法的應然目標法為何而生？

第一節(jié)法的價值是法追求的應然目標一價值的一般含義馬克思曾指出，“‘價值’這個普通的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生”，“是人們所利用的并表現(xiàn)了對人們的需要的關(guān)系的物的屬性”，即“表示物對人有用或使人愉快等的屬性”[1]。價值就是人們在改造客觀世界的過程中所形成的主客體之間需要與滿足之間相統(tǒng)一的效應關(guān)系范疇，它表明客觀事物對主體的需要所發(fā)生的效用以及主體對它的認識和評價。因此，價值這一概念可以從兩個方面來理解。首先，價值是一個表征關(guān)系的范疇，它反映的是作為主體的人與作為客體的外界物的關(guān)系，揭示的是人的實踐活動的動機和目的。其次，價值是一個表征意義的范疇，是用以表示事物所具有的對主體有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。價值問題，是哲學的一個古老而又重要的課題，人們對價值問題的認識經(jīng)歷了三個不同的階段。表3-1價值問題認識的不同階段階段時間主流世界觀特點第一階段古希臘至17世紀科學革命前亞里士多德和基督教的世界觀不區(qū)分價值和事實，通過上帝等“絕對規(guī)范”把事實與價值統(tǒng)一起來，認為世界本身擁有自身的意義和目的第二階段科學革命至20世紀上半葉把事實與價值嚴格分開英國哲學家休謨提出，“是”（tobe）命題與“應該”（oughttobe）之間存在根本不同，后來被進一步深化和提升為事實與價值的方法二元論，由此也產(chǎn)生了價值多元化的嚴峻問題第三階段20世紀下半葉以來力圖解決價值與事實斷裂之后“多神主義”的困境力圖探究彌合價值與事實之間的斷裂的可靠方法，或在認識論上探尋超越“二元對應”之思考模式的新框架表3-1價值問題認識的不同階段二法的價值的含義法的價值，也稱為法律價值，是作為主體的人與作為客體的法律之間需要與滿足相統(tǒng)一的效應關(guān)系的范疇，它表明了法對主體有意義、能夠滿足主體需要的效用以及主體對它的評價。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足。因為法律是“人造物”，是由國家機關(guān)根據(jù)一定程序制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級國家意志的、人們有意識的活動的結(jié)果，它受到法律創(chuàng)制者、實施者等的主觀因素的影響，因此法律所反映的價值關(guān)系比純自然物所反映的價值關(guān)系要復雜得多。在法律與人的價值關(guān)系中，法律是純粹作為價值關(guān)系的客體來滿足人的需要，但當法律被用于“定紛止爭”、調(diào)控社會而發(fā)揮作用時，它本身又是一種最具權(quán)威性的價值規(guī)范體系，是一種價值尺度。[2]因此，法律價值問題非常復雜，法學界各個法學流派，關(guān)于法的價值的處理方法也因而有所不同。圖3-1法的價值的含義西方三大法學主流對法的價值就持不同的觀點。實證主義法學派因回答“法律是什么”的問題，堅持事實與價值進行嚴格區(qū)分，不否認法律中應該體現(xiàn)一定的價值，但只重視被實定化、規(guī)范化了的法律價值，主張研究法律和適用法律時，只需嚴格把握法律規(guī)范，完全撇開法律規(guī)范之外的其他多元的價值觀念。社會法學派認識到事實與價值的區(qū)別，但傾向于模擬科學方法，著重于描述法律現(xiàn)象、檢測法律現(xiàn)象。而自然法學派要回答“法律應該是什么”的問題，所以主張法律必須符合價值要求，甚至認為這種要求高于實定法，傾向于價值絕對主義的立場，把價值看作客觀存在。法的價值與法的作用，二者存在的意義和終極指向都是人的需要。但是法的價值更多地體現(xiàn)出人們對法賦予的某種精神、信仰，而法的作用則更多地體現(xiàn)出人們對法賦予精神信仰的同時，法所實際呈現(xiàn)的社會效果。在這個意義上，可以說，法的價值只是一種可能性屬性，而法的作用才是一種現(xiàn)實性屬性。法的作用與法的價值有時候會背道而馳，正如美國學者塞德曼在《法律秩序與社會改革》中所言，“法律并不永遠導致立法者所期望的那些行為。正如人們扣動扳機時，槍卻不發(fā)火，甚或更糟，它就在獵手的臉前爆炸。如果發(fā)生這種情況，那么法律是失效的”。美國科納特事件就反映了這一點。美國的內(nèi)華州曾經(jīng)生長著一種吃羊的野生動物叫科納特，嚴重威脅著當?shù)氐闹匾a(chǎn)業(yè)——養(yǎng)羊業(yè)。為刺激人們捕殺這種動物，該州制定一項法律，要求每一個政府官員都買科納特的耳朵帶到辦公室來。結(jié)果農(nóng)民為了有更多的科納特耳朵賣給政府，便在家里喂養(yǎng)這種野生動物。這就是導致科納特不少反多的嚴重后果，與當初制定法律的初衷背道而馳。第二節(jié)法的價值體系圖譜一法理學界關(guān)于法的價值體系的爭論法的價值“猶如北極星之于水手，雖然我們永遠不會航行到它之上，但在茫茫大海上一直靠它導航”。既然法的價值如此重要，那么，法律應追求哪些價值目標呢？或者說，法律價值體系包括哪些內(nèi)容呢？不同的學者有不同的歸納和認識。近代以前，人們普遍認為正義是法的一般性價值。近代以后，雖然人們?nèi)匀唤?jīng)常以正義的概念來概括法的一般性價值，但認識到，法的目的并不僅限于正義，即使對于“什么是正義”的問題本身也存在不同的見解。有的學者認為，法的價值有人權(quán)、秩序、自由、正義和效率，當代中國社會主義法的基本價值就是實行和實現(xiàn)對利益的調(diào)整，對人權(quán)的保護，對秩序的維護，對自由的保障，對正義的促成，對效率的促進。還有的學者認為，法的價值包括秩序、效益、自由、平等、人權(quán)和正義。有的學者認為，西方法律的基本價值包括自由、公平和秩序。也有學者認為，法律價值包括秩序、安全、平等、自由、正義、效率等。[3]還有學者認為，“法的基本價值集中體現(xiàn)在法對秩序的維護作用、法對自由的確認和保障作用、法對效率的促進作用以及法對正義的實現(xiàn)作用”。[4]19世紀，英國法學家邊沁認為，立法者要想保障社會的幸福，必須努力達致四個目標：保證公民的生計（口糧）、富裕、平等和安全。這四個目標也可以看成法律的四種基本價值。德國著名法哲學家拉德布魯赫認為法律有三種一般性的價值或目的。圖3-2拉德布魯赫公式對法律的價值之所以有如此不同的歸納，除了因為人們的認識不同之外，還因為使用了不同的概念和分類方法。在不同的學者那里，相同的概念可能有著不同的內(nèi)涵。二法的價值體系圖譜：兩大層次，五個方面我們在歸納法律價值的時候，一是應注意，歸納出的法律基本價值必須反映人類的基本需要，人類有哪些基本需要，法律就應有哪些基本價值。二是應注意概念的使用和不同價值目標之間的邏輯性。在某個概念的通常含義上來使用這個概念，不要任意賦予某些概念特別的含義。不同價值目標之間在邏輯上是相互獨立和并列的，而不是相互包含的?！耙粋€法律制度若要恰當?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要力求實現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序”，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”[5]。法所追求的價值目標是一個有正義的秩序社會，即我們希望這個社會是有正義的秩序，因此法的價值包括秩序和正義兩個大的層次。在正義之下，又主要包含四個方面的內(nèi)容：自由、平等、安全和效率。因此，秩序和自由、平等、安全、效率就構(gòu)成了法的價值體系。圖3-3法的價值體系三秩序的需求是法的基礎(chǔ)價值（一）秩序與法律秩序秩序（order），從最基本和最簡單的含義上來講，與混亂、無序（disorder）相對，是指自然界和人類社會發(fā)展和變化的規(guī)律性現(xiàn)象。秩序有自然秩序與社會秩序之分。自然秩序指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成一個統(tǒng)一的整體?！按合那锒囊来无D(zhuǎn)換，日月星辰的有序嬗變，金木水火土各自依其性能發(fā)生獨立的和相互制衡的作用”[6]，這些都是自然秩序。沒有必要的自然秩序，日月無輝、四季紊亂，人類一日不能存活。社會秩序是社會所表現(xiàn)的一種狀態(tài)，指人類社會發(fā)展、變化過程中變現(xiàn)出來的一致性、連續(xù)性、確定性和可預測性。如家庭秩序、法律秩序。社會秩序既是人類生存的條件，也是人類發(fā)展的要求。沒有必要的社會秩序，社會就會處于混亂狀態(tài)。為了每個人乃至整個人類的生存，秩序就必不可少。法律所追求的價值意義上的秩序顯然不是一般的秩序，而是有益于人類的社會秩序。根據(jù)周旺生的考察，關(guān)于法律秩序，在西方有“制度論”和“結(jié)果說”兩種重要界說?！爸贫日摗卑逊芍刃虻韧诜ā⒎ㄖ苹蚍ǖ捏w系?！敖Y(jié)果說”則視法律秩序為法作用于社會所形成的一種社會結(jié)果。前者以凱爾森為主要代表，后者的領(lǐng)銜人物則是埃利希、韋伯和龐德。而周旺生認為，法律秩序是制度和結(jié)果的合一，要完整地詮釋法律秩序則應當兼顧“制度”和“結(jié)果”兩種現(xiàn)象。[7]法律秩序是指人們在社會生活中依照法律的規(guī)定安排自己的行為，從而體現(xiàn)出規(guī)律性的社會秩序狀態(tài)。因此，法律秩序是一種由實體性的法律制度和觀念化的意志所合成的社會狀態(tài)。如果某種秩序不是由法律規(guī)則而是由道德規(guī)則或其他規(guī)則所構(gòu)成，就不是法律秩序，而是道德秩序或其他秩序。如果某種秩序不是自覺地反映一定社會主體的意愿或追求的秩序，這也不是法律秩序，而是自然秩序或其他秩序。（二）秩序與安全許多人將秩序與安全混為一談。秩序與安全具有密切的聯(lián)系，有秩序的社會往往也是具有一定安全感的社會。有了社會秩序，社會中的各種關(guān)系有可以依循的明確的界限，社會的運行有條不紊，人和其他主體，才可能處于安全的狀態(tài)，免受侵略、掠奪、搶劫，或一旦遭受這些危害便能通過相應途徑挽回損失。但是秩序與安全也是有區(qū)別的。秩序是指社會生活的一致性、連續(xù)性和規(guī)律性。簡言之，社會秩序是人們的社會行為呈現(xiàn)出規(guī)律性。社會秩序體現(xiàn)為穩(wěn)定的社會制度、確定的社會關(guān)系和反復出現(xiàn)的人們行為方式三種要素。安全則是指個人可以沒有憂慮地擁有他的生命、健康或財產(chǎn)等。安全的生活需要秩序為前提來保障獲得，但是一個有秩序的社會卻不一定是一個令人感到安全的社會，也可能是很多人沒有安全感的社會。在一個寓言里，老虎成為百獸之王，它喜歡以它的臣民作為早餐。這個動物王國天天以抽簽的方式來決定誰被吃掉。這也是一種秩序，但動物們天天擔心今天還能不能活下去。最后動物們終于推翻了這個恐怖的秩序。在古代西門豹治鄴的故事中，此前每年都要按照嚴格的程序為河神選擇若干新娘，這也是一種秩序，但鄴縣的姑娘們及其家人是沒有安全感的。后來，西門豹廢除了這個慣例，鄴縣的姑娘們不必再害怕成為河神的新娘。（三）秩序與法律的辯證關(guān)系1.秩序是法律所要實現(xiàn)的最基本的價值和首要價值凱爾森的名著《法與國家的一般理論》開篇便明快地強調(diào)：“法是人的行為的一種秩序（order）。”[8]彼得·斯坦、約翰·香德也提出“與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序”。[9]秩序構(gòu)成法律調(diào)整的出發(fā)點，也是法律所要保護和實現(xiàn)的其他價值的基礎(chǔ)。如果一個國家年年戰(zhàn)亂，人民連飯都吃不飽衣服都沒得穿，你還有心思談自由談正義嗎？比如在利比亞等非洲國家，他們的法律最首要的任務就是要保證整個社會的秩序。同樣，當國家發(fā)生了自然災害的時候，國家陷入一片混亂的狀態(tài)之下，法律也必須以保證有序的社會秩序為前提。比如，2003年4月，整個中國遭遇了一場事關(guān)國家、民族生死存亡的“非典風暴”。在“非典”期間，為能夠有效控制疫情，保護廣大公民的生命財產(chǎn)安全，行政機關(guān)就出臺了一系列應急措施：①非法定的行政即時強制措施，如對患者的強制隔離治療、對疑似病例或接觸者的隔離、對相關(guān)場所封鎖和控制；②對不特定的公眾科以非法定的義務，如要求公共場所的經(jīng)營者對公共場所進行消毒、要求用工單位不得遣散員工并承擔員工治療費用、要求流動人口進行健康檢查和登記；③頒布公共警告、控制人員流動；④簡化防治“非典”藥物的行政許可程序，如新藥許可和進口藥物許可；⑤對相關(guān)商品進行限價；⑥對特定人員科以非法定的義務，如要求國家工作人員不得離職，否則將重罰。從以上這些法律應急措施可以看出，法律對公民的權(quán)利作出了必要的限制，這就是為了保障整個國家在自然災害來臨之際，能快速高效地恢復整個社會秩序，從而才能更好地保護公民的權(quán)利。2.完善的法律是維持良好秩序的前提秩序作為法律價值之一，意味著法律應當使社會生活處在一種有條理的、有序的狀態(tài)之中；意味著法律要防止社會陷入混亂和無序之中。當然，只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實中切實實現(xiàn)，主宰整個社會生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對于一個具有良好法律秩序的社會來說，法律規(guī)范及其實現(xiàn)兩個方面缺一不可。3.秩序必須受自由和正義的規(guī)制秩序是法律的工具性或形式性價值。因為即使法律可以使社會生活有序化，但是這一種有序的社會生活是自由而快樂的，還是壓抑而痛苦的，還是另外一回事。比如在某些國家，整個社會看起來是井然有序的，大家唱同樣的革命歌曲，穿同樣保守的服裝，甚至整個國家的人民的思想都是統(tǒng)一劃齊的，但仔細思考，這種思想、行動都不能越出半點既定軌跡，否則便是對其領(lǐng)袖的不忠，這樣有序統(tǒng)治下的人民還是自由而快樂的嗎？當然，在具體執(zhí)法過程中，任何保障秩序的規(guī)范的正確實施應當考慮規(guī)則背后潛在的價值目標。比如有這樣一個規(guī)定：“公園內(nèi)禁止任何車輛的通行?！奔偃绗F(xiàn)在有一輛二戰(zhàn)時的戰(zhàn)車作為紀念品要陳列于公園之內(nèi)，那么執(zhí)法時應否允許戰(zhàn)車進入呢？如果是完全按照規(guī)則的字面含義執(zhí)行法律，應當不允許進入。因為戰(zhàn)車屬于車輛，當然不得進入。但這是教條主義的做法，它損害了戰(zhàn)車作為紀念品的價值。正確的執(zhí)法應當考慮規(guī)則背后潛在的價值目標。本規(guī)則的價值目標是維護公園秩序以及游人的安全，二戰(zhàn)戰(zhàn)車進入公園完全不會損壞秩序和安全，所以應當允許其進入。四正義的探索是法的崇高價值（一）正義的臉譜自古以來，人們一直呼喚正義。塞爾蘇斯說：“法是實現(xiàn)善與公正的藝術(shù)。法來源于正義，正義如法之母。”但究竟何謂正義呢？博登海默說：“正義有著一張普洛透斯似的臉[10]，變化無常、隨時可以呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。”正義理念的內(nèi)涵非常復雜。這是一個絕不亞于“什么是法律”的難題，也是一個困惑人類數(shù)千年的永恒難題。柏拉圖（Plato，公元前472～公元前347年）認為，正義就是“正當?shù)叵碛凶约旱臇|西和做自己的事情”。“各盡其職就是正義?！睘鯛柋劝玻―omitiusUlpianus，？～228年）認為，“正義就是給每個人以應有權(quán)利的穩(wěn)定的永恒的意義”。西塞羅（Cicerro，公元前106～公元前43年）也稱正義體現(xiàn)在“給予每個人他應得的部分”。簡言之，指給每個人以其應得，凡被視為同一范疇的人應當受到同樣的對待。正義總是意味著某種平等。平等是就人與人之間、階層與階層之間、群體與群體之間的關(guān)系而言。平等價值反對歧視，但是也不主張人與人之間在獲得法律保障方面毫無差別。所以，正義這一概念涉及人與人之間的關(guān)系，是一個社會結(jié)構(gòu)問題。邊沁（JeremyBentham，1748～1832年）以其功利正義觀反對自然法思想，他主張正義的標準應建立在功利上，即視對人的幸福或痛苦而定。他認為，最大多數(shù)的人最大幸福就是判斷正義與否的標準。英國政治哲學家威廉·葛德文（WilliamGodwain，1756～1836年）也認為：“正義這個原則本身要求產(chǎn)生最大限度的快樂或幸福。”美國現(xiàn)代著名法學家龐德（Pound，1870～1964年）認為正義意味著一種體制，意味著對關(guān)系的調(diào)整和對行為的安排，以使人們生活得更好，是滿足人類享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。他說：“在經(jīng)濟和政治上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度?！泵绹枷爰壹s翰·羅爾斯在其名著《正義論》一書中指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣；正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或者準確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。”[11]對正義的準確定義至今還尚無定論。無論是對該概念的普遍特征，還是在個別情況下的具體使用，都存在諸多爭論。自由主義思想家哈耶克（F.A.Hayek，1899～1992年）甚至極端地認為社會正義不過是一場術(shù)語騙局，是一個“幻影”（Mirage）而已。誠如純粹法學派法學家凱爾森（HansKeslsen，1881～1973年）所言：“自古以來，什么是正義這一問題是永遠存在的。為了正義問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，不知有多少杰出思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁，可是現(xiàn)在和過去一樣，問題依然未獲解決。”這也許會激發(fā)更多的思想家追尋關(guān)于正義的答案，但同時也可能會使后來的追隨者們陷入困境。這么多有關(guān)正義的概念（觀念），簡直讓人眼花繚亂，不過在法學中最重要的正義概念主要有四個方面。①形式正義：同樣情況同樣對待，不同情況不同對待，但不提供何為“同樣情況”以及如何“同樣對待”的實質(zhì)標準。②實質(zhì)正義：可以用來評價和判斷實定法是否正當?shù)膶嵸|(zhì)性價值標準，分為分配正義和矯正正義。③程序正義：必須根據(jù)一種公正的程序?qū)δ硞€決定的利害關(guān)系人的各自要求予以公平對待。④法律正義：具有三種含義，合法正義、法律上的正義和司法正義。（二）正義與法律的辯證關(guān)系1.正義是人類普遍公認的崇高價值，法的核心價值、基本標準和評價體系、法的推動力量，是衡量法律優(yōu)劣的尺度哈特說：“法律家們贊揚或指責法律或其實行時，最頻繁使用的詞語是‘正義（的）’或‘不正義（的）’?！睙o論立法、執(zhí)法，還是守法都必須以正義為指導。法律只有合乎正義的準則時，才是真正的法律；如果法律充斥著不正義的內(nèi)容，則意味著法律只不過是推行專制的工具，正義是獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。因此，在制定法律時，立法者必須以一定的正義觀念為指導并將這些觀念體現(xiàn)在具體的法律規(guī)定之中，維系正義的制度形態(tài)，同時引導廣大民眾崇尚正義、追求正義。2.法律實現(xiàn)正義價值法諺有云：“正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)?！闭x是法律必須著力弘揚與實現(xiàn)的價值。作為法律的基本價值，正義主要指向立法領(lǐng)域和法律實施領(lǐng)域。（1）立法的正義：通過立法分配權(quán)利義務以確立正義對于立法而言，正義的要求是，通過立法分配權(quán)利義務以確立正義。立法的時候，根據(jù)恰當?shù)臉藴试谏鐣蓡T間分配權(quán)利、義務、權(quán)力。在這一層面上，正義是指法律制度如何在社會成員中分配大家認為是好的那些東西（或者反過來分配不好的東西），如何調(diào)整人們之間的利益關(guān)系。好的東西例如自由與機會、收入與財富、權(quán)力與榮譽等。比如，2014年我國的《行政訴訟法》修改幅度較大，修改內(nèi)容涉及100多處，修改比例超過總條文的50%。此次修改，就是力求解決行政訴訟“民告官”的立案難、審理難、執(zhí)行難的問題，堅持實體正義與程序正義并舉，努力追求并促成程序正義的實現(xiàn)。大致來說，立法的正義價值要求法律制度應保障每個人都享有平等的安全、自由、生存和發(fā)展的權(quán)利。但是法律制度不僅應在社會成員之間平等地分配權(quán)利，還應適當?shù)卦鰪娙鮿萑后w運用權(quán)利的能力，特別是在有關(guān)競?cè)〉匚缓吐殑盏臋C會方面，應保證具有相同自然稟賦、付出相同努力的人應當可以擁有大致相同的對于未來人生的預期。因為基本權(quán)利的平等僅僅是形式上的平等，雖然大家都享有一樣多的權(quán)利，但是不同的人運用權(quán)利的能力是不同的。例如大家都有受教育的權(quán)利或進入大學讀書的權(quán)利，但是有的人由于其經(jīng)濟狀況或身體智力方面的劣勢并不能很好地運用這個權(quán)利。鑒于此，制度設(shè)計應當適當?shù)卦鰪娺@些人運用其權(quán)利的能力，例如提供教育補貼或者免除其學習費用等。另外，法律制度也應當防止人們之間的收入和財富水平、社會地位差距過大，應促進結(jié)果平等，而不是加劇結(jié)果不平等。鄧小平說：“走社會主義道路，就是要逐步實現(xiàn)共同富?！绻坏挠鷣碛?，窮的愈來愈窮，兩極分化就會產(chǎn)生……就全國范圍內(nèi)來說，我們一定能夠逐步順利解決沿海同內(nèi)地貧富差距的問題?！泵绹鴮W者羅爾斯提出一個所謂的“差別原則”，作為判斷社會和經(jīng)濟不平等是否可以接受的標準：社會和經(jīng)濟的不平等只有在最有利于處在最不利地位的社會成員的條件下，才可以被接受。換言之，除非收入和財富的不均等分配會在長期內(nèi)比完全平等分配給予處于最不利地位的人以更多的利益外，收入和財富就應當平等分配。這似乎是說，適當?shù)牟黄降葧ぐl(fā)人們的創(chuàng)造性，為社會帶來更多財富，從而有益于整個社會。（2）法律實施的正義：補償受害損失以恢復正義在法律實施方面，正義的要求是：一是同類情況同類處理，不同情況不同處理，而且何謂相同或相異的情況必須根據(jù)立法來確定；二是根據(jù)在立法領(lǐng)域確立好的標準，補償受害損失以恢復正義，將受到損害的社會關(guān)系恢復到受損前的狀態(tài)，賠償與損失要相當，罪與罰要相當，懲罰與過錯相當。法律實施領(lǐng)域中的正義意味著將法律規(guī)定一視同仁地適用于法律所要適用的行為，設(shè)定公正程序，懲罰違法犯罪以保障正義的實現(xiàn)，意味著有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。但是，在著名的廣州許霆案一審判決之后，法學教授寫了大量分析文章，國內(nèi)頂尖的刑法教授對案件的定性和刑罰也爭議極大，檢察與審判機關(guān)之間對量刑輕重的認識也不同。這說明，司法判斷具有極大的主觀因素，它不一定是確切的，或是唯一的。因此，在司法實踐中，面對復雜疑難的案件，有時追求理想的正義是非常困難的，因為這類案件本身也許就沒有唯一的正義結(jié)果。另外，這也充分說明，追求實質(zhì)正義必須以程序正義為依托，在程序上無可挑剔的前提下，法官只要基于良知和獨立判斷，整體把握全案事實，全面分析犯罪細節(jié)，其判決結(jié)果就應該推定是正義的。廣州許霆案2006年4月21日晚10時，許霆到某銀行ATM取款。結(jié)果取出1000元后發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元。事后攜贓款潛逃。17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，后在陜西寶雞火車站被警方抓獲。廣州市中院審理后認為，許霆的行為已構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆上訴，2008年3月，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判。許霆行為的定罪問題三種觀點：觀點A：許霆無罪，行為屬于不當?shù)美ㄌ镂牟┯^點B：許霆構(gòu)成盜竊罪（錢列陽）觀點C：既不是不當?shù)美?，也不是盜竊，而是一種全新的行為（侯國云）許霆行為的量刑問題一審將許霆的行為定性為“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，判處許霆無期徒刑，體現(xiàn)了嚴格的規(guī)則主義，卻由此激起了“該案量刑過重”的評議。經(jīng)過二審，法院以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，體現(xiàn)了能動裁量主義，又引發(fā)了“該案量刑過輕”的質(zhì)疑。五自由的追求同正義一樣，千百年來人們一直孜孜不倦地追求著自由。自由和正義互為表里，一旦分割，兩者都會失去?！霸谝粋€正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望。這種欲望連小孩都有，例如他們就有強烈的欲望去干即時心境使他們想到的任何事情，而且還常常對父母或老師所設(shè)定的約束感到煩躁?！盵12]在拉丁語中，“自由”一詞的含義是從束縛中解放出來，是指不受任何拘束地自然生活和獲得解放等。在古希臘、古羅馬時代，“自由”與“解放”同義，主要是指自主、自立、擺脫強制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格上的獨立。這主要是從消極的角度理解自由。而從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。這正如霍布斯將自由定義為“沒有障礙”一樣，它表明主體可以根據(jù)自己的意志、目的而行動，而不是按照外界的強制或限制來行動。這即積極自由。圖3-4消極自由與積極自由美國人帕特里克·亨利1775年3月23日于殖民地弗吉尼亞州議會演講中最后說道“GiveMeLibertyorGiveMeDeath”，這就是那句著名的“不自由，毋寧死”。匈牙利著名詩人裴多菲在《自由與愛情》中也寫道：“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋?！边@一句句耳熟能詳?shù)拿约丫?，無不在向人們昭示著自由對于人類的重大意義以及人們在追求自由的道路上所付出的代價。（一）法律自由的含義及其特征法律自由是在法的價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人可以根據(jù)自己的意志、目的而行動，而不是按照外界的強制或限制來行動為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。作為法律價值的自由，有著與一般自由不一樣的特征。1.人權(quán)本質(zhì)性馬克思說：“沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也只是反對別人的自由?！睘槭裁磿霈F(xiàn)這種情況？那是因為“禽獸沒有思想，只有人類才有思想，所以只有人類——而且就因為它是一個有思想的動物——才有‘自由’”。法律上的自由是人的權(quán)利，屬于人權(quán)的范疇。2.法律保障性法律上的自由受到法的認可或得到法的保障。法律自由是被規(guī)范化了的人的行為自由。它既不能被侵犯，也不能被任意擴大，因為它已經(jīng)具有了國家意志的屬性，受國家強制力的保障。3.主體意志性馬克思說：“對于法律來說，除了我的行為，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域。”法律上的自由是人按照自己的意志進行活動的權(quán)利。4.特定時代性法律上的自由是一定社會中的法的自由，具有特定的時代性。任何法律上的自由都不能超過社會物質(zhì)生活條件所提供的可能而獨自發(fā)展。比如，對于同性戀的態(tài)度，目前世界對同性戀的政策和立法狀況，從承認同性婚姻至被判死刑，各不相同。因為目前世界對于同性婚姻和民事結(jié)合立法情況隨時會有變化，因此具有時代性。美國最高法院關(guān)于同性婚姻的判決2015年6月26日，美國最高法院在一項“5∶4”的歷史性判決中，將同性婚姻在全國范圍內(nèi)合法化的問題一錘定音。這個判決也許是美國同性戀者和民權(quán)運動者近些年來收獲的最重大勝利。不過，一個“5比4”的判決本身就反映了美國社會在此問題上存在嚴重分歧。判決意見書開頭部分，即第8頁中，一段英文是這樣寫的：Confuciustaughtthatmarriageliesatthefoundationofgovernment（孔子教導說，婚姻是政體的根基）。細細翻看，美國法官的判決書除了引用孔子名言，還有西塞羅、托克維爾等人的言論，以論證婚姻對于社會和秩序的重要性，似乎是說明美國支持同性婚姻合法并非矯揉造作。但值得注意的是，這些先賢的說法在判決意見書中被引用，但均未構(gòu)成判決的實質(zhì)性內(nèi)容。不過，四個反對意見卻對多數(shù)意見不以為然。羅伯茨大法官撰寫的意見認為最高法院僭越了自己作為法律問題判斷者的角色，充當了立法者的角色，這違背了一個民主共和國法官的本來角色。他用“Lawyer”（法律人）而非“Justice”來指稱大法官們，說五個法律人將自己關(guān)于婚姻的定義強加于億萬人之上，“我們以為我們是誰？”他甚至以歷史上臭名昭著的斯科特案和廣受爭議的洛克納案為例，來說明多數(shù)意見對十四修正案中實質(zhì)性正當程序條款的濫用。他將多數(shù)意見的邏輯加以歸謬：假如異性的婚姻可以擴展至同性之間，那是不是兩人的婚姻甚至可以擴展為三人或多人之間？斯卡利亞和托馬斯分別撰寫的反對意見則從原旨主義的立場出發(fā)，認為正當程序條款和十四修正案“自由”一詞的本意根本無法涵蓋同性婚姻，他們也進一步強調(diào)了這一判決對宗教自由的傷害。阿利托大法官的反對意見似乎比其他三位大法官較為溫和，他強調(diào)了婚姻的傳統(tǒng)定義與生育緊密相關(guān)，而同性婚姻合法化可能會進一步傷害婚姻的傳統(tǒng)價值。他提到時下美國人關(guān)于婚姻的態(tài)度正發(fā)生變化，其中一個數(shù)字令人印象深刻，即美國超過40%的初生兒由未婚媽媽所生。他認為這既是婚姻觀念變遷的原因也是結(jié)果。美國最高法院這一判決，實際上是美國乃至世界范圍內(nèi)婚姻觀念巨大變遷在法律層面上的反映。5.相對性法律自由是相對的，而不是絕對的。法國18世紀偉大的啟蒙思想家、哲學家盧梭說：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中?！庇軐W家密爾也說，“一個人揮舞胳膊的自由止于別人鼻子的地方”，這些話非常形象地說明了一個人的自由不是無限制的，一個人的自由行為不能干涉到他人的自我空間與自由。一個人雖然是自由的，但是不能干涉他人的私人空間，甚至以犧牲他人的利益為代價來進行自我的自由。若從法律與自由的角度來分析這句話，法律就是“別人鼻子的地方”，法律就是對個人自由的限制的界限。（二）自由與法律的辯證關(guān)系自由是法的最高價值和根本目的，也是法的評價標準，法律應當是“自由的法律”。但是，自由也需要法律的保障，只有在法律保障之下的自由才是真正的自由。1.手段與目的：法律以自由為最高價值和根本目的第一，從法律的制定看，法律的制定要以自由為出發(fā)點和歸宿，以自由為核心。法律權(quán)利和法律義務都是為自由而設(shè)定的。法律的授權(quán)固然是對自由的確認，法律的義務性規(guī)定也是為確保自由而設(shè)立。第二，從法律的實施看，法律的實施必須以自由為宗旨，法律的保護或打擊、獎勵或制裁都應以自由為依歸。第三，法律為公民的自由提供條件和機會，增加自由選擇的效能，促進自由的實現(xiàn)和人的發(fā)展。2.保障與被保障：自由需要法律的保障，法律保障自由的實現(xiàn)單從字面來看，法律是因為保護他人的利益而限制個人自由，但通過逆向來看，法律限制自由的原因不僅僅是為了保護他人的利益更是為了保護行為人自身的利益。也就是說，一方面法律由于保障他人與行為人自身的利益而對自由做出了限制，另一方面也正是因為法律的限制，才使得每個人的自由得到保障。法律保障自由的實現(xiàn)，在西方經(jīng)典作家那里早就有了經(jīng)典的描述。亞里士多德說：“法律不應該被看作奴役，法律毋寧是拯救。”洛克說：“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由，因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。”馬克思對法律保障自由的作用也有過經(jīng)典論述：“法律所承認的自由在一個國家中是以法律形式存在的。法律不是壓制自由的措施，正如重力定律不是阻止運動的措施一樣。因為作為引力定律，重力定律推動著天體的永恒運動；而作為落體定律，只要我違反它而想在空中飛舞，它就要我的命。恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由獲得了一種與個人無關(guān)的、理論的，不取決于別人的任性的存在。法典就是人民自由的圣經(jīng)?！币虼耍瑢τ谧杂蓙碚f，法律是保障自由實現(xiàn)的重要手段。法律保障自由是憲法的使命，也是其他法律、法規(guī)的重要追求。①用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要。如我國《憲法》第三十九條規(guī)定：中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。②用法律保障自由是保證自由不被濫用的需要。如我國《憲法》第四十一條規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。那么，法律是如何來保障自由的呢？法律保障自由的方式主要是通過立法來實現(xiàn)的。首先，立法確認自由：法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權(quán)利，提供選擇的機會讓人們在對后果的合理預知中進行自由的選擇，提供沖突解決的法律準則，確保自由的共同實現(xiàn)。其次，立法規(guī)定責任：以防止自由被濫用的方式來保障自由的存在和實現(xiàn)。最后，立法救濟自由：法律提供救濟手段。3.限制與被限制：法律限制自由，自由受法律限制自由需要法律的保障，但是自由不是無度的。超過限度（或范圍），就不是國家法律許可和保障的行為，反要受到法律的禁止和限制。正如孟德斯鳩所說：“在一個有法律的社會里，自由僅僅是，一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。”“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利?！惫帕_馬法學家西塞羅也說：“為了得到自由，我們才是法律的臣仆?！币虼耍上拗谱杂删哂蟹浅Ｖ匾囊饬x：對自由權(quán)加以必要限制是為了更好地保護自由。第一，把法律所要保護的自由突現(xiàn)了出來，在權(quán)利的邊界所指的范圍之內(nèi)，權(quán)利主體確實可以為所欲為，任何人不得非法干涉，否則要承擔一定的不利后果。第二，法律禁止行使“特權(quán)”，則保障了每個個人的平等的自由權(quán)利。法律禁止任何人超過權(quán)利范圍之外去行使“權(quán)利”，因為自由權(quán)范圍之外乃是他人自由權(quán)區(qū)域，任何人如此行使“權(quán)利”都必然會給他人的合法權(quán)益造成損害。而法律嚴禁“界外行權(quán)”，則保障了每個個人的平等的自由權(quán)利。也就是說，對自由權(quán)加以必要限制可以更好地保護自由。由于日本在歷史等一系列問題上的錯誤態(tài)度并不斷采取傷害中華民族感情的錯誤行為，一些地方相繼發(fā)生部分群眾和學生自發(fā)舉行的涉日游行示威活動。廣大群眾和學生通過游行示威的方式表達愛國熱情，是法律規(guī)定的自由權(quán)利。但在游行中，也有人借機進行打砸公私財物、擾亂社會秩序，這些人的行為則侵犯了他人合法財產(chǎn)的權(quán)利，超出了合理的限度，為了保護其他人的合法權(quán)利，因而必須對這些人的游行示威權(quán)利加以限制。法律限制自由的方式主要有：①法律確定自由的范圍（基本內(nèi)容）。比如，我國《憲法》第三十五條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。這就確定了我國公民享有的言論等自由的基本內(nèi)容。②法律確定自由的限度和邊際。“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利。每一個人所能進行的對別人沒有害處的活動的界限是由法律規(guī)定的，就像地界是由界標確定的一樣?！狈蓪Φ鹊卦O(shè)定義務，通過促進彼此自由權(quán)的共同實現(xiàn)，來間接地確定自由權(quán)的范圍?；谝陨纤?，我們可以說法律既保障自由又限制自由。法律需要對自由做出必要的限制，在這里要回答的一個問題是：法律何時及何種情況下進行限制才是正當?shù)?。也就是說，法律限制自由的這種限制本身也需要限制，也就是法律限制自由的限度或者原則。一般而言，法律限制自由的原則包括以下幾個方面。傷害原則：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人原則”的簡稱。在《論自由》一書中，密爾把人的行為分為自涉行為和涉他行為。前者只影響自己的利益或者僅僅傷害到自己，后者則影響到別人或者傷害到別人。密爾認為只有傷害別人的行為才是法律檢查和干涉的對象，未傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應受到法律的懲罰，簡言之，社會干預個人行動自由唯一的目的是自我保護，只有為了阻止對別人和公共的傷害，法律對社會成員的限制才是合理的，可以證成的。像美國這種非常重視對言論自由法律保護的國家，同樣也要對言論自由進行必要的限制，而這種限制的限度是言論不能引起“明顯的和現(xiàn)實的危險”，正如霍姆斯大法官所說：“對言論自由做最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起驚慌?！狈杉议L主義：又稱為“父愛主義”原則或稱“親緣主義”原則，其基本思路是，禁止自我傷害的法律，即家長式的法律強制是合理的。家長式的法律強制是為了被強制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進行的法律干涉。如禁止自殺、禁止決斗、強制戒毒等法律法規(guī)都是該原則體現(xiàn)。正如上所言，一般情況下，只有傷害別人的行為才是法律限制和干涉的對象，因而諸如禁止自殺的那種純粹家長式的法律強制其實還是具有爭議性的。公共道德原則：又稱為立法倫理主義原則、法律道德主義原則，其基本思路是，一個人的行為只要違背了一個社會群體所接受的道德準則，就應該受到法律的禁止或者懲罰。如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國旗、禁止出版或傳播色情淫穢物品，這些行為公然侮辱公眾的道德信念、道德感情和社會風尚，因此必須受到法律限制。討論：以下述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度。案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄涉及300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。六平等不是平均（一）什么是平等追求平等源于人的本性，保障人與人的平等是現(xiàn)代法律的基本價值。一般認為平等是正義的評價標準。亞里士多德說：正義寓于“某種平等”之中，平等是正義的尺度。但是，反過來，實際上正義也是平等的評價標準?！鞍褌€人應得的東西歸于個人”，平等即是人與人的對等對待的社會關(guān)系。平等是一個具有多種不同含義的概念。它所指的對象可以是政治參與權(quán)利、收入分配制度，也可以是不得勢的群體的社會地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等，機會的平等以及人類基本需要的平等。[13]理解“平等”時要注意幾個問題。1.平等不是平均平均主義是要求平均享有社會一切財富，它更看重結(jié)果均等，而非起點平等。平均主義觀念難以認可差別機會，這與平等觀念是相悖的。將平等等同于平均只會帶來實質(zhì)的不平等，這不是符合正義觀念的平等。2.平等和特權(quán)相對立法律面前人人平等，任何法律都不得授予某人或某些人享有特權(quán)，特權(quán)是對個人發(fā)展的人為障礙。某全國著名勞動模范涉嫌貪污巨額公款，事實清楚，證據(jù)確鑿，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十三條的規(guī)定，應當判處10年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。但是某地方法院合議庭認為，該勞模有功于國家和社會，因此決定從輕處理，判處有期徒刑8年，并處沒收財產(chǎn)。該法院對全面著名勞動模范從輕量刑，這其實就是認為全國勞模可以享有刑罰量刑的特權(quán)，違反了法律的平等價值原則。3.平等和歧視相對立國際勞工組織《關(guān)于就業(yè)和職業(yè)歧視公約和建議書》對于“歧視”的定義是，任何根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統(tǒng)或社會出身所做出的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其結(jié)果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機會均等或待遇平等。歧視問題在當今社會依然普遍存在。案例1：“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”事件2005年3月，深圳市公安局龍崗分局龍新派出所在轄區(qū)的大街上懸掛“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎勵500元”的橫幅。4月15日，河南籍公民李東照、任誠宇將深圳市公安局龍崗分局告上法庭，要求其在國家級媒體上公開賠禮道歉。案例2：中國首例同性戀就業(yè)歧視案2014年10月29日，深圳兩名男子在街頭因100元費用引發(fā)口角引起眾人圍觀。其中一頭戴紅帽的男子高聲說：“一百塊都不給我?！弊鳛橹鹘侵坏摹靶〖t帽”意外紅了，而另一男子穆易（化名）卻被公司炒魷魚了。11月，穆易以就業(yè)歧視將老東家告上法庭，認為公司以性取向為由拒絕原告繼續(xù)上班的行為，侵犯了原告的人格尊嚴和平等就業(yè)權(quán)，請求法院判令被告向原告公開書面道歉，賠償精神損害撫慰金5萬元。起訴狀指出，性取向不同，對于社會而言，是人類多樣性的具體體現(xiàn)，對于個體而言，屬平等享有的獨立的個體特質(zhì)。它不是判斷人的品行和能力的標準，而是與工作能力無任何關(guān)系的個人隱私。每個人不因性取向而受到歧視，是人格尊嚴的應有之義，也是法律所持的正義底線。南山區(qū)人民法院一審判決穆易敗訴，穆易不服提起上訴。電影《費城故事》也講述了一個關(guān)于艾滋病患者被歧視的故事。律師安德魯因為自己的同性戀行為不幸染上了艾滋病。而他就職的律師事務所在全城可謂數(shù)一數(shù)二，可就在他事業(yè)不斷上升的時刻，艾滋病的癥狀在他身上顯現(xiàn)，上司絲毫不顧情面，故意設(shè)計圈套將他辭退。安德魯從此走上法庭，不顧自己病弱的軀體，為維護自己作為受害者的正當權(quán)益而戰(zhàn)。案例3：令人心寒的“同命不同價”2005年12月15日，重慶。三名居住在同一條街、就讀于同一所學校的花季少女搭乘同一輛車前往學校，不幸遭遇車禍。事故發(fā)生后，另外兩家先后與公司協(xié)商“私了”，各自得到20萬余元的賠償。但其中一名受害人何源因系農(nóng)村戶口，只能獲賠5萬余元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算。”重慶市2004年度農(nóng)村居民平均每人可支配收入是2535元，這個數(shù)字乘以20年，只能賠償死亡賠償金5.07萬元，加上喪葬費等，最多只有5.8萬元。而重慶市2004年度城市居民平均每人可支配收入是9221元，就有了20萬元與5萬元的差距。何源父母隨后將肇事車輛掛靠的鋪金公司、車主、司機等告到江北區(qū)法院。2007年6月，江北區(qū)法院一審后認為，何源父母得到的賠償金完全符合當時法律法規(guī)的規(guī)定，判決老何夫婦敗訴。案例4：北京大學是北京人的大學？2012年8月5日，90后河南小伙程帥帥攜帶一副高蹺，一張面具，身上掛著一塊寫著“京生考北大，高人一等”的牌子，站在北大西門前一個小時，上演“踩高蹺”的“行為藝術(shù)”，抗議高考戶籍歧視。（二）平等的歷史性平等是歷史范疇，在不同的歷史時期對平等有不同認識。原始社會，人與人之間沒有平等的觀念。平等觀念的真正形成是近代的事情。古希臘和古羅馬，希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護民、羅馬的公民和羅馬的臣民之間沒有平等。美國著名的南北戰(zhàn)爭，當時的北方就是打著解放奴隸的口號而發(fā)動和維持這場戰(zhàn)爭的。在美國，黑人的平等權(quán)利也是一個由反種族歧視人群不斷爭取而得的歷史發(fā)展過程。以管窺豹，通過以下的憲法案例，可以看出美國黑人平等權(quán)歷史發(fā)展的這樣一個脈絡：不平等—隔離但平等—取消種族隔離政策。案例1：普萊西案“隔離但平等”1890年，路易斯安那州眾議院通過了一項法案，其中第一節(jié)規(guī)定：本州的所有鐵路公司在運送旅客時，都必須為白人和有色種族提供平等但隔離的設(shè)施，可以為每列客車設(shè)兩節(jié)以上的車廂，也可以把一節(jié)車廂分為兩部分，以保證設(shè)施的隔離。該法同時規(guī)定了不遵守此規(guī)定的處罰措施。1892年，美國南部路易斯安那州公民普萊西從新奧爾良乘火車去磕利頓。列車長查票時，見普萊西坐在白人車廂，便命令他到黑人車廂去坐，而普萊西則堅持不去黑人車廂。于是，列車長便叫來警察將其逮捕，交由法院判罪。但是普萊西認為他有7/8的高加索白人血統(tǒng)，1/8的非洲黑人血統(tǒng)，且其長相除了頭發(fā)稍微彎曲、嘴唇稍厚之外，其他膚色外貌均酷似白人，因此，他享有美國公民所享有的一切社會、政治及經(jīng)濟平等權(quán)，遂在聯(lián)邦刑事地方法院反告法官弗格森違憲，剝奪其應得的司法救濟權(quán)利。該案經(jīng)各級法院審判，結(jié)果均對普萊西不利，最后，他上訴至聯(lián)邦最高法院。但最高法院最終裁決路易斯安那州的法律并不違憲，“隔離但平等”并不意味著對黑人的歧視。案例2：布朗訴教育委員會案奧列佛·布朗是非洲裔美國人。盡管距離布朗家很近的地方就有一所公立的白人學校，但因為托皮卡的學校實行種族隔離，布朗家的孩子只能穿過危險的調(diào)車場去一公里以外的黑人學校上學。1950年，布朗的女兒將要上三年級了，布朗想讓女兒轉(zhuǎn)學到白人學校，但遭到了白人學校的拒絕。1951年，布朗向法院起訴，要求下令禁止托皮卡繼續(xù)在公立學校實行種族隔離，地區(qū)法院以在1896年的普萊西訴弗格森一案中所確立的“隔離但平等”原則為依據(jù)，判決布朗夫婦敗訴。官司一直打到聯(lián)邦最高法院。1954年，布朗夫婦仍以同樣的理由上訴到聯(lián)邦最高法院，控告堪薩斯州托皮卡地方教育委員會在學校中實行公開隔離的種族歧視的做法。聯(lián)邦最高法院全體法官一致認為：隔離教育設(shè)施本質(zhì)上是不平等的，判決隔離學校違反了《憲法第十四修正案》的平等保護條款。該案推翻了60年前普萊西訴弗格森案所確立的“隔離但平等”的先例，成為美國取消種族隔離政策歷程中的一個轉(zhuǎn)折性案件。案例3：美國最高法院裁定同性婚姻合法同性戀在很多國家都是備受爭議的，這在最自由最平等的美國也不例外。2015年6月26日，美國最高法院在一項5∶4的歷史性判決中，將同性婚姻在全國范圍內(nèi)合法化的問題一錘定音。接著，美國總統(tǒng)奧巴馬談起這起最高法的判決，多次提到了“平等”“平等對待”等詞語，認為這是平等原則在同性婚姻判決中的體現(xiàn)：奧巴馬談最高法裁定同性婚姻合法：這是美國的勝利Ournationwasfoundedonabedrockprinciplethatweareallcreatedequal.Theprojectofeachgenerationistobridgethemeaningofthosefoundingwordswiththerealitiesofchangingtimes—anever-endingquesttoensurethosewordsringtrueforeverysingleAmerican.我們的國家是建立在一個基本原則上，那就是我們?nèi)可降?。我們每一代人的任務就是將那些開國口號的含義與時代變遷現(xiàn)實相結(jié)合——一個永無止境的追求，以確保這些口號在每個人身上成為現(xiàn)實。Thismorning，theSupremeCourtrecognizedthattheConstitutionguaranteesmarriageequality.Indoingso，they‘vereaffirmedthatallAmericansareentitledtotheequalprotectionofthelaw.Thatallpeopleshouldbetreatedequally，regardlessofwhotheyareorwhotheylove.今天上午，最高法院認為憲法保障婚姻平等。他們重申，所有的美國人都有權(quán)獲得平等的法律保護。所有人都應該被一視同仁地對待，無論他們是誰，或他們愛的人是誰。AndthisrulingisavictoryforAmerica.ThisdecisionaffirmswhatmillionsofAmericansalreadybelieveintheirhearts：WhenallAmericansaretreatedasequalweareallmorefree.這一裁決是美國的一個勝利。這個裁決肯定了根植在數(shù)以百萬計的美國人心中的信念。當所有美國人都被一視同仁對待時，我們都更加自由。Wearebigandvastanddiverse，anationofpeoplewithdifferentbackgroundsandbeliefs，differentexperiencesandstories，butboundbyoursharedidealthatnomatterwhoyouareorwhatyoulooklike，howyoustartedoff，orhowandwhoyoulove，Americaisaplacewhereyoucanwriteyourowndestiny.Weareapeoplewhobelievethateverysinglechildisentitledtolifeandlibertyandthepursuitofhappiness.我們?nèi)丝诒姸?，幅員遼闊，我們是一個擁有不同的背景和信仰，不同的經(jīng)歷和故事的民族，但都被共同的理念團結(jié)在一起。無論你是誰，無論你長什么樣，無論你的出身，或無論你如何去愛，愛著誰，在美國，你可以掌握自己的命運。我們?nèi)嗣裣嘈琶總€孩子都有生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。七法律效益：一個最新卻非不重要的法律價值目標（一）法律效益概念的提出及其界定效益，原本是一個經(jīng)濟學名詞，表達的是投入與產(chǎn)出、成本與收益的關(guān)系，是指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得最多的效果。法律價值一直和效益無緣，因為傳統(tǒng)法理學幾乎一直將正義（或公正）視為法律的唯一價值目標，正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，法一直被視為維護和促進正義的工具。因此，人們對法的研究無不圍繞正義而展開，同時人們對法的評判也以自己的正義觀念為依據(jù)。然而，隨著西方資本主義社會的高度發(fā)展，社會日益經(jīng)濟化的趨勢不斷加劇，法與經(jīng)濟的聯(lián)系越來越緊密。這時，法學家們開始注重一直被忽視了的法律的經(jīng)濟性進行分析。以波斯納等為代表的一些著名法學家開創(chuàng)了法律的經(jīng)濟分析這一當今法學最新流派的理論體系。波斯納指出，經(jīng)濟分析法學的首要特征就是善于運用經(jīng)濟學的原理和方法分析和評價法律制度及其功能，“法律的經(jīng)濟理論是關(guān)于現(xiàn)存法律的最有希望的實證理論”。經(jīng)濟學的一些研究方法和基本范疇從此開始移植到法學研究中，作為經(jīng)濟學最基本范疇的效益一詞也掛歸于法學的研究框架，人們開始對法的效益進行理性化分析。[14]作為法律價值的效益即法律效益，是指法律的制定、實施及運行是否以較小的法律資源成本耗費給社會帶來較多的收益。在市場化的經(jīng)濟運行模式下，現(xiàn)代政府需要承擔一定的經(jīng)濟功能，社會也需要追求法律的效益價值，對不符合效益原則的制度進行修改、補充或者重新設(shè)計和選擇合理的法律制度。而在這些追求法律效益的過程中總是與法律成本密切相關(guān)。法律在向社會提供“公正”“效益”“秩序”等公共產(chǎn)品的運作過程中，國家和社會主體因此而投入的各種費用的總稱，就是法律成本。法的效益主要是一種價值判斷問題，在社會或某一群體看來，被嚴格實施的（具有很高實效的）法律未必是有效益或很高的效益的。從法律效益的表現(xiàn)形態(tài)方面，可把法律效益分為社會效益與經(jīng)濟效益。法律效益須兼顧法的經(jīng)濟效益與社會效益。法的經(jīng)濟效益是指以盡量少的法律成本耗費取得盡量多的經(jīng)濟成果，或者以同等的法律成本耗費取得更多的經(jīng)濟成果。法的社會效益是指一定社會的法律制度在其建立、運行、完善的過程中對非物質(zhì)形態(tài)的東西如社會意識、古風習俗等的變革所取得的成果。（二）法的效益與相關(guān)概念的辨析關(guān)于法律效益，有幾個與之非常接近又非常容易混淆的概念，尤其是法律效率、法律效果。對于它們之間的關(guān)系，由于不同學者對它們各自的含義界定不同，導致對它們之間關(guān)系的理解也完全不同。為了準確地把握法律效益的內(nèi)涵，有必要對它們加以比較。關(guān)于法律效率，有人認為“法律效益是實行法律所產(chǎn)生的有益的社會效果同法律的全部社會效果之比，法律效率是指法律效益與法律成本之比。法律成本是指生產(chǎn)法律的社會效益所投入的各種法律資源的耗費”。[15]但另有學者郭宗杰認為，法律效率是法律的社會目標與法律作用的現(xiàn)實結(jié)果之間的比值。它表明的是一種主觀的期望（立法者制定該法并希望通過實施所需要達到的一定社會目標）和客觀效果（法律在現(xiàn)實中實際實施所達到的現(xiàn)實結(jié)果）之間的比值。也即法律的效率與其在現(xiàn)實中的實施在多大程度上達到了制定規(guī)范時所提出的目的有關(guān)。法律效率注重的是目的與結(jié)果之間的關(guān)系，而并不具體研究法的效益所涉及的成本或者說耗費等具體問題。[16]其實，學者郭宗杰對法律效率的界定，筆者認為其實是“法律效果”的含義。法律效果是指法律在實施過程中是否符合以及在多大程度上符合法律的預設(shè)要求、是否達到以及在多大程度上達到法律適用的應然效果的判斷結(jié)果。（三）當法律遇上經(jīng)濟學：效益與法律的辯證關(guān)系臺灣著名經(jīng)濟學家熊秉元在他的《正義的成本：當法律遇上經(jīng)濟學》一書中，闡釋了經(jīng)濟行為、成本、效率等概念，將一套嚴謹?shù)慕?jīng)濟分析架構(gòu)用于討論契約、正義等法律問題，顯示了經(jīng)濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關(guān)聯(lián)，以及互相啟發(fā)之處。那么，當效益遇上法律，它們之間究竟會有一個什么樣的關(guān)系呢？1.法律可以保證實現(xiàn)資源最大限度地優(yōu)化使用與配置一般人提到“效益”會想到“效率”，認為“效率”僅僅是生產(chǎn)效率，實際上從經(jīng)濟的角度、從經(jīng)濟理論的角度講，所謂效率不僅僅是指生產(chǎn)效率，更重要的是指社會的經(jīng)濟效率，核心是資源配置效率，而資源要達到有效配置必須有良好的制度和機制，也就是說有市場經(jīng)濟。這里所說的法的效益是指社會整體的福利，或者社會最大多數(shù)人的最大幸福。人們普遍認為，法律應當創(chuàng)造條件，通過合理的制度設(shè)計，促進社會的物質(zhì)財富和精神財富的總量的增長。效益也是法律的價值目標。法律與成本的故事一位校友在德國留學期間，在一家圖書館，錢包被扒手竊走，包里有20歐元。他不準備報警，可是圖書館的保安卻報了警，不到5分鐘，一位女警察趕到現(xiàn)場，問了情況，便請他做筆錄。女警察說：“圖書館的自動安全系統(tǒng)已經(jīng)錄下了小偷的容貌，警察局今天就可以將小偷的照片張貼到全區(qū)各個警察局。如果仍找不到小偷，我們會把錄像帶送電視臺反復播放，直到破案為止?！薄拔铱此懔?，只有20歐元，不必興師動眾。即使抓到了小偷，所花費的代價也太大了?！彼麑ε煺f?！安唬∥覀兪蔷?，不是商人，只有商人才講值不值，而法律的尊嚴不能用金錢衡量。小偷觸犯了法律，就必須受到法律的懲罰?！迸靽绤柕卣f。結(jié)果，當電視臺播出小偷偷錢錄像的第二天，小偷就落網(wǎng)了。短評：不計法律成本的國家和地區(qū)，付出的成本反而小，而報案難或不愿報案的國家或地區(qū)，往往要付出更大的代價。2.效益可以成為法的正義價值目標的補充法諺說，“遲到的正義非正義”，因此，效益也是法的正義價值目標的補充。如前所述，正義寓于“某種平等”之中，平等是正義的尺度。因此，公平（平等）與效益均是作為正義的重要評價尺度，而它們二者之間的關(guān)系，自1993年中央在確立社會主義市場經(jīng)濟體制的文件中提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的分配原則，到黨的十六屆五中全會強調(diào)“更加注重社會公平”，經(jīng)濟界、學界對效率與公平問題的討論再掀熱潮。而這場關(guān)于“效率與公平”的討論，實質(zhì)上是對正義的兩個標準——平等與效益——的價值沖突進行權(quán)衡與裁量。贊成“效率優(yōu)先，兼顧公平”的人認為它符合鄧小平所說的“發(fā)展是硬道理”的思想，現(xiàn)在我們要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，就是要改變低效率的增長方式，就是要堅持效率優(yōu)先。中國人民大學經(jīng)濟學院教授何偉認為，有人現(xiàn)在反對效率優(yōu)先，主要的問題是沒有把效率和經(jīng)濟增長區(qū)別開來，把經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟增長作為效率優(yōu)先來看待，因此認為現(xiàn)在只重經(jīng)濟增長不注重社會公平。事實上，我國現(xiàn)在是經(jīng)濟發(fā)展了，但是效率沒有優(yōu)先，各級政府只注重經(jīng)濟增長，而不注重效率優(yōu)先。公平指的是什么？是社會公平。社會公平比分配公平范圍廣得多，社會公平是指社會權(quán)利平等，不公平首先是指社會利用資源的機遇上不平等、不公平，由于政府的設(shè)計和政策的制定而造成社會成員在資源利用上不公平，結(jié)果造成收入差距擴大，最主要的是壟斷行業(yè)收入過高。所以要想解決分配不公不是廢除效率優(yōu)先，而是應當對政府進行改革，深化政府改革，轉(zhuǎn)變政府職能，壟斷行業(yè)市場化，輿論監(jiān)督社會化，這才是解決當前分配不公的最根本的辦法。反對“效率優(yōu)先，兼顧公平”的人認為目前我國的貧富差距過大，原因是講效率多了而不重視公平，這與我國的基本制度安排以及以人為本的基本理念相抵觸，妨礙和諧社會的建設(shè)。中央黨校社會學教研室教授吳忠民就認為，“效率優(yōu)先，兼顧公平”，這個提法在改革開放初期具有重要價值。但如今的中國改革已經(jīng)結(jié)束了初期的啟動階段，而進入現(xiàn)代制度建設(shè)時期，在這樣的時期這個提法就逐漸顯示出局限性。第一，這一提法沒有區(qū)分價值觀和具體政策這樣兩個層面上的公正。第二，“效率優(yōu)先，兼顧公平”對初次分配重效率、再次分配重公平這樣的定位是不全面的。第三，“效率優(yōu)先，兼顧公平”意味著政府主要職能的錯位?！靶蕛?yōu)先，兼顧公平”就是一個經(jīng)濟型政府職能定位的明確表述，這是它的局限。正是由于“效率優(yōu)先，兼顧公平”的說法存在上述的缺陷，所以這一提法對中國經(jīng)濟發(fā)展、對于現(xiàn)代社會的制度建設(shè)必定產(chǎn)生不利的影響。現(xiàn)在的制度建設(shè)必須以現(xiàn)代的價值觀包括現(xiàn)代的社會公正觀來進行，而“效率優(yōu)先，兼顧公平”這樣的提法輕視了現(xiàn)代的基本價值觀，尤其輕視了社會公正觀，從而會延誤中國社會的建設(shè)發(fā)展。也有人提出效率和公平同等重要，兩者并非此消彼長的關(guān)系。中國社會科學院研究員趙人偉認為，效率和公平兼顧是一個一般規(guī)律，但是在發(fā)展基本階段特別是初期階段要強調(diào)效率優(yōu)先兼顧公平。現(xiàn)在的問題是，目前在中國效率和公平雙缺失，很難說哪個優(yōu)先哪個兼顧。效率與公平的關(guān)系并不是此消彼長的關(guān)系，但這種思維方式我們已經(jīng)沿用了50年，是不是可以從這種思維方式里擺脫出來了？對效率和公平要重視機理分析，效率和公平關(guān)系實際上是互補的，對效率和公平的關(guān)系，要放在具體條件下分析，不好籠統(tǒng)地講誰先誰后。[17]第三節(jié)法的價值沖突及其解決原則一為什么法的價值之間存在沖突法的價值是一個存在內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機網(wǎng)絡體系。在這個網(wǎng)絡體系中，秩序、正義等價值都是法的價值中基本的、主要的價值。它們能否在整體上獲得大體平衡，關(guān)乎法和法治的整體價值能在多大程度上給國家生活和社會生活帶來它們所應帶來的實效。但是，由于社會生活的多重性和變化性，社會需要的多樣性和復雜性，社會主體自身需要的不平衡性等各種原因，在各種法的價值名目之間呈現(xiàn)相互對抗、相互排斥和相互抑制的狀態(tài)，這就是法的價值沖突。法的價值沖突主要表現(xiàn)在立法與執(zhí)法（廣義）過程中。（一）立法者的價值選擇決定了法律本身的價值主張（普遍正義）在立法方面，立法者在各種價值名目之間做出何種選擇，決定了法律所要宣示的價值主張。比如，我國刑事庭審制度的改革，就體現(xiàn)了在立法時對效率與公平之間的沖突如何做出選擇的。1979年確立的庭審制度是一種究問色彩較強的混合式庭審制度，在價值取向上基本是“效率優(yōu)先，兼顧公平”。為了減少這種庭審制度的弊端，我國進行了庭審制度的改革，引入“控辯式”庭審制度?！翱剞q式”庭審制度強調(diào)的是保障訴訟參與人的權(quán)利和懲罰犯罪的準確性，因而在價值取向上基本是“公平優(yōu)先，兼顧效率”。又比如，我國國務院在制定《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》時，面對秩序與自由的沖突時選擇了秩序的維護和強化。2003年孫志剛事件發(fā)生后，國務院選擇廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》而制定《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的時候，則更好地張揚和拓展了自由。（二）執(zhí)法者的價值選擇可以平衡個案的價值沖突（個案正義）立法者是要強化秩序還是張揚自由，是要維護公平還是提高效率，是要保護生命還是尊重隱私，這些價值選擇作為一種普遍的正義在法律制定出來之后便已經(jīng)得以確定。但是，已經(jīng)制定的法律的價值主張會在法律的具體實施過程中受到豐富多樣的社會生活以及社會法律主體需求的挑戰(zhàn)。比如，《道路交通安全法》為保障人們出行安全而選擇了強化交通秩序。但是，在面對具體個案的時候，交警執(zhí)法時的選擇卻能保證某些個案正義得以實現(xiàn)。出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭取時間，甲將車開至非機動車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋，交警對甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及時送至醫(yī)院。在此事件的認定中，交警在交通秩序與生命自由之間進行了法的價值判斷和選擇。當然，執(zhí)法者在做出價值選擇的時候很容易受個人偏好所左右，這也是相當危險的。2006年11月25日，23歲的肖恩·貝爾在紐約一家夜總會附近被警察無端射殺。紐約警方說貝爾的車撞到一名當時正在夜總會執(zhí)行任務的便衣警察，然后又與附近一輛沒有標志的警車兩次相撞，隨后警察向貝爾的車開槍射擊。除了貝爾被打死外，他的兩個朋友也被警察擊傷，這3人當時均沒有攜帶武器，警察卻向他們開了50槍。美國過去曾發(fā)生多起類似事件。1999年，22歲的西非移民阿馬杜·迪亞洛在公寓門廊里掏錢包，卻被警察誤認為在掏槍。4名警察向他連開了19槍，迪亞洛當場斃命，而開槍的警察后來被宣判無罪。2001年4月，辛辛那提一名白人警官在追捕年僅19歲的黑人青年蒂莫西·托馬斯時，開槍將手無寸鐵的托馬斯打死，這起悲劇引發(fā)了當?shù)刈择R丁·路德·金被暗殺以來美國歷史上最大規(guī)模的騷亂。更離譜的是在2007年11月12日，18歲的美國青年契爾·科賓手持一把黑色梳子卻被紐約警察誤認為拿著一把槍，5名警察對他連開了20槍。黑人青年無辜命喪槍口的消息引發(fā)了美國國內(nèi)民眾對警方濫用職權(quán)的廣泛質(zhì)疑。警察濫施暴力，是為了維持整個社會的秩序還是侵犯了公民的自由？在英國的麥克勞夫林訴奧布萊茵案中，法院的判決就是在效率與公平之間發(fā)生沖突的時候的選擇。某婦女A在一天下午六點鐘從鄰居那里得知其丈夫B及四個孩子在下午四點鐘發(fā)生車禍，知道消息后，A立即趕往醫(yī)院，在醫(yī)院里，A得知其女兒已死亡，并目睹了B和其他三個孩子血肉模糊的慘狀，由此精神大受刺激，隨后A起訴肇事司機C，要求C賠償精神損失。此案最終判決C不承擔精神損害賠償責任，同意此判決結(jié)果的法官提出以下理由。初審法官認為，在此案中必須考慮普通法的一個重要原則：疏忽行為者僅對自己可合理預見的傷害負責（公平的考慮）。據(jù)此駁回A的訴訟請求。上訴法院判決維持原判，理由是若判決C賠償將訟滿為患，鼓勵人們作偽證要求C賠償精神損失；請求數(shù)量的增加會使取證困難，損害真正受害人的利益；導致駕駛成本增加，最終損害消費者的利益，這樣，整個社會利益都受到損害，所以判決C不賠償（效率的考慮）。終審中，有公平的考慮，也有效率的考慮。二解決價值沖突的基本原則為了解決法律的價值沖突，有的法學家孜孜不倦地給法律價值排序，希望借此徹底解決價值沖突。法律價值之間確實存在位階，但法律價值的位階又是相對的、可變的，隨著案情的變化，適用法律的不同，法律價值的位階處在不斷調(diào)整之中。盡管如此，我們依然可以提出一些解決價值沖突的基本原則。（一）價值位階原則價值位階原則是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值，即各種不同價值之間存在主次關(guān)系。正如拉倫茲所言：在利益衡量中，首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性”。不同的價值之間在法的價值體系中有不同的地位。就法的基本價值而言，主要是以上所言的自由、秩序與正義，其他則屬于基本價值以外的一般價值（如效率、利益等）。即使是基本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，“正如秩序的存在是一切社會活動必要的前提一樣，法律秩序價值也是法的利益價值、正義價值以及其他價值的前提性價值。法律秩序價值是法的其他價值的基礎(chǔ)或初級階段，法的其他價值是法律秩序價值所要追求的目標或高級階段”。[18]自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標準的約束。因而，在以上價值之間發(fā)生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應優(yōu)先適用。圖3-5法的價值位階同一位階的價值之間也會發(fā)生沖突。一般而言，生命權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)，大利益優(yōu)先于小利益。下面這個案例則是自由（中藥處方的知識產(chǎn)權(quán)）與自由（患者的知情權(quán)）之間的沖突在現(xiàn)實中的表現(xiàn)，但是究竟誰的利益更大，卻不易分出伯仲。患者張先生在某醫(yī)院特診專家處看病，發(fā)現(xiàn)該專家所開處方的多味中草藥名稱出現(xiàn)了奇怪的代號，患者取藥的地點也不在專家所在的醫(yī)院。張先生由此質(zhì)疑：我到底吃的什么藥？而該專家認為：如果患者由于吃錯了藥，病情加重，可以起訴。但他的行為并不存在侵權(quán)，因為該處方是他多年的心血，之所以在關(guān)鍵的幾味藥上“加密”，是怕看出門道的同行剽竊，知識產(chǎn)權(quán)得不到保護。雖然價值之間有高低位階的不同，在具體案件中，我們最終能夠確認某種法律價值高于或低于其他價值，但在整個法律體系中，絕不可能存在一張類似元素周期表一樣的確定不變的法律價值表。比如，雖然一般情況下，正義價值是高于秩序價值的，但是選擇秩序還是正義，這依然是一個古老的法治難題：在法律權(quán)威下形成的法律秩序與社會正義發(fā)生沖突時，人們應當如何選擇？人類制定法律的目的，就是為了實現(xiàn)社會正義。然而，事物并不總是遂人所愿地發(fā)展，有時候嚴格實施法律，卻收獲的是非正義的惡果。因此，當信守法律會造成不正義的惡果時，是忍受這種不正義的惡果而維護法律的尊嚴，還是以犧牲法律尊嚴為代價而實現(xiàn)社會正義呢？這也涉及另外一個問題，那就是法律本身是良法還是惡法？“惡法非法”是判斷者站在“人”的立場上以道德為標準對“法”進行的主觀價值判斷，突出的是正義價值，認為法律就應當符合人們心中的道德標準，應當完美無缺?！皭悍ㄒ喾ā笔桥袛嗾哒驹凇胺ā钡牧錾弦苑ǖ耐庠谔卣鳛闃藴蕦Α胺ā边M行的事實判斷，強調(diào)的是秩序價值，表達的是對法律的尊重、信仰和敬畏。有人提出，以法是否體現(xiàn)了多數(shù)人的意志，是否符合多數(shù)人的利益，是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，來判斷是否為“惡法”。這個標準是否可行？通過同學們的熱烈討論以及具體個案的分析，大家認為這個判斷標準實在是過于機械和僵硬。比如根據(jù)我國《野生動物保護法》第十六條規(guī)定，禁止獵捕殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、馴養(yǎng)、繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須由國務院野生動物行政主管部門批準。這主要是出于保護國家重點保護野生動物的目的，保護野生動物可以說是保護生態(tài)環(huán)境和生態(tài)平衡的重要方式之一，保護生態(tài)環(huán)境和維護生態(tài)平衡也是符合全人類的意志和共同的生存環(huán)境利益的。可是，在野生羚牛傷人事件中，卻發(fā)現(xiàn)這樣的法律規(guī)定也會導致惡的結(jié)果。2000年5月20日早上8時30分左右，一頭野生羚牛闖入陜西省洋縣四郎鄉(xiāng)田嶺村村民劉永昌家，將劉頂?shù)乖诘兀淦拗艽骧P亦被困屋中，當?shù)赜嘘P(guān)部門聞訊展開營救。野生羚牛是國家一級保護動物，當?shù)赜嘘P(guān)部門不敢擅自捕殺，只能逐級請示；下午1時20分，從陜西省林業(yè)廳傳來指示，可以擊斃羚牛；下午4時20分，羚牛被擊斃。此時，劉永昌已經(jīng)死亡，其妻亦因傷勢過重搶救無效死亡?？梢娺@個判斷標準過于機械和僵硬，是不完美的。另有人提出以法是否符合當?shù)氐囊话愕赖掠^念，來判斷該法是否為“惡法”。但是，這個標準只考慮到了道德觀念核心理念的正義性價值，卻忽略了道德觀念本身有時間、地域等限制性因素。而這些限制性因素的存在，會導致法律的不穩(wěn)定性，進而會帶來秩序混亂等消極影響。比如發(fā)生在印度的“矯正強奸”事件就說明了一般道德觀念有時候是多么不靠譜。在印度同性戀是