法的要素理論文獻(xiàn)綜述第1頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日一、西方法學(xué)家關(guān)于法的要素的探索（一）、奧斯丁的“法律命令說”最先對(duì)法律進(jìn)行要素分析并概括出較系統(tǒng)的法的模式理論的法學(xué)家，是19世紀(jì)英國的學(xué)者奧斯丁。奧斯丁是分析實(shí)證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人之一，他的學(xué)說帶有明顯的反對(duì)自然法學(xué)派的色彩。盡管法律的發(fā)展會(huì)受到道德的深刻影響，而且許多法律規(guī)范本身就直接來源于道德，但是，法律與道德之間并不存在必然的聯(lián)系。第2頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日奧斯丁認(rèn)為：“‘一般法理學(xué)’是指這樣一門科學(xué)，它所關(guān)注的事闡明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點(diǎn)：通過對(duì)法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認(rèn)識(shí)，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就附有卓越的指導(dǎo)意義”奧斯丁堅(jiān)定地認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的法律只能是實(shí)在法。實(shí)在法的本質(zhì)在于它是主權(quán)者的命令。這種“命令”是政治上居上位者的意志的表達(dá)，政治上居下位者如不服從，就會(huì)受到制裁。就是說，法律是由主權(quán)者下達(dá)的以制裁為后盾的普遍命令。第3頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日能夠成為法律的命令未必由國家立法機(jī)關(guān)——如英國議會(huì)——直接頒布。它也可以由得到主權(quán)者授予的立法權(quán)力的官方機(jī)構(gòu)予以頒布。當(dāng)一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人發(fā)出以制裁為后盾的命令并強(qiáng)制讓他服從時(shí)，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質(zhì)，或者至少可以說是發(fā)現(xiàn)了“法律科學(xué)的關(guān)鍵。一個(gè)主權(quán)、命令和制裁三位一體的定義，其中“命令”占據(jù)著中心地位，因此，這個(gè)定義被稱為“法律命令說。第4頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（二）哈特的“法律責(zé)任說”對(duì)奧斯丁的“法律命令說”提出批評(píng)，認(rèn)為是一個(gè)個(gè)“關(guān)于失敗的記錄”提出“法律責(zé)任說”認(rèn)為法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則兩類要素結(jié)合而成的規(guī)則體系。第5頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日第一類規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二類規(guī)則授予權(quán)力，公權(quán)力或私權(quán)力法律制度的中心問題是第一種規(guī)則和第二種規(guī)則的結(jié)合，而更不僅是法律制度的核心，而且是分析哪些那些使法理學(xué)家和政治學(xué)家困惑不已的許多問題的最強(qiáng)大工具由于第一性規(guī)則存在缺陷，必須，引進(jìn)第二性規(guī)則總之，哈特認(rèn)為法律規(guī)則是一種社會(huì)規(guī)則，是社會(huì)控制的重要工具；法律制度由第一種規(guī)則和第二種規(guī)則所組成；從規(guī)則的內(nèi)在性看，任何規(guī)則都是人們應(yīng)自覺遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)。這就是規(guī)則分析理論的基本理論第6頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（三）、德沃金的“規(guī)則——原則——政策說”反對(duì)哈特把法的要素歸結(jié)為單一的法律規(guī)則的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種看法過于簡單，與法律實(shí)踐的復(fù)雜性和錯(cuò)綜性不相符合。否定法律實(shí)證主義的三個(gè)信條指出法的要素不僅僅是規(guī)則，還有原則和政策第7頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日原則-是有關(guān)個(gè)人（或由若干個(gè)人組成的集團(tuán)）的權(quán)利、正義或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策-是有關(guān)必須達(dá)到的目的或目標(biāo)的一種政治決定，一般說來是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)特點(diǎn)的改善以及整個(gè)社會(huì)的某種集體目標(biāo)的保護(hù)或促成問題。主張?jiān)瓌t也是法的一部分，但是他并不認(rèn)為所有的原則都可以從嚴(yán)格意義上的法律文本中引用或推導(dǎo)出來，相反，有時(shí)原則直接來自道德或政治理論。第8頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（四）龐德的“律令——技術(shù)——理想說”對(duì)“什么是法律”這個(gè)問題提出自己的見解，認(rèn)為可以用社會(huì)控制的觀念統(tǒng)一起來。法是依照一批在司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制第9頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日法律是由律令、技術(shù)和理想構(gòu)成的律令成分—由規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)組成的復(fù)雜體系技術(shù)成分—解釋和適用法的規(guī)定的方法和在權(quán)威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的方法理想成分—公認(rèn)的權(quán)威性法律理想，它歸根到底反映了一定時(shí)間和地點(diǎn)的社會(huì)秩序的圖畫，反映了法律秩序和社會(huì)控制的目的是什么的法律傳統(tǒng)第10頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日二、對(duì)西方法學(xué)家有關(guān)法的要素界定的評(píng)價(jià)(一)、奧斯丁“法律命令說”是一種人治主義法律理論這一理論始于法國人博丹，經(jīng)英國法學(xué)家霍布斯，到分析法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁手中，成為主宰西方法學(xué)一個(gè)多世紀(jì)的強(qiáng)勢理論人治理論：迎合當(dāng)時(shí)的政治上趨于保守，甚至專制的政治潮流第11頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日過于依賴國家強(qiáng)制力的法律制度，本身就是一種脆弱的制度，甚至是一種岌岌可危的制度。美國法學(xué)家博登海默指出：“一個(gè)法律制度之實(shí)效的首要保障必須是它能為社會(huì)所接受，而強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個(gè)合理的和令人滿意的法律制度之所以會(huì)得到社會(huì)大多數(shù)成員的遵守，乃是因?yàn)樗?wù)于他們的利益、為他們所尊重、或至少不會(huì)在他們的心中激起敵視或仇恨的情感第12頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（二）哈特與德沃金之間有關(guān)法律原則問題的爭論，涉及到對(duì)法官的自由裁量權(quán)的不同態(tài)度哈特把法律僅僅看作是“規(guī)則的結(jié)合”，拒絕承認(rèn)在法律規(guī)則之外還存在著法律原則，同時(shí)也拒絕承認(rèn)法律原則在法律論證和司法推理的過程中扮演著一個(gè)重要的角色德沃金特別強(qiáng)調(diào)了法律原則的重要性。法律原則不僅保持了法律發(fā)展上的連續(xù)性，而且保持了判決的一致性。在沒有法律規(guī)則或法律規(guī)則的含義相對(duì)模糊的情況下，法官應(yīng)該根據(jù)法律原則作出裁決第13頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日哈特—面對(duì)那些在法律規(guī)則上存有疑問的疑難案件，就只能求助于法官的自由裁量權(quán)德沃金—對(duì)于疑難案件，法官也應(yīng)該從關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的某種前后一致的原則中，找到對(duì)其社會(huì)的政治結(jié)構(gòu)和法律學(xué)說最合理的建設(shè)性闡釋，從而得出“唯一正確的答案”第14頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日(三)、龐德的“律令——技術(shù)——理想說”是關(guān)于法的要素的最為完整的理論范型龐德關(guān)于法的要素的理論，同樣是一個(gè)精彩的綜合，他的“律令——技術(shù)——理想說”是關(guān)于法的要素的一個(gè)最為詳備的解析龐德把法的要素歸納為律令、技術(shù)、理想三種成分，同時(shí)又非常精細(xì)地區(qū)分了法律的律令成分中所包含的規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)四種元素。這種理論解析符合我國法律制度的現(xiàn)狀，因而完全可以為我所用第15頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日三、通說·“三要素說”的展開（一）法的要素的學(xué)說綜述四要素說：法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范三要素說：1、規(guī)則、原則和概念；2、概念、原則和規(guī)范一要素說：法律規(guī)范是法的最基本的細(xì)胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個(gè)別因素同整個(gè)系統(tǒng)的關(guān)系，并且認(rèn)為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而已，它們實(shí)際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結(jié)果和表現(xiàn)。第16頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（二）、法的概念1、法的概念的含義在形式邏輯上，概念被定義為“反映對(duì)象特有屬性或本質(zhì)屬性的思維形式”這一思維模式法律概念就被定義為：反映法律規(guī)范所調(diào)整對(duì)象的特有屬性或本質(zhì)屬性的思維形式孫國華教授認(rèn)為：“作為法的要素之一的法律概念是指在法律上對(duì)各種事實(shí)進(jìn)行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇第17頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)美國法學(xué)家博登海默指出：“沒有法律概念，我們便無法將我們對(duì)法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達(dá)給他人。而如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈將化灰燼第18頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日2.法的概念的分類張文顯—（1）以法學(xué)部門為基礎(chǔ)的劃分方式；（2）以范疇類型為基礎(chǔ)的劃分方式；（3）以范疇層次為基礎(chǔ)的劃分方式。李旭東—（1）對(duì)法律本身進(jìn)行研究的規(guī)范法學(xué)概念；（2）對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系或處于社會(huì)中的法律進(jìn)行研究的社會(huì)法學(xué)概念；（3）對(duì)法律的價(jià)值或價(jià)值視野下的法律的價(jià)值法學(xué)概念。第19頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日3、法律概念的特點(diǎn)公丕祥—法律概念具有：1、法定性2、可適用性3、明確性和確定性邵建《法律概念特點(diǎn)的辯證體現(xiàn)》—1、客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一2、準(zhǔn)確性與模糊性的統(tǒng)一3、確定性與靈活性的統(tǒng)一第20頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（二）、法律規(guī)則1、法律規(guī)則釋義（1）法律規(guī)則的含義張文顯—具體規(guī)定人們法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則公丕祥—法律規(guī)范是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，它是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則第21頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（2）、法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成三要素說:1、假定、處理、制裁（張文顯）2、前提條件、行為模式、法律后果（李其瑞）3、使用條件、行為模式、法律后果（公丕性）三要素說雖傳之久遠(yuǎn)，但存在內(nèi)在的缺陷第22頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日二要素說—20世紀(jì)90年代在批評(píng)三要素的基礎(chǔ)上興起的一種新學(xué)說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為：行為模式、法律后果行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分第23頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日2、法律規(guī)則和法律規(guī)范（1）、中國法學(xué)理論對(duì)“法律規(guī)范”與“法律規(guī)則”的定性我國法學(xué)理論界一般認(rèn)為，法律規(guī)范和法律規(guī)則是兩個(gè)同義概念凱爾森與哈特對(duì)法律概念的不同理解凱爾森：規(guī)范作為法律的上位概念哈特：規(guī)則作為法律的上位概念第24頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（三）、法律原則1.法律原則的釋義法律原則的存在問題法律原則的定義洛克：許多法律推理所以覺得前提，不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則布萊克：法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則第25頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日張文顯：法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)麥考密克和魏因貝格爾：原則是說明詳細(xì)的規(guī)則和具體制度的基本目的的，這是從原則被認(rèn)為是根據(jù)一貫的，相互聯(lián)系的和期望的目標(biāo)使規(guī)則和制度合理化的意義上來說的。因此，法律原則是法律規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)法律原則的功能和作用不可忽視。法律原則與法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系，法律原則集中反映了法律的本質(zhì)和基本內(nèi)容，反應(yīng)法律的運(yùn)動(dòng)變化規(guī)律第26頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日2、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別德沃金——法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別英國法學(xué)家米爾恩——法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別體現(xiàn)在它們對(duì)行為的不同意義上哈特——法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是“程度性”的，不存在兩者的“尖銳對(duì)比”第27頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日張文顯——1、在對(duì)事及對(duì)人的覆蓋面上2、在變化的速率方面3、在是否適用的確定性方面第28頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日3、法律原則的適用問題（1）、我國司法實(shí)踐中法律原則適用的特點(diǎn)基本共識(shí)：在法律有明確規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)適用法律的規(guī)定;在沒有明確規(guī)定的情況下，可以用法律原則、政策裁判案件。能否直接引用原則：我國有關(guān)的法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定，在這種情況下，全國各省立足本地區(qū)司法實(shí)踐，頒布了指導(dǎo)本地區(qū)有關(guān)裁判中使用法律規(guī)范的指導(dǎo)性文件第29頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日司法實(shí)踐中，各級(jí)法院“大膽”運(yùn)用法律原則進(jìn)行裁判的案例不在少數(shù)（2）、法律原則在司法使用中的功能1、法律原則是彌補(bǔ)法律漏洞或法律缺陷的重要手段2、法律原則能有效規(guī)范法官的自由裁量權(quán)第30頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日（3）司法實(shí)踐中法律原則適用的模式與規(guī)范要求

原則的適用則被稱為“份量的衡量”，因?yàn)榫唧w到某個(gè)特定案件中，通常會(huì)存在多個(gè)相互競爭的原則，究竟何種原則能夠從中起到?jīng)Q定性的作用，那就要綜合全案的情況，再結(jié)合法律原則自身的內(nèi)涵進(jìn)行具體分析規(guī)則在適用時(shí)是非此即彼，而原則是亦此亦彼的第31頁，共35頁，2023年，2月20日，星期日蘇治在《法律原則的司法使用問題探討中》提出思想規(guī)范性要求保證法律原則正確運(yùn)用1、窮盡法律規(guī)則2、選