商標反向混淆的認定,法學碩士論文本篇論文目錄導航：【第1部分】【第2部分】【第3部分】商標反向混淆的認定【第4部分】【第5部分】【第6部分】【第7部分】2商標反向混淆的認定。對反向混淆的發(fā)展歷程和基本特性簡單了解后，要想探尋反向混淆的解決機制，就必須進一步弄清楚什么樣的行為構成反向混淆侵權，反向混淆侵權應該承當什么樣的民事責任，然后才能對癥下藥，確定相應的解決規(guī)則。固然商標反向混淆侵權的成立也是建立在混淆基礎上，但它與傳統(tǒng)正向混淆相比，在混淆方向、被告的主觀意圖、原告的損害賠償規(guī)則等方面有眾多差異，因而不能套用正向混淆的認定標準來認定反向混淆。盡管美國法院已廣泛認可反向混淆的侵權性，但就反向混淆的詳細侵權認定和責任認定上，仍沒有構成統(tǒng)一的認識。究其原因，主要在于各巡回法院對認定反向混淆的因素是事實問題還是法律問題還未達成共鳴。至于反向混淆的責任承當，禁令、損害賠償等責任方式基本上都被美國各法院使用，只是在使用經過中，法院還會結合詳細情況，對怎樣禁止繼續(xù)侵權、賠償數額上區(qū)別對待，以最大程度地追求效率與公平的平衡。2.1反向混淆的侵權認定。2.1.1原告商標具有可保衛(wèi)性。商標侵權的前提是系爭商標具有可保衛(wèi)性，商標必須具備顯著性才能獲得保衛(wèi)。保衛(wèi)商標的獨特性應當構成商標保衛(wèi)的唯一合理基礎.17商標的顯著性有固有顯著性和商業(yè)顯著性之分，前者是指商標的組成要素具有一定特色或獨創(chuàng)性，能與其他標識區(qū)別開來；后者是指通過宣傳和使用使商標具有一定知名度和區(qū)分度。反向混淆的特殊在于，在先商標往往知名度較低，不為廣大消費者熟知。因而，這里原告商標的可保衛(wèi)性，核心是要求該商標具備固有顯著性。關于商標固有顯著性的高低,美國第二上訴巡回法院提出了著名的Abercrombie標準，該標準將商業(yè)標識區(qū)分為四類：任意或臆造詞匯、暗示性詞匯、描繪敘述性詞匯和通用名稱。18分類的根據是商標與其所標示商品或服務的關聯(lián)程度，關聯(lián)程度越高，固有顯著性越低；反之，關聯(lián)程度越低，固有顯著性越高。任意或臆造詞匯、暗示性詞匯與標示商品或服務的關聯(lián)性較低，通常視為具有固有顯著性，應予以保衛(wèi)，描繪敘述性商標獲得第二含義、能區(qū)分商品或服務的，也應獲得保衛(wèi)。通用名稱與商品或服務關聯(lián)性最高，一般不予保衛(wèi)。2.1.2消費者出現(xiàn)認知混淆。明確原告的商標具有可保衛(wèi)性后，下一步就是判定商標專用權能否被侵犯。商標的核心功能是區(qū)分商品來源，保衛(wèi)商標專用權的本質就是保衛(wèi)區(qū)別性，防止消費者就商品來源發(fā)生混淆。故，無論正向混淆還是反向混淆，能否引起消費者混淆或混淆可能性，是認定商標侵權的最基本要求。至于怎樣斷定混淆可能性，美國司法界至今也沒有統(tǒng)一標準，但通過綜合分析商標侵權經典判例，我們發(fā)現(xiàn)，在判定混淆可能性時，無論是著名的Polaroid審查標準〔八要素標準〕19,還是后來的十要素標準20,都包含有關鍵的共性因素。參照這些要素，筆者以為，判定商標反向混淆中的混淆可能性，至少要考慮下面幾方面：〔1〕商標的顯著性。此時不僅要考慮原告商標的固有顯著性，還要著重考察被告商標的商業(yè)顯著性。同正向混淆一致，反向混淆中假如原告商標的固有顯著性越強，其獲得保衛(wèi)的可能性就越大。而在商業(yè)顯著性上，為何要重點考慮被告的商標呢？這是由于，原告一般是弱小的企業(yè)，其發(fā)展速度和廣告宣傳力度遠不敵被告，假如糾結原告商標的商業(yè)顯著性，那么原告利益很可能得不到保衛(wèi)，因而法院的視角轉向了被告商標的商業(yè)顯著性。如，美國第三巡回法院曾指出：盡管正向混淆案件中，在先使用人商標的商業(yè)顯著性很重要，但在反向混淆案件中，法院以為在后使用人的商標的商業(yè)顯著性很重要。21第二巡回法院也以為：反向混淆案件考慮標識的商業(yè)顯著性應與被告結合，應考慮被告標識的商業(yè)顯著性.被告標識的商業(yè)顯著性與反向混淆中標識強度這一因素直接相關?？傊虡说墓逃酗@著性認定上，應主要審查原告商標；商業(yè)顯著性上，應重點審查被告商標，假如被告商標顯著性強，足以在市場上淹沒原告商標的，應考慮混淆可能性。〔2〕商標近似程度。一般而言，商標的近似程度越高，消費者混淆的可能性就越大。鑒于組成商標的要素〔文字、圖形、字母、顏色等〕的有限性，精明的商人通常會以在先存在的知名商標為原型，刪除或增加某些非主要因素，畫出自個的商標。而這些非主要因素往往不是消費者關注的焦點，消費者一般只會對商標整體產生印象。因此對商標類似程度的判定，應以消費者的整體印象為基礎，不應拘泥于某些細微差異。至于在判定方向上，應考慮被告商標與原告商標的近似程度，還是關注原告商標能否被告商標近似，筆者以為，這種方向的糾結實踐意義不大，只要消費者整體印象上兩者近似即可?！?〕商品或服務類似程度。即便兩商標完全一樣或高度近似，假如使用于不同或不類似的商品或服務上，一般情況下也不會引起消費者混淆。判定混淆可能性還必須考慮使用系爭商標的商品或服務的類似程度。假如原、被告的商品或服務在功能作用、消費對象、銷售渠道等方面一樣或類似，或者功能互補的，引起混淆的可能性較大。假如兩者的商品或服務具有競爭關系的，對類似因素的判定，不僅要根據商品自然因素，還要考慮營銷策略、廣告宣傳等方面。由于自然因素一樣的商品或服務，可能由于營銷策劃和廣告宣傳上的影響，消費者不會把兩者混淆；而自然因素不同的，也很能由于商家營銷手段或廣告內容的誘導，造成消費者混淆。比方，美國曾裁定，固然汽車零部件和石油潤滑油是不同商品，但很大可能出自同一來源，或者講至少消費者可能以為它們這樣出自同一來源?！?〕雙方商品或服務的質量、價格。反向混淆中被告通常是實力較強、信譽較高的大企業(yè)，其對本身商品或服務的質量要求較嚴格，當然價格也較高。而原告作為一家小企業(yè)，同等類別的商品或服務，質量要求相對較低，價格也較便宜。就商品質量與混淆可能的關系，美國法院曾有兩種相反觀點：一種以為，兩個商品質量相差越大，混淆可能性越大，由于質量差的商品或損害質量好的商品的商譽；而另一種觀點以為，質量越接近，越容易引起消費者混淆。24筆者看來，對于一般消費者而言，質量或價格越相近，消費者施加的注意力就越低，更容易導致混淆。假如兩個商品質量或價格相差宏大，一般消費者自然會施加更多的注意力去區(qū)分和研究，購買合適本身的商品，混淆可能性較小?！?〕消費者的注意程度。消費者的注意程度和消費群體的范圍、專業(yè)知識、商品種類等都有嚴密關聯(lián)。首先，此處應是商品或服務的最終消費對象--普通消費者，而不是相應領域的專業(yè)人士。普通消費者對材料、做工、定價機制都相對陌生，也是反向混淆的直接受害者，因而應以普通消費者的注意力為標準。其次，消費者的注意程度也與商品本身的種類有關。只要消費者仔細琢磨和講究，即便商標上很細微的差異不同也會被發(fā)現(xiàn)。但假如購買的是日常較為低廉的生活消耗品，普通消費者甚至不會施加注意力或者略微看一眼就購買，此時發(fā)生混淆的可能性較高；而假如購買古董、大件電器等較為貴重的商品，消費者肯定會花費更多的注意力和時間去甄別、比對，從商標到外觀，可能都會成為關注對象，這樣混淆可能性就會降低。2.1.3在后商標使用人的市場地位優(yōu)于在先商標權利人。假如沒有被告優(yōu)勢的市場地位，自然就沒有所謂混淆的反向問題。一般而言，影響商標使用人市場地位的因素主要兩個：一個是使用人本身的經濟狀況，另一個是系爭商標的知名度。正常情況下，經濟實力越雄厚、商標知名度越高，講明使用人的市場地位越強大。傳統(tǒng)的正向混淆侵權是經濟實力較弱的在后使用人借用在先權利人的信譽，攀附在先知名商標的商譽，謀取不正當利益。而反向混淆案件中，雙方的比照關系恰恰相反。法院必須首先認定，事先熟悉被告較高知名度商標的普通消費者，在看到原告默默無聞的小商標時，能否會以為原告的商品來源于被告或與之關聯(lián)。實際上，只要系爭商標經過被告強勢地宣傳和使用，知名度很