淺析締約過失責(zé)任論文淺析締約過失責(zé)任【摘要】

締約過失責(zé)任是起源于羅馬法的一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，它是在訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人因違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。作為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充，締約過失責(zé)任的承擔(dān)以違反先合同義務(wù)為前提，其賠償范圍以受害方信賴?yán)娴膿p失為限，以賠償損失為主要責(zé)任形式。法律設(shè)定締約過失責(zé)任，旨在以法定責(zé)任形式彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實(shí)信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序。【關(guān)鍵字】締約過失起源于發(fā)展內(nèi)涵構(gòu)成要件締約過失行為類型在市場經(jīng)濟(jì)條件下，無數(shù)的交易構(gòu)成了完整的市場。交易是提高效率，增進(jìn)社會財(cái)富積累的手段。通過交易，不同個人滿足了對不同使用價值的追求，也實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置以及最有效的利用。交易是一個動態(tài)的過程，首先是交易雙方開始接觸，接下來才相互洽商，如果交易雙方洽商妥當(dāng)，交易才得以成交。交易成交后，可以通過違約責(zé)任制度來保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。但在交易雙方開始接觸相互洽商時，由于交易雙方之間不合法的締約行為，如假借訂立合同之名，實(shí)則盜聽商業(yè)秘密，導(dǎo)致交易一方的合法權(quán)益受到損害，此時如何救濟(jì)受害人呢？交易一方不合法的締約行為導(dǎo)致交易另一方合法權(quán)益受損害，法律規(guī)定了締約過失責(zé)任制度對受害人予以法律救濟(jì)。一、締約過失責(zé)任的起源于發(fā)展締約過失其實(shí)最早出現(xiàn)于羅馬時期,但那個時候只是對締約過失行為做出一些零星的規(guī)定，并沒有形成締約過失的概念。直到1861年德國法學(xué)家耶林在其所主編的<耶林法學(xué)年報>第4卷發(fā)表了<締約上過失,契約無效與不成立時之損害賠償>一文,自此社會各界開始對此項(xiàng)問題進(jìn)行系統(tǒng)分析及深入探討。我國關(guān)于締約過失責(zé)任的立法起步較晚,而立法上對此又沒有明確規(guī)定,在實(shí)踐中適用締約過失責(zé)任的法律依據(jù)不足,較少有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可總結(jié)，因此,對締約過失責(zé)任的探討多是理論上的。新合同法的頒布,標(biāo)志著我國締約過失責(zé)任制度的確立。二、締約過失責(zé)任的內(nèi)涵 所謂締約過失責(zé)任,是指在合同訂立過程中,一方當(dāng)事人因違背其應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù),而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失,應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。通俗地說,締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中,因過錯違反依誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù),導(dǎo)致合同不成立,或者合同雖然成立,但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷,給對方造成損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。所謂先合同義務(wù),又稱先契約義務(wù)或締約過程中的附隨義務(wù),是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商,至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則負(fù)有協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實(shí)等義務(wù)。我國《合同法》第四十二條規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同過程中具有下列三種情形，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：即（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。其中，關(guān)于第三種情形有“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”,我國合同法解釋（二）第八條作出了進(jìn)一步的解釋即:依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的"其他違背誠實(shí)信用原則的行為"，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。可見締約過失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是誠實(shí)信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。三、締約過失的構(gòu)成要件 在合同訂立過程中,并非所有的違約行為都屬于締約過失行為,由于締約過失責(zé)任采取的是過錯責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個方面要構(gòu)成締約過失?？偟膩碚f，其構(gòu)成要件必須同時具備以下內(nèi)容，缺一不可：（一）締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)過程中這也是締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的第一個不同之處，違約責(zé)任發(fā)生在合同成立以后，而締約過失責(zé)任則發(fā)生在合同締結(jié)過程中。只有在合同因一方當(dāng)事人在締約時的過失而致合同不成立，或雖已成立但因不符合合同生效要件而被宣告無效或撤消時，締約人才承擔(dān)締約過失責(zé)任，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，判斷合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)有：1、承諾生效時合同成立；2、當(dāng)事人采用書面合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立；3、當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽定確認(rèn)書，簽定確認(rèn)書時合同成立。由于當(dāng)事人在為訂立合同而進(jìn)行接觸、磋商時起就已開始從事某些具有法律意義的行為，如發(fā)出要約，為締結(jié)、履行合同作準(zhǔn)備等。因此，當(dāng)事人之間就已由一般民事主體關(guān)系進(jìn)入特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即法定的債的關(guān)系。判斷當(dāng)事人是否進(jìn)入這一關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是看當(dāng)事人之間是否有締結(jié)合同的意圖，如果沒有締結(jié)合同的意圖而受損害，則不能適用締約過失責(zé)任予以補(bǔ)救。如某人并無購貨之意而到百貨商店閑逛，不料在商店內(nèi)遭受損失，由于不存在締結(jié)合同的意圖，則應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而非締約過失責(zé)任處理。（二）締約一方有違反先合同義務(wù)的行為締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，但其違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別所在。因其是在訂立合同過程中，當(dāng)然不包括后合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，又稱前契約義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要注意義務(wù)，包括說明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)。至于行為人是否已盡交易上的必要注意義務(wù)，則應(yīng)考慮締約當(dāng)事人彼此間的信任關(guān)系以及雙方當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險。應(yīng)當(dāng)注意的是，在締約階段，一方當(dāng)事人的締約過失行為既包括對先合同義務(wù)的違反，還包括要約人違反其發(fā)出的有效要約，構(gòu)成對要約效力的直接破壞。在后面這種情況下，要約人仍應(yīng)賠償由此給對方造成的信賴?yán)鎿p失，即承擔(dān)締約過失責(zé)任。（三）締約一方違反先合同義務(wù)給對方造成了損失民事責(zé)任的發(fā)生一般以損害事實(shí)的存在為要件。但與一般民事責(zé)任所不同的是，作為締約過失責(zé)任構(gòu)成要件的損害是締約相對人因相信合同有效成立而遭受的損害，即信賴?yán)娴膿p害。信賴?yán)嬗纸邢麡O利益，有別于合同履行后可獲得的履行利益或積極利益。信賴?yán)娴臏p少既包括為訂立合同而支出的必要費(fèi)用，也包括因此而喪失的商機(jī)。信賴?yán)鎿p害賠償?shù)哪康氖菫榱诉_(dá)到合同未磋商時的狀態(tài)，而履行利益損害賠償?shù)哪康氖菫榱诉_(dá)到合同得到履行時的狀態(tài)。當(dāng)然，締約相對人相信合同能夠成立應(yīng)當(dāng)有充分的理由。如果在一般人看來合同顯然不能成立，即不可能對合同的成立產(chǎn)生信賴而依然為合同的訂立或履行作準(zhǔn)備，締約相對人則不能獲得賠償。（四）違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人主觀上有過錯為已符合締約過失責(zé)任的構(gòu)成的四要件：（一）要約方甲公司的行為構(gòu)成對先合同義務(wù)的違反；（二）締約過程中要約方甲方有過失存在；（三）受要約方乙方有損失存在；（四）要約人的過錯與受要約人的損失之間有因果關(guān)系。故甲必須對其不當(dāng)撤銷的行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任。案例二：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商2000年5月，浙江省某集團(tuán)公司對剛建造的華文大廈裙樓承包經(jīng)營權(quán)舉行招標(biāo)。杭州某餐飲有限公司以200萬元承包費(fèi)投標(biāo)額中標(biāo)。6月8日，雙方正式簽訂了承包經(jīng)營合同，雙方邀請律師在場見證。由于簽約單位名稱與中標(biāo)的某有限公司不符,集團(tuán)公司負(fù)責(zé)人要求延期簽字蓋章，待董事會討論再決定。同年8月,集團(tuán)公司決定再次召開承包經(jīng)營權(quán)招標(biāo)會，寧波另一家餐飲管理公司以188萬元中標(biāo)。集團(tuán)公司當(dāng)即通知該餐飲管理公司十天后正式簽訂書面合同，并交納首期承包費(fèi)100萬元。中標(biāo)次日，該管理公司為了按時交納承包費(fèi)，向自己托管經(jīng)營的一酒店公司借款100萬元，并約定借款年利率為12%。中標(biāo)后第十天，原告持100萬商業(yè)匯票到被告單位準(zhǔn)備簽定書面合同并交納承包款。被告拒絕接收該款，并告知原告，被告已于兩天前與原中標(biāo)的餐飲有限公司正式簽約。雙方經(jīng)過交涉達(dá)不成一致意見。原告認(rèn)為,被告的毀標(biāo)行為不僅導(dǎo)致原告的經(jīng)濟(jì)損失，而且侮辱原告的人格，被告應(yīng)承擔(dān)原告借款利息12萬元、投標(biāo)和訂約直接損失1萬元,同時承擔(dān)原告的精神損失5萬元。被告則認(rèn)為,合同尚未訂立,雖然有道德上的責(zé)任，但并不需要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。分析就本案而言,被告擅自毀標(biāo)的行為構(gòu)成合同法上的締約過失。原告在第二次招標(biāo)會上承諾交納180萬元承包費(fèi)的行為,是應(yīng)原告招標(biāo)中的要約邀請而發(fā)出的要約,被告表示認(rèn)可,即為承諾。由此,被告與原告之間即建立了特殊的信賴關(guān)系。就原告而言，要遵守要約的法律約束；就被告而言，一旦確認(rèn)原告中標(biāo),就是承諾，須遵守承諾的法律約束。由于招投標(biāo)合同必須是簽定書面的合同，因此,該承包合同因欠缺法定生效要件而不能有效成立。被告的行為產(chǎn)生在合同有效成立之前,屬于未盡保護(hù)原告締約利益注意義務(wù)的締約過失。并且,被告既未征得原告同意，又無其他不可抗力等免責(zé)事由，僅僅是為了多收承包費(fèi)而擅自毀標(biāo)，拒絕簽約,嚴(yán)重違背誠實(shí)信用原則,其主觀過錯是明顯的。原告遭受的損失是因?yàn)樵娴闹袠?biāo)已經(jīng)過被告承認(rèn)后，為建立雙方信賴關(guān)系著手籌款而后遭到被告方毀約造成的，與被告方的毀約行為已構(gòu)成直接的因果關(guān)系。所以,綜上所述,被告方構(gòu)成締約過失要件,屬于締約過失行為,應(yīng)對原告方相應(yīng)的損失進(jìn)行賠償。案例三：故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況小孟今年十四歲，從小對電腦以及手機(jī)方面的東西特別感興趣。去年9月份，某品牌一款手機(jī)一經(jīng)上市，立即在市場上引起轟動，一時供不應(yīng)求，以至于該手機(jī)供應(yīng)商要求購買該手機(jī)須提前預(yù)訂。熱愛手機(jī)的小孟自然對該款手機(jī)不會錯過，于是就到手機(jī)供應(yīng)商那里預(yù)訂，但被告知須攜帶身份證進(jìn)行預(yù)訂。但小孟此時還沒有辦理身份證，買不到此款手機(jī)又心有不甘，于是就辦了一張假的身份證，去手機(jī)供應(yīng)商那里進(jìn)行了預(yù)定。供應(yīng)商接到預(yù)定后，立即聯(lián)系了廣東的貨源，并且為此支出了300多元的運(yùn)費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用。后小孟父母知道此事，因該款手機(jī)市值6000多元，價值不菲，堅(jiān)決不同意小孟購買，并以雙方之間沒有買賣關(guān)系為由不同意支付該手機(jī)供應(yīng)商支出的300多元運(yùn)費(fèi)以及相關(guān)費(fèi)用。雙方就此發(fā)生了爭議。分析依據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，小孟就自己的身份故意提供虛假情況，利用假身份證預(yù)定了該部手機(jī)，已屬于“訂立合同過程中，提供虛假情況”的情形，且該手機(jī)供應(yīng)商也為此積極聯(lián)系貨源，為此所支出的費(fèi)用屬于準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用，小孟應(yīng)當(dāng)賠償該筆費(fèi)用。但小孟只有十四歲，還屬于無民事行為能力人，尚未成年，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人即父母就此費(fèi)用承擔(dān)賠償責(zé)任。案例四：泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密使用自己在原用人單位開發(fā)的客戶名單是否侵犯商業(yè)秘密？作者：興國縣人民法院顏梅生發(fā)布時間：2010-05-1910:44:10[案情]2007年4月1日，陳某與一家電器銷售公司簽訂了一份為期2年的用工合同，由陳某負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品在某地市場的開發(fā)、拓展和銷售，且必須承擔(dān)保密義務(wù)。2009年用工合同期滿后，陳某應(yīng)聘于同公司有競爭關(guān)系的某商城。在此后的2個月里，陳某利用其在公司任職期間開發(fā)、拓展的客戶名單，與5家原公司的客戶簽訂了購銷合同。這些客戶名單的通訊地址、廠商名錄，可以通過工商機(jī)關(guān)行業(yè)資料、當(dāng)?shù)攸S頁等渠道獲取，但不包括其需求類型、需求習(xí)慣、經(jīng)營規(guī)律、價格承受能力、業(yè)務(wù)主管的個性等全面的信息資料。分析陳某侵犯了電器銷售公司的商業(yè)秘密1、客戶名單當(dāng)屬商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。2、該客戶名單的權(quán)利人是公司。雖然該客戶名單為陳某所開發(fā)、拓展，但開發(fā)、拓展市場是陳某作為某電器銷售公司簽約員工，所必須承擔(dān)的義務(wù)之一，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的法學(xué)理論，因履行職務(wù)所產(chǎn)生的權(quán)利，無疑也應(yīng)該歸屬于公司，更何況開拓市場所需要的人力、財(cái)力，也已經(jīng)由公司所花費(fèi)。3、陳某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。侵犯商業(yè)秘密的行為包括盜竊商業(yè)秘密，擅自跳槽，帶走商業(yè)秘密，高薪、利誘、收買，獲取商業(yè)秘密，利用竊聽手段，截獲商業(yè)秘密，利用脅迫手段，獲取商業(yè)秘密，搞聯(lián)營騙局，套取商業(yè)秘密，招聘離退休人員，獲取商業(yè)秘密，反保密協(xié)議，擅自使用商業(yè)秘密，從計(jì)算機(jī)軟件中竊取商業(yè)秘密，明知違法所得，還要使用商業(yè)秘密，從廢紙中收集商業(yè)秘密的信息等。歸根結(jié)底就是沒有征的權(quán)利人同意，并且給權(quán)利人帶來了損失。本案中，陳某使用客戶名單的行為的確沒有經(jīng)公司同意，無疑也使公司失去了客戶，釀成了損失?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】[1]張新寶:《中國侵權(quán)行為法》,中國社會科學(xué)出版社1998年版,第180頁.[2]楊立新：《民法判解研究與適用》(第二集),中國檢察出版社1996年版,第391頁.[3]陳平、馬育紅:“締約過失制度研究”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1998年第3期.[4]參照韓世遠(yuǎn):“我國合同法中的締約上過失問題研究”,載《法學(xué)家》2004年第3期.[5]王利明、崔建遠(yuǎn):《合同法新論?總則》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第180頁.[6]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第316頁.[7]高芳：《締約過失責(zé)任的獨(dú)立性探究》,載《法學(xué)研究》2008年11期.[8]李忠銀：《論締約過失責(zé)任的獨(dú)立性》