交易成本理論與合同法的經(jīng)濟(jì)分析

古往今來，有關(guān)法律的本質(zhì)問題總是聚訟紛紛，法學(xué)家們從上帝意志、人類理性、肯定精神、民族傳統(tǒng)中找尋法律的源頭，也提出了很多學(xué)說觀點，比擬重要的如規(guī)章說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說等。然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個局部或某一個側(cè)面動身得出結(jié)論，不能整體把握人類社會的根本沖突和根本打算力氣，因此不僅沒有做出科學(xué)的答復(fù)，而且往往將問題弄得混亂不堪。

歷史上，第一次對法律本質(zhì)正本清源，做出科學(xué)的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史學(xué)問的人才不知道，君主們在任何時候都不得不聽從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是說明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！盵1]正由于馬克思正確地熟悉到了法律上層建筑的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)，即每一個時代的法律制度“應(yīng)當(dāng)是社會共同的，由肯定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，[2]開拓了對法律進(jìn)展經(jīng)濟(jì)分析的先河，所以經(jīng)常被后代學(xué)者視為對社會歷史和制度討論的“一個根本的奉獻(xiàn)”[3]

20世紀(jì)60年月興起的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)及其在法學(xué)領(lǐng)域的分支——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（或稱經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)）繼承了馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)生活打算法律制度的觀點，[4]將法律視為社會資源配置的秩序機(jī)制，它打算于社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)展的客觀要求并直接影響著經(jīng)濟(jì)運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質(zhì)及其價值追求，傳統(tǒng)自然主義法學(xué)那種認(rèn)為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越于人類現(xiàn)實社會經(jīng)濟(jì)生活之上，有著一整套獨特的概念和規(guī)律體系，可以自主圓滿、絕無消耗地解決一切社會沖突沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。

在有用的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)那里，交易本錢被看成解釋法律制度的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)及其演化過程的重要范疇。所謂交易本錢（TransactionCosts），就是在肯定的社會關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達(dá)成交易所支付的本錢，也即人—人關(guān)系本錢。它與一般的生產(chǎn)本錢（人—自然界關(guān)系本錢）是對應(yīng)概念。從本質(zhì)上說，有人類交往互換活動，就會有交易本錢，它是人類社會生活中一個不行分割的組成局部。盡管通過理論模擬，我們可以發(fā)覺：“在零交易本錢的條件下，法律規(guī)定無關(guān)緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易本錢的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關(guān)系行為都必定要花費代價。那種遠(yuǎn)離社會實踐的先驗式法律思想無法閱歷地說明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創(chuàng)新問題，無法解決真實存在的交易本錢問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運行中的法律”（即從交易本錢為零的世界轉(zhuǎn)向交易本錢大于零的世界），考察現(xiàn)實中的法律對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)展整合與配置的功能，“那么立即變得清晰的是，在這個新天地里，法律制度至關(guān)重要?！盵6]

在某種意義上，交易本錢和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似本錢的存在及其節(jié)省是法律的真正起源和經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。法律制度的消失就是伴隨著早期人類社會生產(chǎn)力的不斷進(jìn)步，社會分工構(gòu)造與活動范圍的日益擴(kuò)展，在超越地域阻隔和氏族部落間語言、習(xí)慣差異的根底上，在國家制度的框架下加以確認(rèn)的一套能夠簡化經(jīng)濟(jì)關(guān)系的簡單性，節(jié)省交易本錢，幫忙社會成員安全、快捷、有序地進(jìn)展交往的“標(biāo)準(zhǔn)化的”和格式化的規(guī)章體系。美國聞名法學(xué)家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于治理（統(tǒng)治），它是一種促進(jìn)自愿協(xié)議的事業(yè)──通過交易談判、發(fā)放有效證件（例如信用證或產(chǎn)權(quán)憑據(jù)）和履行其他性質(zhì)的法律行為”[7]。

在人類社會的早期進(jìn)展中，奴隸制國家的消失，原始習(xí)慣的法律化及其后的法律專業(yè)化，都是打破地域和文化界限，削減交易不確定性，降低交易本錢的必定結(jié)果。從法律與經(jīng)濟(jì)互動進(jìn)展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產(chǎn)力的進(jìn)展，促進(jìn)了社會分工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場；哪里有市場，哪里就有競爭；哪里有這些條件，哪里就有商業(yè)，哪里有商業(yè)，哪里就有法律?；趪业慕y(tǒng)一性和法律的普遍適用性，為社會各階級和每個社會成員供應(yīng)一種相對的和平、安全、秩序的狀態(tài)，而全部社會成員作為法律公共品的消費者，也都會從中受益。節(jié)約了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經(jīng)營、產(chǎn)權(quán)界定、制度改革、鼓勵勞動、討論決策、維護(hù)治安、訴訟糾紛等的交易本錢。

按交易本錢理論來分析人類社會進(jìn)展，不僅法律必定能代替習(xí)慣，實際上，人類歷史上的一些重要制度創(chuàng)新（如國家制度、政黨制度、行會制度、公司制度等）都蘊含著交易本錢的原理。有鑒于交易本錢在法律制度安排、解紛程序和人們的實際法律行為中所起的重要作用，使得我們對法律，特殊是對部門法的討論開出一條交易本錢分析的進(jìn)路顯得尤為迫切。

二、合同交易本錢概說

合同是市場主體自由談判，以促進(jìn)資源向更高價值使用轉(zhuǎn)移的最主要交易形式，是當(dāng)事人雙方為確認(rèn)某種事實而達(dá)成的具有權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。由于一項合同成立的全過程可以細(xì)分為“預(yù)備－談判－簽約－執(zhí)行－監(jiān)視－救濟(jì)”等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)又都分別產(chǎn)生交易本錢。因此，對合同以及合同法中的交易本錢節(jié)省機(jī)制的討論，將有助于我們進(jìn)一步深化對法律本錢規(guī)律的熟悉。依據(jù)一個權(quán)威的定義，一般合同的交易本錢包括“事前發(fā)生的為達(dá)成(arranging)一項合同而發(fā)生的本錢和事后發(fā)生的監(jiān)視(monitoring)、貫徹(enforcing)該項合同而發(fā)生的本錢；它們區(qū)分于生產(chǎn)本錢，即為執(zhí)行(executing)合同本身而發(fā)生的本錢?！盵8]我們將合同交易本錢分成以下三個方面進(jìn)展闡述：

（一）締約本錢

締約本錢是指在缺乏必要的法律規(guī)章和程序指引的狀況下，當(dāng)事人之間進(jìn)展談判并達(dá)成合意所支出的費用。也即交易雙方在獲得有關(guān)市場信息后，基于對經(jīng)濟(jì)資源的不同熟悉而討價還價，實現(xiàn)權(quán)利交換支付的本錢。當(dāng)合同關(guān)系當(dāng)事人獲得了有關(guān)交易信息，并與交易對方經(jīng)過討價還價，就合同之主要條款達(dá)成“合意”之后，便意味著契約此時已成為“依法必需履行的一種許諾”，即已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了肯定的法律拘束力（合同生效）。雖然合同本身并不是法律，而只是當(dāng)事人之間的合意，但是“合同法給予單個公民訂立合同的權(quán)利，并規(guī)定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標(biāo)生效。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，合同法就像一部憲法，而詳細(xì)的合同則像憲法下新公布的法律?！盵9]

通常，理性的合同當(dāng)事人往往盼望通過最小的合同訂立本錢一一盡可能明確和完備的合同條款，特殊是詳盡的違約責(zé)任條款一一把合同對方將來從事時機(jī)主義行為的可能性降到最低程度，并依據(jù)對方當(dāng)事人的交易信譽和對合同將來結(jié)果的預(yù)期，來設(shè)計對自己有利但又能為對方所承受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”。合同的成立意味著各方當(dāng)事人的意思表示全都。假如法律對合同應(yīng)具備的主要條款的規(guī)定過于嚴(yán)苛，且認(rèn)為合同如不具備這些條款即不能成立，那么當(dāng)事人必需被迫就合同的各項條款達(dá)成全都意見，無形中就會增大締約本錢。相反，假如法律規(guī)定僅具備幾項主要條款即可成立合同，或者規(guī)定合同不具備某一條款時可以通過一些附隨性條款來彌補其缺乏(如在缺乏履行期限的狀況下允許當(dāng)事人隨時提出履行)，從而放寬對合同成立的限制，就會促使當(dāng)事人達(dá)成更多的交易，并極大地削減合同履行以后又因被宣告不成立而產(chǎn)生的財產(chǎn)的損失和鋪張。[10]

（二）履約本錢

履約本錢，是指合同在實施中當(dāng)事人彼此實現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)所支付的費用和擔(dān)負(fù)的風(fēng)險。合同履約本錢與合同過程中的風(fēng)險擔(dān)當(dāng)親密相關(guān)。在合同履行過程中，一方實施欺詐、脅迫、乘人之危等時機(jī)主義行為的可能性越大，另一方擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險就越大；合同履行期越長，風(fēng)險系數(shù)也越大；合同主體的數(shù)量多少、合同價金數(shù)額凹凸等都對合同履行的風(fēng)險系數(shù)產(chǎn)生作用。

英國契約法理論之所以認(rèn)為合同生效的“對價”不行或缺，其要旨在于重視交易的可實行性而不是諾言的可實行性。我國1985年《經(jīng)濟(jì)合同法》卻注意合同生效形式要件的規(guī)定，對生效的實質(zhì)要件規(guī)定較為廣泛，致使我國的經(jīng)濟(jì)生活中合同得不到履行和認(rèn)定合同無效的現(xiàn)象較為突出。據(jù)1993年6月28日《法制日報》報導(dǎo)，我國企業(yè)間簽訂的合同有50％不標(biāo)準(zhǔn)，全國一年有500億元金額的合同違法；全國每年約有3000～4000億元的合同金額得不到履行，無效經(jīng)濟(jì)合同約占全部經(jīng)濟(jì)合同總量的10％～15％。

對此，一種實證的討論結(jié)論認(rèn)為，違約率（合同糾紛數(shù)和合同總份數(shù)之間的比例）與履行率是對應(yīng)概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場發(fā)育成反比。在初期市場的狀況下，由于市場風(fēng)險的作用暴利時機(jī)的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現(xiàn)出高違約率和高履約本錢的局面。這也就是當(dāng)前中國社會的狀況。而隨著初級市場向現(xiàn)代市場轉(zhuǎn)變的完成，市場相對穩(wěn)定，暴利時機(jī)相應(yīng)削減，可預(yù)期交易得到進(jìn)展，將呈現(xiàn)低違約率和低履約本錢的契約良性運行的局面。[11]

在看到這種趨勢的同時，我們還應(yīng)當(dāng)實行積極措施合理消解合同過程中的風(fēng)險：一方面可以通過合同法規(guī)定的對當(dāng)事人損失進(jìn)展補救的措施，如恢復(fù)原狀、返復(fù)原物，損害賠償?shù)冗M(jìn)展處理。另一方面，則要加強(qiáng)合同法監(jiān)視機(jī)制（如合同公證、鑒證及合同擔(dān)保等制度），通過制裁時機(jī)主義行為，將肯定的風(fēng)險（違約的經(jīng)濟(jì)損害）擔(dān)當(dāng)轉(zhuǎn)移到違約者。閱歷證明，合同監(jiān)視越健全，違約率相應(yīng)會下降。但是，并非全部的違約行為都會因加強(qiáng)合同監(jiān)視而銷聲匿跡。無論契約法規(guī)有怎樣的救濟(jì)機(jī)制，它究竟只等同于市場價格機(jī)制，并在本質(zhì)上是以個人利益的實現(xiàn)為存在根底的。這種個人利益，不行避開地會對經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生某種破壞作用。例如有些個人和企業(yè)為實現(xiàn)其私利最大化，會實行拖賴合同義務(wù)后短期行為的手法，從而使合同法律制裁難以被執(zhí)行。另外，在合同監(jiān)視部門存在內(nèi)部動力障礙和信息障礙時，會很難進(jìn)展有效監(jiān)視，監(jiān)視本錢比違約本錢更高，造成經(jīng)濟(jì)資源的雙重?fù)p失。

（三）救濟(jì)本錢

所謂救濟(jì)本錢，即人們依法懇求恢復(fù)自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時間、精力和精神負(fù)擔(dān)。廣義上的救濟(jì)本錢詳細(xì)包括各種方式的合同解紛本錢，如當(dāng)事人協(xié)商本錢、調(diào)解本錢、公證本錢、仲裁本錢和訴訟本錢等。這些解紛方式并不是完全排斥和相互對立的，實踐中，當(dāng)事人可以選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟之任一種救濟(jì)方式。這就意味著救濟(jì)本錢具有復(fù)合性和不確定性的特點。

合同當(dāng)事人的權(quán)益受損總要尋求救濟(jì)。但救濟(jì)本錢的支出是有前提的，即必需盡快恢復(fù)合同雙方當(dāng)事人的利益平衡，盡早完畢資源被凍結(jié)、難以發(fā)揮效用的狀態(tài)。以我國的合同糾紛的審判實踐為例：（1）缺乏敏捷、簡便、能夠適應(yīng)各種經(jīng)濟(jì)沖突解決的程序手段，程序措施不夠經(jīng)濟(jì)，訴訟中的人力、財力的消耗始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當(dāng)，如前所述，合同法本應(yīng)以鼓舞交易為其主要目標(biāo)。然而，1985年《經(jīng)濟(jì)合同法》對無效合同的標(biāo)準(zhǔn)卻過于廣泛，法官常常宣告一些本應(yīng)有效的`合同為無效，毀滅了很多原來不應(yīng)被毀滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會財寶的鋪張，而且也不符合當(dāng)事人訂約的目的。（3）合同裁決的執(zhí)行率低，相當(dāng)多的裁決不能執(zhí)行或不能完全執(zhí)行，從而造成當(dāng)事人無謂的訴訟本錢支出。我國目前每年有效合同約20億份，假如違約率為10％，則違約合同數(shù)應(yīng)到達(dá)2億份之多，但表現(xiàn)為合同糾紛起訴到人民法院或向仲裁機(jī)構(gòu)申請解紛的申請解份的合同糾紛只有100萬份，只占違約合同總數(shù)的5％。究其緣由，與合同裁決的執(zhí)行率低不無關(guān)系。

對于降低救濟(jì)本錢，我們有如下忠告：（1）給合同當(dāng)事人供應(yīng)多種合法解紛方法，允許其選擇救濟(jì)，而不是只準(zhǔn)走行政干預(yù)和司法解紛一途；（2）鼓舞合同當(dāng)事人充分協(xié)商，盡可能將違約本錢“內(nèi)部化”，即損失由雙方分?jǐn)?，但雙方交易地位顯著不公平者不適用協(xié)商方法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優(yōu)于“公斷”，合同當(dāng)事人彼此之間的談判優(yōu)于司法審判。

三、合同形式的寬松化設(shè)計與不完全合同

合同法的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)是供應(yīng)各種交易標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，以便當(dāng)事人在合同過程中有法可依，從而削減他們?yōu)檫_(dá)成交易標(biāo)準(zhǔn)和反復(fù)推敲合同條款需的本錢，降低在市場變化條件下的交易風(fēng)險。前述對合同交易本錢的分析，對優(yōu)化合同法原則和諸條款有很重要的啟發(fā)。限于篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點分析。

（一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇

從合同形式進(jìn)展演化的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上實行肯定的“要式原則”（principleofformality），即合同要根據(jù)法律規(guī)定的形式（如書面形式）和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強(qiáng)制執(zhí)行。近代合同法則在肯定程度上成認(rèn)和主見“不要式原則”（principleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當(dāng)事人的意思達(dá)成全都，合同便具有法律效力。實踐中，我們還可以依據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達(dá)目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當(dāng)事人的行為推定運輸合同的成立。[12]在當(dāng)今社會，隨著商品生產(chǎn)的進(jìn)展，人們已由關(guān)注商品交易的安全轉(zhuǎn)為注意商品交易的迅捷，因此，現(xiàn)代各國合同法對合同的形式也由以要式原則為主轉(zhuǎn)為以不要式為主的原則。很多國家從便利經(jīng)濟(jì)交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟(jì)效

益的角度動身，在合同形式上實行更為寬松的態(tài)度，根本上采納不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采納書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對合同形式以不要式為原則，以要式為補充。[13]

《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以實行書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規(guī)定用特定格式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。當(dāng)事人商定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。”由此看出，我國合同法對合同形式實行開放性立場，明確對現(xiàn)實的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數(shù)國家認(rèn)可的各種合同形式加以確認(rèn)，強(qiáng)調(diào)不違反法律，敬重當(dāng)事人意思自治，有限制，更有敏捷，順應(yīng)合同形式朝著更敏捷、更簡便的方向進(jìn)展的世界潮流。

（二）合同擴(kuò)張解釋與不完全合同

為適應(yīng)鼓舞交易、增進(jìn)社會財寶的需要，現(xiàn)代各國合同法紛紛變革，大都削減了在合同成立方面的不必要的限制，并廣泛運用合同擴(kuò)張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現(xiàn)在：一方面，允許法官依據(jù)肯定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認(rèn)為成立也能認(rèn)為成立的狀況下，努力解釋合同已經(jīng)成立，即對合約的詞語須根據(jù)合約有效而不是合約無效的方式來理解。[14]

合同條款設(shè)計之不完全或具有擴(kuò)張解釋可能的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋是：現(xiàn)實世界的大局部合同并不配置與全部將來自然狀態(tài)相聯(lián)系的風(fēng)險。對大局部合同關(guān)系而言，發(fā)生合同變更大事的可能性特別大。發(fā)覺全部這些在將來可能發(fā)生的偶然大事，以及找出交易各方對全部這些假象狀態(tài)的最優(yōu)反響，所需的資源本錢很高。因此，從效率角度看，交易者為了避開事后不行確知的本錢付出，就應(yīng)當(dāng)把大量時間和金錢資源用于最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態(tài)中，有很多實際上是極不行能發(fā)生的，它在經(jīng)濟(jì)上也不重要。退一步說，即使一個引起合同變更的“不行能發(fā)生”的大事的確發(fā)生了，當(dāng)事人各方也可以準(zhǔn)時地補充協(xié)議或者修改合同條款，而這是很簡單做到的?！逗贤ā返诹粭l規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者酬勞、履行地點等內(nèi)容沒有商定或者商定不明確的，可以補充協(xié)議；不能達(dá)成補充協(xié)議的，根據(jù)合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?/p>

因此在合同訂立之初，當(dāng)事人各方?jīng)]有必要事無巨細(xì)，把合同訂立的非常瑣細(xì)，而往往只在合同最終附注一句“合同未盡事宜及情勢變更由當(dāng)事人協(xié)商解決”即可保存極大的合同彈性空間。當(dāng)用上述方法仍缺乏以補充欠缺的條款時，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規(guī)定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規(guī)定對合同漏洞加以填補，由當(dāng)事人選擇。所以說，有些合同之所以被“有意”設(shè)計為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的本錢最小化的目的使然。

然而，應(yīng)當(dāng)看到，這種合同的不完全是有前提的：

第一，合同不完全，并不意味著雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可以是不平衡的和意思表示不真實、不全都的。法律依舊制止合同一方當(dāng)事人被對方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依舊否認(rèn)在重大誤會、顯失公正的情勢下簽訂的合同自然有效（而是可申請變更和撤銷）。對于合同根本條款，如數(shù)量、質(zhì)量及價金的條款中未明確規(guī)定的局部，也不能做出任意的擴(kuò)張解釋，而只能嚴(yán)格根據(jù)文義去理解和執(zhí)行。假如發(fā)生合同一方鉆合同的“空子”，把交易伙伴釘死在合同條款的文字內(nèi)容上，意欲享有某種非法利益時，法院可以主動對合同進(jìn)展解釋，依照有利于交易