。中國(guó)傳統(tǒng)法制要向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型，最先要做的是要轉(zhuǎn)變觀念。法治觀念主要是指積淀在人們心底的本位觀、法權(quán)觀和權(quán)利義務(wù)觀。法治社會(huì)的本位觀應(yīng)當(dāng)是以人為本，應(yīng)當(dāng)防范公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯，公民的法治觀念應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)的“國(guó)家本位”到“社會(huì)本位”向“個(gè)人本位”的轉(zhuǎn)變。同時(shí)應(yīng)當(dāng)確立法律至上的法權(quán)觀，改變權(quán)大于法、權(quán)力凌駕于法