法理學(xué)重點(diǎn)記憶知識(shí)點(diǎn)??一、馬克思主義法學(xué)與以往法學(xué)的差別有哪些？答：馬克思主主義法學(xué)是指產(chǎn)生于19世紀(jì)40年代，以馬克思主義為指導(dǎo)來研究法律現(xiàn)象的學(xué)科的總稱。馬克思主義法學(xué)與以往剝削階級(jí)法學(xué)的差別體現(xiàn)在：1、馬克思主義法學(xué)堅(jiān)持歷史唯物主義的立場。馬克思主義法學(xué)主張，法律實(shí)現(xiàn)、反映或者體現(xiàn)了占統(tǒng)治地位的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，法律歸根結(jié)底是由社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的。2、馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法律具有階級(jí)性和意識(shí)形態(tài)性。馬克思主義法學(xué)主張，在階級(jí)社會(huì)中，法律的內(nèi)容和程序直接或者間接地體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的利益，法律不僅體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的內(nèi)在價(jià)值觀，還為其提供了合法性。3.、馬克思主義法學(xué)致力于實(shí)現(xiàn)人的解放。在馬克思的學(xué)說中，實(shí)現(xiàn)人的解放是法律的本質(zhì)性要求，法律也是實(shí)現(xiàn)人的解放的一種方式，人的解放的實(shí)現(xiàn)離不開法律。二、法律的基本特征有哪些？答：法的基本特征是指法律所具有的，其他社會(huì)規(guī)范所不具備的特殊征象與標(biāo)志，具體而言法律的特征包括：1、法是調(diào)整人們行為的規(guī)范，具有規(guī)范性和普遍性。2、法是由國家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范，具有國家意志性和權(quán)威性。3、法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范，具有權(quán)利義務(wù)的一致性。4、法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，具有國家強(qiáng)制性和程序性。三、法律起源的一般規(guī)律包括哪些？答：法律的起源是一個(gè)長期的、漸進(jìn)的發(fā)展過程，法律起源和發(fā)展的過程中體現(xiàn)出如下基本規(guī)律：1、法的起源是從自發(fā)到自覺，由個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整的過程。2、法的起源是由氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，由習(xí)慣法到制定法地發(fā)展過程。3、法的起源是由與道德規(guī)范、宗教規(guī)范渾然一體到相對獨(dú)立的過程。四、資本主義法的基本特征包括哪些？答：資本主義法建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，與資本主義生產(chǎn)資料私有制的經(jīng)濟(jì)制度相對應(yīng)，其特點(diǎn)包括：1、維護(hù)以剝削勞動(dòng)為基礎(chǔ)的資本主義私有制。2、維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)專政和代議制政府（具體的三項(xiàng)制度體現(xiàn)為：政黨制、普選制、分權(quán)制）。3、維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)的自由、平等和人權(quán)。五、英美法系和大陸法系的區(qū)別表現(xiàn)在？答：英美法系與大陸法系深受不同歷史傳統(tǒng)的影響，在法律的內(nèi)容與形式等方面表現(xiàn)出多樣化的差異，具體包括：1、法的淵源不同。英美法系正式法律淵源包括制定法和判例法，大陸法系的正式法律淵源只有制定法。2、法的分類不同。英美法系的法律基本分類為普通法和衡平法，大陸法系的法律基本分類為公法和私法。3、法典編纂不同。大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，法律一般體現(xiàn)為法典形式。英美法系的制定法主要是單行法律、法規(guī)和判例法的匯編。4、訴訟程序和判決程式不同。英美法系采用當(dāng)事人主義，具體制度體系為訴訟雙方的對抗制，法官消極中立。大陸法律深受教會(huì)法傳統(tǒng)的影響，采用干涉主義（職權(quán)主義），具體制度體現(xiàn)為糾問制，法官居于主導(dǎo)地位。5、法律思維和法律推理技術(shù)不同。大陸法系偏重演繹思維和演繹推理模式，英美法系由于先例制度的存在，倚重類比和歸納推理。6、哲學(xué)基礎(chǔ)不同：英美法系偏重于經(jīng)驗(yàn)主義，大陸法系秉持理性主義傳統(tǒng)。六、法律移植的必要性和必然性包括哪些？法律移植主要體現(xiàn)為對外國法律制度及國際條約和國際慣例的借鑒與學(xué)習(xí)。法律移植的必要性主要體現(xiàn)為：1、社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律。2、市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的的必要性，市場經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制，是國內(nèi)市場和國際市場接軌，把國內(nèi)市場變?yōu)閲H市場的一部分，從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。3、法治現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力，而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。4、法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。法理學(xué)知識(shí)筆記第一章法理學(xué)筆記整理第四節(jié)1法的要素的特征個(gè)別性局部性多樣性差別性不可分割性2法律涉及人事物人可以是法人3規(guī)則的三要素假定行為模式法律后果4法律規(guī)則從性質(zhì)上可以分為義務(wù)性規(guī)則（命令和禁止可為應(yīng)為勿為）授權(quán)性規(guī)則(任意性)權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則（公民受教育可以分為三類：委任規(guī)則分為強(qiáng)式弱式組織規(guī)則審判規(guī)則）5法律規(guī)則從形式特征上可以分為規(guī)范性規(guī)則（直接適用不需要加以解釋）標(biāo)準(zhǔn)式規(guī)則（根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用6法律規(guī)則按其功能可以分為調(diào)整性規(guī)則這些行為就已經(jīng)存在和構(gòu)成性規(guī)則沒有規(guī)則從事或不從事都是不可能的）41頁有區(qū)別的7規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)和獨(dú)特功能微觀的指導(dǎo)性可操作性確定性和可預(yù)測性8法律后果合法后果（肯定式的法律）違法后果否定性法律后果，指行為人違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定或者法律規(guī)定的特定義務(wù)，將承擔(dān)對自己不利的法律后果。該法條沒有關(guān)于法律后果的表述。9按法律規(guī)則的內(nèi)容是否直接被明確規(guī)定下來進(jìn)行的區(qū)分確定性規(guī)則（隨父姓或隨母性）委托性規(guī)則（授權(quán)）準(zhǔn)用性規(guī)則（援引其他規(guī)則）.《婚姻法》第二十二條：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”這屬于確定性規(guī)則10法律原則不預(yù)先設(shè)定任何確定的具體的事實(shí)狀態(tài)沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)更沒有規(guī)定確定的法律后果11原則可分為政策性原則和公理性原則42頁具體說明12原則的適用比規(guī)則靈活規(guī)則沖突則為一個(gè)無效，而且必須廢除或修改，原則不是，特定場合的效力問題立法以規(guī)則為主體，能發(fā)揮明確的指引作用法的可操作性國家的制裁力。。。。44頁13原則具有穩(wěn)定性連續(xù)性協(xié)調(diào)性神經(jīng)中樞彌補(bǔ)原則不足國家機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)限制在法定合理的范圍內(nèi)14法律具有可訴性，道德強(qiáng)調(diào)義務(wù)性道德是精神的控制并不是所有法律具有強(qiáng)制性，如任意法授權(quán)法15法律規(guī)則與條文的關(guān)系45頁16一般來說，義務(wù)性的規(guī)則都是強(qiáng)行性的規(guī)則就適用條件而言，通常情況下，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。毀棄婚約的后果在我國民法中并未有明文規(guī)定，但誠實(shí)信用和公序良俗原則是我國民法的基本原則，在無法律規(guī)定的情況下，可依基本原則裁判案件我國是成文法國家，采用演繹推理的推論方式。演繹推理是從大前提和小前提中必然地推導(dǎo)出結(jié)論的推論，成文法國家一般采取演繹推理的方式，大前提是法律，小前提是案件事實(shí)，結(jié)論是判決只有依據(jù)法律原則裁判的情形，法官才需提供裁判理由【錯(cuò)】裁判理由是任何裁判都需要提供的。"只有"表述絕對。法的基本特征第三節(jié)【這里有題目的】1法的特征是法的本質(zhì)的外化解決社會(huì)沖突2分配社會(huì)資源維護(hù)社會(huì)秩序?qū)儆诜ǖ囊?guī)范作用【錯(cuò)】是社會(huì)作用3調(diào)整人的行為而不調(diào)整人的思想，法律一般以行為而非主體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征4法并不會(huì)對人的所有行為都進(jìn)行規(guī)范，因而也不會(huì)對所有社會(huì)關(guān)系都進(jìn)行調(diào)整，它只對重要并適合由法律進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整5法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范法具有規(guī)范性，形式上具有一般性，概括性人人平等不是適用一次，反復(fù)適用【法區(qū)別于非規(guī)范性法律文件如判決書，逮捕證，結(jié)婚證針對個(gè)別人】法是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范。由國家制定或認(rèn)可，是國家創(chuàng)制法的兩種方式，國家認(rèn)可的法一般是習(xí)慣法，由于它們一般不是通過規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的，所以被稱做不成文法法的統(tǒng)一性是從國家權(quán)力和國家意志的統(tǒng)一性中引申出來的。法的統(tǒng)一性首先指各個(gè)法律規(guī)范之間在根本原則上的一致，其次是指除極特殊的情況下，一個(gè)國家只能有一個(gè)總的法律體系，且該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。法的統(tǒng)一性有賴于國家的統(tǒng)一和政治安定法的權(quán)威性主要是法的不可違抗性法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范不僅指個(gè)人，還包括組織國家的權(quán)利和義務(wù)權(quán)利義務(wù)雙向調(diào)整機(jī)制更有助于充分發(fā)揮人們的積極性主動(dòng)性創(chuàng)造性權(quán)利是有選擇性的指引義務(wù)時(shí)確定性的指引法屬于應(yīng)然，規(guī)律屬于實(shí)然【具體35頁】個(gè)人的欲望和趨利性轉(zhuǎn)化為權(quán)利，再到由法律保護(hù)權(quán)利，這一過程實(shí)際上是法治的核心內(nèi)容法律具有既重權(quán)利又重義務(wù)的兩面性，道德具有只重義務(wù)的一面道德的強(qiáng)制是一種精神上的強(qiáng)制法律所反映的道德是具體的馬克思主義法學(xué)認(rèn)為片面強(qiáng)調(diào)法的安定性優(yōu)先是錯(cuò)誤的法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范【潛在性間接性】36頁總之，法是由國家制定或者認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映由特定的社會(huì)物質(zhì)條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，以確認(rèn)保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系法通過規(guī)定公民的權(quán)利與義務(wù)從而對人的行為具有指引作用，這種指引作用有兩種實(shí)現(xiàn)模式，一是授權(quán)性的可選擇的指引，允許人們自行決定是否這樣行為，從而鼓勵(lì)人們實(shí)現(xiàn)法律賦予的權(quán)利；二是義務(wù)性的確定不可選擇的指引，人們必須依據(jù)法律規(guī)范的指引而行為，從而禁止人們違反法律設(shè)定的義務(wù)。關(guān)于A選項(xiàng)，不得侵犯他人的人格尊嚴(yán)是法律為公民所設(shè)定的義務(wù)，其指引作用為確定的指引。一方面從禁止犯罪的角度來看該條為故意殺人行為設(shè)定了必然的法律制裁，是確定的指引；另一方面，更具體地分析，該條是刑法分則部分的條文規(guī)定，屬于裁判規(guī)則，是對人民法院如何就故意殺人罪處罰的指引。該條文賦予了人民法院一定的自由裁量權(quán)，法院可以根據(jù)案件具體情節(jié)在所列三種刑罰中選擇適當(dāng)?shù)牧啃蹋虼似渲敢饔脤儆谟羞x擇的指引。法理學(xué)第二章法起源于何時(shí)以及是如何產(chǎn)生的，有兩種不同的觀點(diǎn)。一種是馬克思主義關(guān)于法的起源的觀點(diǎn)，一種是非馬克思主義關(guān)于法的起源的觀點(diǎn)。在法理學(xué)歷史上，非馬克思主義者（唯心史觀）關(guān)于法的起源，有多種學(xué)說。影響較大的有：1、神意說(認(rèn)為法是超人類力量的創(chuàng)造物，用宇宙中某種主宰一切的神秘精神力量來解釋王權(quán)和法律的形成，并以神的意志來論證統(tǒng)治秩序和法律強(qiáng)制的正當(dāng)性。中世紀(jì)時(shí)將法分為永恒法,自然法,神法,人法,人法從神法中派生出來的)社會(huì)契約說：資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期占居主導(dǎo)地位學(xué)說。認(rèn)為，在國家和法律出現(xiàn)之前，人類處于“自然狀態(tài)”之中。靠自然法來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。由于自然狀態(tài)帶有某種不便(沒有明確規(guī)則指引行為,沒有公正第三方解決糾紛,無法抵御外來侵略)，故人們訂立社會(huì)契約，組成國家，法律本身即社會(huì)契約的具體化。這一學(xué)說曾在近代史上發(fā)揮過巨大的革命作用，是批判神權(quán)（神意說）、王權(quán)（父權(quán)說）的有力武器，是近代資產(chǎn)階級(jí)民主觀、人權(quán)觀和法律觀的理論基礎(chǔ)。然而，古典自然法學(xué)家們的“自然狀態(tài)”理論僅僅是一種假說，是書齋里的構(gòu)想的。此種學(xué)說僅是一種關(guān)于“法律應(yīng)然”的學(xué)說，而不是關(guān)于“法律實(shí)然”即法律在歷史上如何起源的理論。P48（3）這兩個(gè)詞出自法學(xué)中的自然法學(xué)派和分析法學(xué)派。自然法學(xué)派主張，正義是法追求的主張，是一種應(yīng)然法，比較理想。這種觀點(diǎn)在西方一直有較大的影響。分析法學(xué)派主張，法學(xué)的研究對象應(yīng)該是國家制定和認(rèn)可、在實(shí)際生活中真實(shí)存在的法，制定具有一定實(shí)際效率的法律3、暴力說。在原始部落之間的戰(zhàn)爭中，強(qiáng)大部落以暴力征服弱小部落，征服者成為主人和統(tǒng)治者，被征服者成為奴隸和被統(tǒng)治者，私有制、階級(jí)、國家和法律均是暴力征服的結(jié)果。P189(3)（中國古代法觀念）心理說。任何社會(huì)都有兩種人，一種是英雄和強(qiáng)者，屬于少數(shù)；另一種是普通人，構(gòu)成多數(shù)。普通人在本性上即有服從強(qiáng)者支配和引導(dǎo)的心理需要，國家和法都是這種心理規(guī)律的必然結(jié)果。暴力說和心里說，法的起源過程中確實(shí)發(fā)揮過作用，但這種作用被過分地夸大了?，F(xiàn)代人們所掌握的歷史資料已經(jīng)證明，某些文明初期的社會(huì)在沒有暴力征服因素的情況下也依然會(huì)產(chǎn)生自己的法律制度。如恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》一書中指出：“雅典人國家的產(chǎn)生，非常純粹，沒有受到任何外來的和內(nèi)部的暴力干涉。同樣的暴力、心理、能力或管理需要等因素，在某些民族中直到近代也沒有導(dǎo)致法律的產(chǎn)生。唯物史觀的法的起源理論經(jīng)濟(jì)根源：原始社會(huì)后期社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展導(dǎo)致社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生深刻變革，私有制逐漸取代原始公社公有制成為社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，為法的起源提供了經(jīng)濟(jì)條件。社會(huì)根源：私有制所引發(fā)的利益分化和利益沖突，社會(huì)居民分裂為利益相互排斥的不同階級(jí)，階級(jí)和階級(jí)之間的斗爭為法的起源提供了社會(huì)條件政治根源：在社會(huì)分裂為階級(jí)的歷史條件之下，基于維護(hù)社會(huì)共同利益的需要而形成的氏族公社組織已經(jīng)無力維系社會(huì)生存所必需的基本秩序，社會(huì)性公共權(quán)力開始向國家權(quán)力轉(zhuǎn)化。為法的起源提供了政治條件私有制產(chǎn)生——階級(jí)出現(xiàn)——利益差別破壞了共同的行為標(biāo)準(zhǔn)（二）、氏族組織被具有暴力性質(zhì)的國家替代原始習(xí)慣被以國家強(qiáng)制力為后盾的法律替代。(一）法產(chǎn)生的基本標(biāo)志第一、國家的產(chǎn)生。國家的產(chǎn)生徹底改變了社會(huì)規(guī)范的特征。在原始社會(huì)，社會(huì)規(guī)范即習(xí)慣是人們在共同生產(chǎn)和生活中自然形成的，是憑借氏族成員內(nèi)心的信念、自幼養(yǎng)成的行為慣性、輿論壓力以及氏族首領(lǐng)的威信來保證實(shí)施的，其作用的范圍限于本氏族第二、訴訟和審判的出現(xiàn)。在原始社會(huì)，氏族內(nèi)部的糾紛由當(dāng)事人自行解決或由氏族領(lǐng)袖依習(xí)慣進(jìn)行裁決，部落之間的糾紛則往往訴諸武力，以戰(zhàn)爭來解決。在法產(chǎn)生之后，一切當(dāng)事人不能自行解決的嚴(yán)重沖突則通過法律訴訟來解決，由此出現(xiàn)了司法活動(dòng)和不斷專門化的司法機(jī)關(guān)標(biāo)志著公力救濟(jì)代替了私力救濟(jì)，文明的訴訟程序取代了野蠻的暴力復(fù)仇，使得人們之間發(fā)生的爭端可以通過非暴力方式解決。否則，任由當(dāng)事人對侵犯權(quán)利的行為自行處置，便難以在利益沖突普遍化的狀態(tài)下保持必要的秩序。這就要求由一個(gè)特定的機(jī)構(gòu)來行使審判權(quán)，并通過一定的訴訟程序來處理糾紛。第三、權(quán)利和義務(wù)的區(qū)分。在原始社會(huì)還沒有權(quán)利和義務(wù)的區(qū)別，在氏族制度內(nèi)部，參與公共事務(wù)，實(shí)行血族復(fù)仇或?yàn)榇私邮苴H罪無所謂權(quán)利和義務(wù)的。剩余產(chǎn)品私有制的出現(xiàn),社會(huì)成員之間卻形成了權(quán)利和義務(wù)觀念，出現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)分離。這種分離表現(xiàn)為：首先表現(xiàn)為在財(cái)產(chǎn)歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區(qū)別.法律對行為的調(diào)控，要求以權(quán)利與義務(wù)的分離為條件，這意味著：（1)法律規(guī)范要對各種行為加以明確區(qū)分,規(guī)定出什么行為可以做，什么行為不得做，什么行為必須做；（2)在各種法律關(guān)系中把相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)分別明確地分配給不同的法律關(guān)系主體。如果沒有這種區(qū)分，法律就不能實(shí)現(xiàn)對各種行為的調(diào)控職能二）法產(chǎn)生的一般規(guī)律第一，法律制度是在私有制和階級(jí)逐漸形成的社會(huì)背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的。第二、法律制度形成過程是一個(gè)行為的調(diào)整方式從個(gè)別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過程。最初的商品交換只是偶然的個(gè)別現(xiàn)象,對這種調(diào)整往往是個(gè)別調(diào)整。當(dāng)某些社會(huì)關(guān)系如商品交換發(fā)展為經(jīng)常性、較穩(wěn)定的現(xiàn)象時(shí)，人們?yōu)樘岣咝?、?jié)約成本而為這一類社會(huì)關(guān)系提供行為模式，于是個(gè)別調(diào)整便發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整，即統(tǒng)一的、反復(fù)適用的調(diào)整。第三，法的起源經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法的發(fā)展過程。法的起源不是一種突變的結(jié)果，而是一個(gè)逐步演變的過程。首先它表現(xiàn)為氏族內(nèi)部的習(xí)慣，這種習(xí)慣逐漸被所有的氏族成員所默許，成為維護(hù)氏族的存在和發(fā)展所必需的具有約束力的社會(huì)規(guī)范第四、法律、道德和宗教等社會(huì)規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自相對獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)。第五，法是一種歷史的現(xiàn)象，它有著產(chǎn)生、發(fā)展和滅亡的一般規(guī)律。它的隨著私有制、階級(jí)和國家出現(xiàn)而產(chǎn)生，隨著私有制、階級(jí)和國家的消亡，法也將消亡根本原因：社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。（1）、生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾（2）、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的矛盾。當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系不適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，被生產(chǎn)力所否定時(shí)，舊法的消失和新法的產(chǎn)生就不可避免。二、奴隸社會(huì)的法（一）奴隸社會(huì)法律制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級(jí)本質(zhì)最早出現(xiàn)的剝削階級(jí)類型的法。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：奴隸主階級(jí)占有生產(chǎn)資料，同時(shí)也占有作為生產(chǎn)勞動(dòng)者的奴隸。階級(jí)本質(zhì)：奴隸主階級(jí)專政的國家意志的表現(xiàn)，是奴隸主階級(jí)對廣大奴隸勞動(dòng)者實(shí)行統(tǒng)治的工具。(二）奴隸社會(huì)法律制度的基本特征1、帶有原始習(xí)慣的殘余。文明社會(huì)初期的法律大都是由習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來的。即使在奴隸制法比較成熟之后，也保留了較多的習(xí)慣因素?！巴瑧B(tài)復(fù)仇”的方式追究責(zé)任的習(xí)慣，以及允許私人自行對侵權(quán)者予以制裁的習(xí)慣。2、否認(rèn)奴隸的法律人格。奴隸在法律上沒有人格，視為純粹的財(cái)產(chǎn)。不能享有任何權(quán)利，而只能成為權(quán)利客體，由主人任意處置，包括出賣或處死。3、懲罰方式殘酷隨意。為了維持有利于奴隸主階級(jí)的社會(huì)秩序，奴隸制法傾向于使用較多的暴力。在中國的夏代，刑罰的種類最多時(shí)不下三十余種，而且包含大量以侮辱人格、增加肉體痛苦和精神恐懼為特點(diǎn)的4、自由民內(nèi)存在等級(jí)劃分。自由民之間的法律地位完全不同，等級(jí)越髙特權(quán)越多而義務(wù)越少，等級(jí)越低則權(quán)利越少而義務(wù)越多封建社會(huì)的法（一）封建社會(huì)法律制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級(jí)本質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：地主階級(jí)占有生產(chǎn)資料，同時(shí)不完全占有作為生產(chǎn)勞動(dòng)者的農(nóng)奴或農(nóng)民，農(nóng)奴和無地或少地的農(nóng)民以耕種封建領(lǐng)主的份地、為地主雇傭以及租種地主土地等為謀生方式。法的階級(jí)本質(zhì)：地主階級(jí)對廣大農(nóng)民階級(jí)實(shí)行統(tǒng)治的工具，以維護(hù)地主階級(jí)的共同利益為根本使命?？隙ㄈ松硪栏疥P(guān)系。西歐封建制社會(huì)農(nóng)奴在法律上享有有限的權(quán)利，屬于領(lǐng)主的財(cái)產(chǎn)，受領(lǐng)主支配，可被當(dāng)做財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出賣，沒有人身自由中國封建制社會(huì)自耕農(nóng)占相當(dāng)比例，他們耕種自己私有的土地或國家分配的土地，少地農(nóng)民則租用地主的土地耕種。在法律上，農(nóng)民并非地主的財(cái)產(chǎn)，具有相對獨(dú)立的法律人格和相對的人身自由2、封建等級(jí)森嚴(yán)。西歐的封建社會(huì)等級(jí)制表現(xiàn)為一種普遍化的、界限森嚴(yán)的身份體系，不同的身份意味著不同的權(quán)利和義務(wù)，且各種身份幾乎完全是封閉式的，禁止從低身份向高身份的縱向社會(huì)流動(dòng)。與此相適應(yīng)，官吏集團(tuán)只向少數(shù)具有高級(jí)身份的人開放。中國封建社會(huì)等級(jí)特權(quán)不是按身份而是按“官本位”原則分配。官吏集團(tuán)對平民開放，在吸納社會(huì)精英的能力方面比同時(shí)代的西歐封建社會(huì)要好，官吏隊(duì)伍的總體素質(zhì)和社會(huì)治理水平也往往較高。3維護(hù)專制王權(quán)。在西歐,君主的權(quán)力受到貴族階層和教會(huì)神權(quán)的制約,王權(quán)還必須在一定程度上接受法律的限制，即所謂“國王站在一切人之上，但須站在上帝和法律之下”。到了中世紀(jì)后期，封建王權(quán)才戰(zhàn)勝了與之分庭抗禮的貴族世襲特權(quán)和教會(huì)的神權(quán)，成為專制王權(quán)中國封建制法以維護(hù)專制王權(quán)的絕對至上性為最高原則。君主握有至上的權(quán)力。這與等級(jí)制不發(fā)達(dá)、不存在一個(gè)強(qiáng)有力的貴族階層有直接關(guān)系。中國封建社會(huì)的結(jié)構(gòu)中占重要地位是龐大的官吏集團(tuán)，借助官吏集團(tuán)統(tǒng)治全國，官吏絕對服從君主支配，君主與臣民是主與奴關(guān)系。4、刑罰殘酷野蠻。侮辱刑、肉體刑和恐怖痛苦的死刑執(zhí)行方法在各個(gè)封建制法律制度中普遍存在。中國封建制法還規(guī)定了族刑和連坐制度，一人犯罪，滿門抄斬，甚至禍及親朋鄰里。西歐中世紀(jì)還長期存在司法決斗的習(xí)慣法。四、資本主義社會(huì)的法（一）資本主義法律制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級(jí)本質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：資本家占有生產(chǎn)資料，用雇傭勞動(dòng)的方式購買和使用無產(chǎn)者的勞動(dòng)力。階級(jí)本質(zhì)：維系有利于資產(chǎn)階級(jí)的經(jīng)濟(jì)和政治秩序法系：凡事具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)、具有相同或相近的存在樣式和運(yùn)行方式的法律制度，便被視為屬于同一個(gè)“法律家族”，即法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬一日耳曼法系，是指以羅馬法為基礎(chǔ)，以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的法律制度以及仿照這種制度建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸的法國、德國、意大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國及曾屬于上述大陸法系國家殖民地的國家和地區(qū)（如澳門）。美國的路易斯安那州（美國向法國購買），加拿大的魁北克?。ǚ▽僦趁竦兀﹣喼薜脑S多國家如日本，土耳其的法律都屬于大陸法系。拉丁美洲。英國的蘇格蘭英美法系又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英國、美國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等英語國家的法律制度均屬于英美法系。以及曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)。印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、馬來西亞大陸法系和英美法系區(qū)別：第一，法律淵源不同。法律以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。第二，法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干。英美法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對某一類問題作專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。第三，第三，法官權(quán)限不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，因而法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。（自動(dòng)售貨機(jī)）英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例。法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。第四，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官的職能，具有糾問程序的特點(diǎn)。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱訴辯式）第五，大陸法系司法程序上實(shí)行參與制。即陪審員與法官共同組成法庭來審判案件。英美法系司法程序?qū)嵭信銓張F(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)作出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無罪），法官負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論，即判決。1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎(chǔ)編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和《羅馬法》的本質(zhì)和淵源上看，下列選項(xiàng)中的哪些表述是正確的？（1998年試題）

A.三者都?xì)w于同一個(gè)法的歷史類型B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性C.法的概念、技術(shù)和原則具有可繼承性D.它們之間存在著相互移植的關(guān)系

【解析】本題考的是羅馬法、大陸法系，法的繼承、法的移植的知識(shí)。羅馬法、《法國民法典》和《德國民法典》先后產(chǎn)生，產(chǎn)生在前的對產(chǎn)生在后的有重大的影響，正因?yàn)槿咴跉v史傳統(tǒng)、形式上、結(jié)構(gòu)上都有相同或相似的特點(diǎn)，民法法系才得以形成。也正由于這種歷史的聯(lián)系，三者之間在概念、技術(shù)、原則等方面才具有可繼承性，因此BC是正確的。由于法不是從法的形式特征講的，而法的歷史類型是從法的本質(zhì)上劃分的，羅馬法、法國法、德國法雖同屬于大陸法系，但三者確不是同一法的歷史類型。羅馬法屬于奴隸制法，而法國法和德國法是資本主義法，所以A是錯(cuò)誤的。此外，D也是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉ǖ囊浦仓淮嬖谟谕粫r(shí)期不同的國家的或地區(qū)之間，不存在于歷史時(shí)期不同的國家之間，就是從時(shí)間角度上看，該項(xiàng)也是錯(cuò)誤的，因?yàn)榱_馬法在先，它怎么能夠?qū)Ψ▏ê偷聡ㄟM(jìn)行移植呢？資本主義法律制度的基本特征第一，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則。第二，契約自由原則。A、契約雙方的法律地位平等B、內(nèi)容由雙方協(xié)商C、勞動(dòng)者有出賣勞動(dòng)力自由自20世紀(jì)初開始，契約自由也受到法律一定程度的限制，從絕對的契約自由到相對的契約自由

第三，確立了法律面前人人平等原則盡管英美法系國家習(xí)慣法在社會(huì)生活中具有十分重要的作用，但它不是法律構(gòu)成的主要方式本題考的是英美法系國家法的構(gòu)成。從法律構(gòu)成上看，英美法系國家主要采用判例法形式，包括普通法和衡平法，但也有制定法，制定法主要表現(xiàn)為單行法律、法規(guī)，而不是成文法典形式。如英國《權(quán)利法案》、《王位繼承法》、《三年法令》等，美國《獨(dú)立宣言》，美國有成文憲法。A和B是錯(cuò)誤的，因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰译m然有制定法，但它并不是英美法系國家主要的法律構(gòu)成。（1）從法律淵源看，大陸法系國家一般都是制定法，而英美法系國家主要采用判例法的形式，也有制定法。（2）從立法上看，大陸法系國家主要采用法典形式，而英美法系國家一般不傾向于制定成文法，主要是判例法的規(guī)范化。（3）從司法上看，大陸法系國家的法官?zèng)]有創(chuàng)制法的職能，因而審判案件沒有遵循先例的原則。英美法系國家的法官可創(chuàng)制法律，強(qiáng)調(diào)審判要遵循先例。（4）從訴訟程序上看，大陸法系的國家采取訊問的審理方式，法官居于主導(dǎo)地位。英美法系國家采取抗辯式的審理方式，法官處于仲裁者的地位。（5）法的分類不同。大陸法系國家法的分類主要是公法和私法。英美法系國家分為普通法和衡平法。這種不同實(shí)際上反映了不同的哲學(xué)傾向，大陸法系主要表現(xiàn)為理性主義的傾向，英美法系則更多的體現(xiàn)了經(jīng)驗(yàn)主義的特點(diǎn)?？梢姡珹BCD都是正確答案。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。有多種含義:在中國，通常指次于憲法(根本法)的一般法律;或者指對全國一致適用的法律，如民法、刑法等，是與特別法(即僅對特定身份的人、特定事項(xiàng)、特定時(shí)間或特定地區(qū)適用的法律)相對稱。在西方國家的法學(xué)中，普通法是指最早在英國12世紀(jì)左右開始形成的一種以判例形式出現(xiàn)的適用于全國的法律區(qū)別:(1)調(diào)整對象不同,普通法調(diào)整的對象是全方位的，幾乎涉及法律的各個(gè)領(lǐng)域;衡平法調(diào)整的對象是有限的，只涉及普通法不能調(diào)整的私法領(lǐng)域。(2)淵源不同，普通法的淵源以習(xí)慣法為主;衡平法則以羅馬法為主。(3)程序不同，普通法的程序復(fù)雜、僵化；衡平法的程序簡單,靈活。(4)救濟(jì)方法不同，普通法的救濟(jì)方法只有損害賠償;衡平法的救濟(jì)方法則很多衡平法（equity），是英國自14世紀(jì)末開始與普通法平行發(fā)展的、適用于民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。它以“正義、良心和公正”為基本原則，以實(shí)現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)。同時(shí)，衡平法也是為了彌補(bǔ)普通法的一些不足之處而產(chǎn)生的。因此，衡平法也只能像普通法一樣，主要是判例法是大法官的判例形成的調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)下財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加注重實(shí)際，而不固守僵化的形式下列哪些選項(xiàng)屬于英美法系的特征？（1999年試題，）

A.法院的判例、法理等，沒有正式的法律效力

B.在法的基本分類中有普通法與衡平法之分

C.在訴訟程序上采取當(dāng)事人主義

D.成文法是法的淵源之一

【解析】本題考的是英美法系的特征。英美法系的特征有：①以英國為中心，英國普通法為基礎(chǔ)；②以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；③變革相對緩慢，具有保守性“向后看”的