一、概述1、國內(nèi)現(xiàn)狀：隨著入世后外資介入的深化及國企改制、民營經(jīng)濟的發(fā)展，國內(nèi)并購呈現(xiàn)高潮，但是律師尚不能完全適應業(yè)務發(fā)展的要求。其他服務群體同律師競爭，國企業(yè)改制大多是在專業(yè)咨詢機構指導下設計方案實施操作，律師只是個別環(huán)節(jié)作為陪襯，沒有發(fā)揮應有的作用，其原因一是與現(xiàn)實環(huán)境有關，同時律師的業(yè)務素質(zhì)也不適應；好的一方面是，新一輪國企改制并購大潮為律師參與提供了相遇，而且以往失敗的改制使人們看到了規(guī)范改制行為的必要性、迫切性，并購活動也不斷地從行政主導式向法律政策主導，由暗箱操作向公開操作轉(zhuǎn)變。2、在改制或并購業(yè)務領域律師非訴訟業(yè)務主要：（1）前期咨詢和調(diào)查；（2）并購過程中就具體問題出具法律意見書；（3）起草與并購有關的法律文件，合同……（4）更高層次上為并購設計方案并具體指導實施，這也是前述律師的弱項。二、律師參與并購業(yè)務的流程（以有限公司為例，從買方角度）（一）并購項目的總體結構設計就考慮的因素1、客戶是誰：收購方/出資方，我們以收購方為主線講：此前是否存在交易關系，各方的目標，哪一方處于優(yōu)勢，交易項目的性質(zhì)（是戰(zhàn)略收購還是財務收購），其他因素2、是否上市公司有不同要求，我們以有限公司之間收購和以收購方為主線：有線公司應考慮的限制，除有關法律規(guī)定外，還包括公司章程、其他出資人的優(yōu)先權（舉例）、其他3、是資產(chǎn)收購還是股份收購（或叫出資收購）資產(chǎn)收購：是否特定資產(chǎn)，比如質(zhì)押抵押物，是否須經(jīng)第三方（債權人）同意，動產(chǎn)/不動產(chǎn)，具有復雜性。股權收購意味著承擔原出資人的全部義務，外資收購時還應考慮是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，收購后出資比例（25%）限制對公司的影響；收購國有資產(chǎn)導致出售方失去控股地位時能否通過相關審批，其他如目標公司與其債權人否有限制性約定等等。4、收購方式：協(xié)議、競價、招標、拍賣國有資產(chǎn)必須通過產(chǎn)權交易機構公開競價出售，只有經(jīng)批準或只有一個競買人時才允許協(xié)議收購。協(xié)議收購時買方處于主導地位，應控制并購文件；競價出售情況則有所不同。5、對價支付：1）支付形式：現(xiàn)金/股票或其他財產(chǎn)形式，外資收購中如果不使用外匯，須經(jīng)外匯管理部門核準。2）支付期限：多是分期付款，在合同中對收購方設立保護性條款，比如約定對價調(diào)整條件，對尾款的損失抵押條件及提存方式等，應當注意《企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的規(guī)定（兩者有區(qū)別），兩者之外的情況可協(xié)商確定。6、其他應考慮的因素1）稅務問題（在國外很重要）外匯管制2）價值評估問題（評估方法有多種），特別是國有資產(chǎn)和外資收購，應進行評估和履行相關審批手續(xù)。注意兩者的區(qū)別，評估方式及是否須經(jīng)審批核準，決定了交易價格的確定依據(jù)。中間地帶，民企之間收購無經(jīng)限制。3）環(huán)境保護問題4）法律風險，比如有重大訴訟5）并購監(jiān)管，目前在國內(nèi)是趨向越來越嚴格，特別是對大型交易中的反壟斷要求，可展開講：反不正當競爭法的一般規(guī)定不能滿足要求，《外資并購規(guī)定》的內(nèi)容，影響，《反壟斷法》制定情況，當前壟斷的情況等等。舉例（二）并購程序收購程序，三個階段：（一）前期洽談達成意向書階段律師的工作初步調(diào)查，提供法律咨詢，制作前期文件（二）談判簽約階段盡職調(diào)查，提供法律意見書，制作并購文件（三）交割階段工作交割前的盡職調(diào)查，準備交割文件，擬定交割備忘錄（載明交割所需的各項文件，并于齊備時進行驗證以確定是否可以開始交割），協(xié)助辦理各項審批登記手續(xù)。流程圖：以協(xié)議并購為條件1、前期協(xié)商，收購方與出售方（目標公司股東）或目標公司進行洽談，初步了解情況（是否有意向或終止），律師在信息收集和調(diào)查的基礎上向委托人提示法律風險和防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草收購意向書等前期法律文件。2、簽訂意向書和簽訂獨家談判協(xié)議（上市公司和國企收購不可行）和保密協(xié)議。（也可以是在意向書晨的保密條款和獨家談判條款，應當確定談判保密限期）；意向書的主要內(nèi)容應包括：1）收購標的；2）收購方式和合同主體；3）收購價及價格確定方式；4）對價支付；）是否需雙方股東會決議通過；6）是否需政府主管部門批準；7）收購所需滿足的條件；8）保障條款，包括獨家談判（排他協(xié)商）條款、提供信息資料條款、不公開條款（各方在共同公開收購事項前，任何一方不得向第三方披露收購事項目信息資料）、鎖定條款（在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價格購買目標公司，對方不能拒絕）；9）附加條款，包括終止條件、保密條款等。保密條款內(nèi)容應包括：適應對象范圍（知情人范圍）、保密事項范圍、保密期限資料的返還及銷毀等。律師應向委托人提示意向書與正式收購合同效力的區(qū)別，明確哪些條款具有約束力，一般保障條款保密條款具有約束力。3、在此基礎上收購方在目標公司協(xié)議下對目標公司資產(chǎn)、債權債務進行清理，進行資產(chǎn)評估（注意國有資產(chǎn)評估的特殊要求），對目標公司管理架構進行詳盡的調(diào)查，對職工情況進行統(tǒng)計造冊。這部分工作中律師最主要的任務是進行盡職調(diào)查，下面著重講。根據(jù)審慎性調(diào)查及價值評估確定是否繼續(xù)實施并購4、收購雙方及目標公司債權人代表組成工作小組草擬并通過收購實施預案。債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。5、收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同律師的工作包括起草并購合同等法律文件、參與談判、合同制作（文件制作），作為單獨部分后面講。收購方律師應當爭取起草法律文件，這樣可以主導文件制作，也談判中占據(jù)主導位置。談判中最主要的問題是交易價格，交易價格直接影響到合同當事人其他的權利義務的分配，比如：1美元象征性對價收購，出售方就可以不做陳述與保證，總之需取得平衡，這要求律1）公司組織架構、授權和資產(chǎn)總額；2）資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權）；3）負債；4）財務報表；5）稅務；6）合同、租賃和其他義務；7）勞動保險事宜；8）守法和訴訟情況；9）產(chǎn)品責任；10）環(huán)境保護；11）其他。3、它包括：1）買方的陳述與擔保：保證己方具有實施收購的資產(chǎn)和財務能力；2）賣方的陳述與擔保；3）目標公司的陳述與擔保，保證沒有隱瞞影響收購事實的重在問題，在股份收購中，目標公司的陳述與擔保尤為重要。比如目標公司關于從業(yè)人員、工資待遇問題的陳述可以是：“本協(xié)議附件（）全面披露了從業(yè)人數(shù)、工資待遇，并可長期保存，交割前公司不設立新機構、招錄新人員、提高工資待遇、增加額外支出……”。作為出售方也應有自己的應對策略：比如：限制范圍、設立重要性標準，對非重要事項披露不實不承擔責任，設立了“了解程序”等條件，比如：“根據(jù)公司管理層了解的情況……”，盡量披露目標公司的情況。（二）保證：是要求目標公司在簽約后至交割前這段期間應作為或不作為的事項，以及交割后履行特定義務。其范圍常有：1、交割前：（1）不作為：例如停止關聯(lián)交易、不放棄權利、不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、不修改合同、章程、不分紅等等；（2）作為：允許收購方接觸資料，與目標公司有關人員訪談，目標公司取得有關項目并購的政府批準等等；2、交割后：競業(yè)禁止、保密、其他該部分內(nèi)容與陳述與保證及先決條件可能存在重疊。（三）收購先決條件（見指引）當所有先決條件具備后，才能履行股權/資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和付款義務。這些條件一般包括：1、收購行為已取得相關的審批手續(xù)，如當涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時，需報行業(yè)主管部門批準。2、收購各方已取得所需的第三方同意。3、至交割日止，各方因收購項目所做的陳述保證承諾聲明均實際履行或符合合同要求，如財務目標實現(xiàn)等。4、收到其他特定的交割文件，如財務報表、法律意見書等。當然先決條件主要是買方向目標公司和賣方設定，但賣方也可以向買方設定先決條件。（四）補償保證，我國法律沒有這個概念。指因交割前目標公司的行為導致的，交割前（簽約時）無法確定的，交割后可能發(fā)生的或有損害，被收購方應承擔的賠償責任。常見的或有損害有：稅務、環(huán)境保護、未發(fā)現(xiàn)的債務及某些或有負債實際發(fā)生，產(chǎn)品責任（交割前銷售的）等。賣方通常不愿意設立此條款，它影響到交易的價格和價款的支付，通常買方要求將尾款提存或延期支付，賣方則希望在保證有效期限、責任范圍和賠償上下限上設定限制條件。例如“單筆或累計10萬元以下的損失不賠”等。五、風險控制/風險的管理（一）風險分類：主體類、財務類、有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、人員類、經(jīng)營類、其他。國內(nèi)并購項目中風險表現(xiàn)的特殊性：1、企業(yè)穩(wěn)定性風險：簽約后可能人心渙散，生產(chǎn)經(jīng)營停頓、出現(xiàn)失控狀態(tài)；2、人員風險：人才流失；3、資產(chǎn)安全風險；4、并購價格風險：買賣雙方惡意串通導致國有資產(chǎn)流失；5、財務風險：對無形資產(chǎn)認識不充分，未記入帳冊。附表：并購項目中的主要風險分類和表現(xiàn)序號類別名稱表現(xiàn)備注1主體類風險1、目標公司不是依法組建，合法存續(xù)；2、股權有瑕疵，包括：股權限制流通、股權有權利限制或設置擔保權利；3、股權轉(zhuǎn)讓沒有得到相應的批準和授權，或不符合公司章程的規(guī)定；4、對公司的組織性文件做出了對賣方不利或影響并購交易的修改；公司規(guī)定或相關約定對股權轉(zhuǎn)讓構成實質(zhì)性障礙2財務類風險不提供或提供的帳簿、報表及憑證不完整、不清楚或不能長期保存隨時核對3有形資產(chǎn)類風險1、因定資產(chǎn)狀況不實或存在權利瑕疵、或權利限制；2、在簽約日至交割前，大額支付；3、庫存不實4、隱瞞應付（工資、稅收、社保、住房基金、公共能源費用……）；5、簽約日至交割日間擅自和分應收帳款，做出免除、消減或延遲等不利買方的行為；6、不披露或不完全披露“或有債務”；7、資產(chǎn)的保險狀況不實；8、資產(chǎn)的納稅情況不符，導致補交或處罰。或有債務的發(fā)生主要是擔保、糾紛等因素的影響4知識產(chǎn)權類風險1、商業(yè)秘密、其他知識產(chǎn)權隨人員的流失而流失；2、購買大型設備沒有得到相應的軟件許可，事實上造成固定資產(chǎn)貶值；3、經(jīng)營行為中侵害他人知識產(chǎn)權；4、核心技術、知名品牌沒有獲得相應的知識產(chǎn)權保護；5、無形資產(chǎn)入資有瑕疵；6、無形資產(chǎn)評估價值有瑕疵。知識產(chǎn)權不明確導致或有債務5人員類風險1、需要的人力資產(chǎn)流失；2、在交割前增加機構設置、提升雇員職位、增加雇員的工資獎金或其他待遇；3、職工安置不當；4、高管人員合同中有“降落傘”條款，對并購交易構成障礙。6經(jīng)營類風險1、主要經(jīng)營項目是限制或淘汰項目；2、客戶流失；3、在簽約日至交割日之間，簽署大量購買、服務類合同，影響以后的經(jīng)營；4、簽約日至交割日企業(yè)非正常運營。有些項目是對外資限制或禁止進入的項目在交割日前對外提供擔保或?qū)Σ①徑灰踪u方的擔保