在建工程抵押中存在的風險防范【摘要】政府近期為遏制房價的迅猛上漲，實行了一系列政策，使開發(fā)商資金更加驚慌。因此以正在建立的建筑物設定抵押向銀行申請貸款，已成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要渠道。針對在建工程抵押中存在的事實糾紛和法律風險，建議對其進行嚴格審查，并利用網(wǎng)絡對在建工程實施動態(tài)管理?！娟P鍵詞】在建工程期盼權抵押貸款在建工程抵押的概念和條件一般認為，狹義的在建工程是一種實物上的未完成狀態(tài)，指建筑物的主體結構處于建設過程中。而廣義的在建工程是一種在法律上未完成的狀態(tài)，除包括狹義的在建工程外，還包括各項工程均已完工并達到竣工驗收條件后、未領取房屋全部權證書的情形。物權法出臺之前，建設部出臺的《城市房地產(chǎn)抵押管理方法》和最高人民法院頒布的《擔保法司法說明》曾對在建工程抵押進行了規(guī)定，但效力較低，其中關于抵押權人和貸款用途的規(guī)定也具有極大的限制性，2007年10月1日起實施的《中華人民共和國物權法》變更了用較低效力的司法說明以及部門規(guī)章對在建工程抵押進行規(guī)范的局面，第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建立的建筑物可以抵押。依據(jù)以上規(guī)定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉移占有的方式抵押給債權人，作為債務人不履行擔保義務的一種新型擔保方式。在建工程抵押須要具備以下條件：在建工程抵押的前提條件是建設項目的合法性。用于抵押的在建工程應具備《國有土地運用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》，表明建設工程手續(xù)完備、程序合法。另外為保證在建工程具有可轉讓的屬性，在建工程應達到肯定的工程進度才能抵押，一般要求完成工程建設投資總額的25%以上。在建工程抵押的目的是取得接著建立工程資金。雖然物權法對在建工程的抵押權人以及資金用途等沒有做出限制性規(guī)定，但實踐操作中也不宜放開，假如用在建工程為其他性質的債權擔保，極易出現(xiàn)工程進度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的狀況。一旦不能清償?shù)狡趥鶆?，抵押物因尚未竣工而無法進行不動產(chǎn)登記，既影響到抵押權人利益的實現(xiàn)，也加大了第三人期權實現(xiàn)的難度。在建工程抵押當事人應訂立書面的在建工程抵押合同，并辦理抵押登記。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的條款外，還應說明在建工程的名稱、性質、坐落、建筑面積、權屬等基本狀況，并供應該工程所涉及的建設用地運用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件，辦理抵押登記時應遵循房地不行分原則。在建工程抵押中存在的風險在建工程的價值變更大，增加了抵押權實現(xiàn)的不確定性。雖然在建工程有其內在價值及運用價值，但以在建工程進行抵押時，因其處于法律上或事實上的未完成狀態(tài)，價值能否以交換價值體現(xiàn)出來還未可知。而且，市場行情的變更和投資策略的變更，都會干脆影響在建工程的最終價值。另一方面在建工程種類多，不同用途、不同結構的廠房、倉庫、一般住宅、高級住宅等價格差異大，即使同種用途、同種結構的在建工程，由于建設工期長短不一，其材料費、人工費等也有差別。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期盼權益作為貸款擔保，只有在市場上能夠變現(xiàn)的、抵償金錢債權的在建工程，才能是適合的抵押權標的物，從而保證抵押權的實現(xiàn)。重復抵押引發(fā)的抵押權重疊問題。在建工程抵押具有期權性質，在詳細操作中簡單出現(xiàn)原在建工程抵押尚未解除，登記機關就為按揭貸款進行抵押登記的狀況。一些開發(fā)商為盡快完成工程建設，用在建工程作抵押向銀行申請貸款，同時為加速資金的回籠，在未經(jīng)抵押權人的同意且未告知購房戶的狀況下，將已設立抵押的在建工程預售給購房戶，且銷售所得價款并未向抵押權人清償債權。這種重復抵押增加了交易的不確定性，不僅購房者權利得不到保證，也為房地產(chǎn)行政主管部門的預售管理、權屬登記帶來很大隱患和糾紛。權利沖突時，在建工程抵押權簡單落空。房地產(chǎn)開發(fā)商常常將建設工程包給施工企業(yè)，因建設資金投入量大，開發(fā)商常常拖欠施工企業(yè)工程款，為愛護承包人和農(nóng)夫工的利益，《合同法》其次百八十六條規(guī)定了建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，最高人民法院頒布的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》還規(guī)定了建設工程承包人應自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月內行使優(yōu)先權受償權。此外，《擔保法》第五十六條規(guī)定了土地管理部門收取土地出讓金的權利也優(yōu)先于銀行的抵押權?！抖愂照魇展芾矸椒ā返谒氖鍡l規(guī)定了稅收優(yōu)先權，假如納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質押或者納稅人財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執(zhí)行。這些基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權利競存，會導致銀行的抵押受償權處于法律上有效、事實上無效的狀態(tài)，從而產(chǎn)生和增加了銀行的抵押權受損的風險。如何防范在建工程抵押中存在的風險由于在建工程抵押涉及環(huán)節(jié)較多、專業(yè)性較強，簡單在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、銀行和購房人等多個主體之間產(chǎn)生糾紛，因此，筆者建議從以下方面著手防范風險。抵押權人應嚴格審查在建工程抵押狀態(tài)。擔保法中規(guī)定，全部權、運用權不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押，因此抵押權人首先應審查在建工程的權屬，審查的內容詳細包括：在建工程是否依據(jù)有關規(guī)定履行了審批手續(xù)，是否存在超越規(guī)劃許可范圍、違法分包、運用無資質隊伍等狀況。在建工程抵押權人的權利范圍，一般僅為辦理抵押登記時，已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內的土地運用權。因此，在確定在建工程抵押的范圍和初步估計實現(xiàn)抵押權的可行性時，可從在建工程已投入的工程款、已完成的工作量和工程總量、施工進度和工程竣工日期等信息來推斷;另一方面，一個建設項目可能包含若干個具有獨立運用價值的單項工程，當事人既可以對正在建立中的整個項目設立抵押權，也可以針對其中的單項工程設立抵押權。假如合同對在建工程抵押的范圍約定不明或難以描述的，可以依據(jù)建設工程規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證來確定在建工程抵押的范圍。以此達到保證抵押權人能夠充分、全面審查在建工程抵押狀態(tài)，保證其抵押權益的實現(xiàn)。科學評估抵押的在建工程的價值。在建工程在設立抵押權時價值不確定，但在實現(xiàn)抵押權時其價值是可以評估和確定的。因此，在審查在建工程權屬和確定抵押權范圍的基礎上，還必需科學、精確地評估在建工程的價值。評估過程中應綜合考慮工程的用途、建設周期、工程總量和實際完工程度、已投入在建工程的實際支出、結算方式等要素，科學、精確地計算抵押物價值并合理確定抵押率。依據(jù)施工行業(yè)慣例，建筑公司墊款及施工款一般不超過工程總造價的30%，結合折價貶值等因素，在建工程抵押率應限制在50%以內，同時還要綜合考慮工程墊款、轉包、其他債權債務問題和投資風險等問題。所以在詳細計算時，可依據(jù)在建工程不同形象進度采納不同的評估方法，對于工程未完工，尚未通過綜合驗收的在建物，一般采納成本法評估;對工程基本完工，已通過綜合驗收，但尚未取得產(chǎn)權證的準現(xiàn)房，一般采納假設開發(fā)法評估。從而實現(xiàn)抵押權人對在建工程設立抵押權時，對其價值進行科學、精確的評估，保證其抵押權益的實現(xiàn)。利用網(wǎng)絡對抵押的在建工程實施動態(tài)管理。雖然法律規(guī)定了優(yōu)先權，但并沒有要求公示，因此在接受在建工程抵押時，債權人并不知悉該在建工程上是否存在優(yōu)先權。而在建工程抵押涉及國土、建設、稅務、銀行等部門，因此只有將每個抵押的在建工程的基礎資料、土地運用權抵押貸款狀況、房屋編號、預售狀況、在建工程抵押貸款狀況、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的納稅狀況等相關信息集中起來，建立跨行業(yè)、跨部門的信息溝通機制，加快實現(xiàn)信息網(wǎng)絡化管理，使信息化覆蓋到工程項目周期的全過程，然后利用合理規(guī)范的信息披露機制，使債權人既可以在放貸前篩選出優(yōu)質客戶和開發(fā)前景良好的在建工程，又可以監(jiān)測貸款資金的運用，以達到對在建工程實施動態(tài)管理，保證其抵押權益的實現(xiàn)。此外，嚴密監(jiān)控抵押的在建工程資金的流轉過程。為此，第一，對已發(fā)放的在建工程抵押貸款，貸款銀行可要求借款人在本行設立基本存款賬戶。發(fā)放貸款時，銀行應依據(jù)開發(fā)商與承包商、供料商等簽訂的合同及工程的預決算報告，依據(jù)工程進度分期放貸，保證工程建設所需款項能按時到位。其次，假如開發(fā)商為了回籠資金，將正在建設中的房產(chǎn)預售，銀行可要求開發(fā)商每銷售一套房屋，須經(jīng)抵押權人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內土地運用權的抵押，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人，并通過定期盤點庫存商品房、在網(wǎng)上查詢銷售進度等，從而可以有效防止開發(fā)企業(yè)隱瞞真相、賤價拋售。第三，假如在建工程抵押與個人按揭貸款不是同一抵押權人，可實行四方協(xié)議監(jiān)控資金流轉過程，保證抵押物產(chǎn)權結構的單一性，避開出現(xiàn)同一抵押物上多個全部權并存的情形。綜合、合理地利用以上手段，從而達到抵