我國公民基本權利之立憲發(fā)展

1002-6274(2010)03-018-09DF2A在法學界，權利一詞備受爭議。在憲法學研究領域中，“基本權利”也并無統(tǒng)一認識。甚至在某些時候，學者們會混淆使用“基本權利”、“公民權利”、“憲法權利”等詞匯。①本文采用基本權利一詞純粹是基于文本分析的角度，因為我國四部憲法均明確以“公民的基本權利”作為章節(jié)的標題。自憲法誕生之日，公民的基本權利便成為憲法的一個基本范疇。權利立憲的歷史可以追溯到1628年英國的《權利請愿書》，該文件首次以國家根本法的形式確立了權利的至高地位。1789年法國《人與公民的權利宣言》發(fā)出的“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”的號角始終回蕩在歷史的空間。后世很多國家的憲法紛紛以不同的形式描述了權利的憲法保護。荷蘭教授亨利·范和格爾·范通過比較分析1976年前的142部憲法，發(fā)現(xiàn)其中的128部憲法使用了“公民權、人權、政治權利、基本權利或個人權利”這些詞或類似的詞，而剩余的14部憲法沒有使用這些詞，也并不必然意味著不包括公民權利的規(guī)定。[1]P135作為調(diào)整國家和公民之間最基本關系的憲法總是直接或者間接地包含著公民基本權利。一個國家對基本權利采用何種立憲形式往往同該國的歷史積淀、立憲的人文背景、當時的權利意識存在極大的關聯(lián)。憲法經(jīng)過了幾百年的發(fā)展，基本權利的立憲規(guī)律或者原則也逐步顯現(xiàn)。本文試以新中國的憲法文本為例，梳理基本權利在我國的立憲演變，探討基本權利在我國歷部憲法發(fā)展中的特點，旨在尋求權利與憲法的基本關系規(guī)律，關注基本權利的立憲形式對公民的保護產(chǎn)生的影響，從而為我國憲法確認和保障公民權利提供良好的參考。一、《共同綱領》的權利規(guī)定1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》(以下稱《共同綱領》)雖然不是一部正式憲法，但對于新中國而言卻是一部劃時代的文獻，在新中國成立之初起著臨時憲法的作用。該部憲法性文件對基本權利的規(guī)定可從規(guī)定的內(nèi)容和形式兩個方面來考察。在規(guī)定的內(nèi)容上，《共同綱領》確認了“人民”②的如下權利：(1)政治權利：選舉權和被選舉權(第4條)；(2)自由：思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰、示威游行的自由(第5條)；(3)平等權：男女平等(第6條)、民族平等(第8條)；(4)控告權(第19條)；(5)烈士、軍人家屬生活優(yōu)待權(第25條)。在權利規(guī)定的形式上，概括而言，《共同綱領》對人民權利的規(guī)定主要有以下特點：1.權利較為集中地規(guī)定在總綱之中。《共同綱領》沒有開辟獨立的公民權利和義務一章，而是在“總綱”規(guī)定國家性質(zhì)、國家任務之余以相對集中的條文規(guī)定了人民的“選舉權和被選舉權”、“思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行”的自由，以及婦女與男子平等的權利。同時在其他章節(jié)里規(guī)定制度時附帶性地規(guī)定了相關權利，如“政權機關”一章里規(guī)定人民控告違法失職行為的權利；“軍事制度”一章里規(guī)定烈屬軍屬的物質(zhì)幫助權等等。2.國家主動保護地位被強化，條文極具政策性?！豆餐V領》有四章直接以政策為標題，而且在具體內(nèi)容上更注重政權的力量而不是法律的力量。如第6條：“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度，……實行男女婚姻自由。”第25條：“參加革命戰(zhàn)爭的殘廢軍人和退伍軍人，應由人民政府給以適當安置，使能謀生立業(yè)。”第58條：“中華人民共和國政府應盡力保護國外華僑的正當權益。”共和國初期的憲法更多是“一個國家治國安邦的總章程”。3.突出政治權利和男女平等的權利?！豆餐V領》在權利分類上并無過多考慮，③如人身自由、經(jīng)濟權利、文化權利等等皆無明確的條款對應。它十分重視人民的政治地位、政治權利，不僅權利的主體需要以人民這一政治概念來指稱，甚至人民與國民的差異也較多地體現(xiàn)在政治權利的差異上。④在這個意義上，將《共同綱領》定性為政治法也不為過?？傮w而言，《共同綱領》所確認的權利呈現(xiàn)出集中性與分散性相結合、普遍性權利與特殊性權利相結合等特點。它所規(guī)范的內(nèi)容為以后出臺的憲法提供了重要的參考，盡管在結構體例上后來的憲法做了重大變化。二、四部憲法的條文比較從形式結構而言，1954年憲法以全新的面貌宣告了中國的憲政時代。⑤它以“憲法”為名，明確“公民的基本權利和義務”為單獨的章節(jié)，自此“公民基本權利和義務”獲得獨立的憲法地位。但1975年憲法卻對權利義務一章作了大幅度的刪減，它不僅將義務放在權利之前規(guī)定，而且簡化權利規(guī)定，也不再對應性地規(guī)定國家義務。1978年憲法有延續(xù)1954年憲法的痕跡。1982年憲法則旗幟鮮明地將“公民的基本權利和義務”一章提至“國家機構”之前“總綱”之后，作為國家基本制度的延伸，同時也意味著公民地位的提高。在條文總數(shù)上，四部憲法也有不同。1954年憲法有15條規(guī)定權利，4條規(guī)定義務；1975年憲法有3條權利，1條義務；1978年憲法則有12條權利，4條義務；1982年憲法有18條權利，6條義務。憲法對權利規(guī)定的形式結構表明公民權利日益受到重視，“憲法作為權利保障書”的特點越來越明顯。從權利的內(nèi)容來看，試分述如下：(一)在權利的原則方面1954年憲法規(guī)定公民“法律上一律平等”，1975年和1978年憲法則完全刪除了這一規(guī)定，僅明示了男女之間的平等，1982年則科學的規(guī)定公民“在法律面前一律平等”，直接道明平等的前提，避免了立法上是否平等的追問。當然，當我們更強調(diào)實質(zhì)的平等時，是否需要犧牲形式的平等呢？或者說在多大的程度矯正形式平等以追求實質(zhì)平等？如何平衡這一點，仍是我們現(xiàn)實孜孜以求的境界。(二)在政治權利方面四部憲法均將此作為重點。憲法作為一個政治共同體的組織規(guī)則和活動規(guī)則，對于政治共同體成員參與政治共同體的基本權利以及行使該參與權的基本原則通常都有較為突出的要求。1.選舉權和被選舉權。四部憲法均強調(diào)在我國具有選舉權和被選舉權的條件共同的有兩點：具有中華人民共和國國籍，年滿十八周歲。第三個條件“沒有被依法剝奪選舉權和被選舉權”在1982年憲法中有所改變，即表達為“依照法律被剝奪政治權利的人”，顯然“剝奪政治權利”的范圍較“剝奪選舉權和被選舉權”廣，這一變化主要緣于我國1979年頒布的《刑法》明確賦予了法院可以判處的一種刑罰——剝奪政治權利。⑥另外，1954年憲法將精神病患者排除在選民之外，后面三部憲法都糾正了這一規(guī)定。2.六項民主自由。1982年憲法和1954年憲法規(guī)定相似，均點明公民有“言論、出版、集會、結社、游行、示威”的自由。所不同的是1954年憲法從國家義務的角度多了一句規(guī)定即“國家供給必需的物質(zhì)上的便利，以保證公民享受這些自由。”完整地體現(xiàn)了基本權利和基本義務的對應關系。1975年憲法和1978年的憲法除了此六項民主自由外，還將“通信自由”并列在前述六項自由之中。這種并列可有三種解釋：一是根據(jù)當下通識的中國憲法學理解，這種并列是將通信視為一項民主自由；二是從普遍的人身人格權利的角度，通信自由和言論、出版自由等等均是個人的思想、行動的自由；三是籠統(tǒng)地將其視為自由，并不劃分權利類別。1975年憲法和1978年憲法的共同點還在于均規(guī)定了“罷工”自由，但此后1982年憲法卻取消這一規(guī)定。1982年4月，憲法修改委員會第三次全體會議上，胡喬木對修改稿作說明時指出：由于工人同國家的利益一致，罷工不符合全體人民的利益，所以罷工自由的規(guī)定不予保留。[2]p667盡管這種解釋在當初具有一定的合理性，但是針對目前市場經(jīng)濟體制下多種經(jīng)濟形式中工人維護自身權利可能出現(xiàn)的多種復雜情形，罷工自由也再次被討論。⑦1975年憲法和1978年憲法還錯誤地將“文化大革命”中的四大權利“大鳴、大放、大辯論、大字報”加以確認。不同的是，1975年憲法是在“總綱”中規(guī)定“大鳴、大放、大辯論、大字報，是人民群眾創(chuàng)造的社會主義革命的新形式”，而1978年憲法則將之規(guī)定在基本權利和義務這一章中，但在內(nèi)容上仍未擺脫“文化大革命”的陰影。所幸的是，1980年五屆人大第三次會議通過修憲決議，取消了這一規(guī)定。[3]P1033.個人監(jiān)督權。公民所享有的個人監(jiān)督權是指公民個人對國家機關及其工作人員的工作方面的監(jiān)督權利。1954年憲法確認了控告權(書面和口頭兩種形式)和取得賠償權；1975年憲法規(guī)定了控告權(書面形式)；1978年憲法規(guī)定了控告權和申訴權；直至1982年憲法才較為全面地確認了批評和建議權、申訴權、控告權、檢舉權以及取得國家賠償權。(三)在個人的人身、人格權方面在人身、人格權方面，四部憲法所表現(xiàn)出來的特點有很大的不同，歷經(jīng)由籠統(tǒng)到明確、由單一到豐富的過程，但是與人的自由全面的發(fā)展的目標還有很大的距離⑧。1.個人的精神自由。精神自由是一個人獨立自主地進行思維和判斷的自由，不受干涉地持有、接受和交流思想、見解或觀點的自由。因為每個人都是他自己思想的主人。在我國，憲法僅規(guī)定其中的宗教信仰自由。1954年憲法和1982年憲法均籠統(tǒng)地規(guī)定公民“有宗教信仰的自由”。1975年憲法和1978年憲法則更加確切地規(guī)定公民有“信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由、宣傳無神論的自由”，直接以規(guī)范的方式明確宗教信仰自由的內(nèi)涵。1982年憲法所規(guī)定的宗教信仰自由的內(nèi)涵更多是依賴學理解釋，即“公民有信教的自由，也有不信教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；有過去信教而現(xiàn)在不信教，有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由；有參加宗教儀式的自由，也有不參加宗教儀式的自由”等五個方面。與以往憲法不同的是，1982年憲法還以“不得強制”、“不得歧視”、“不得利用”、“不受外國勢力支配”等禁止性規(guī)范界定宗教信仰自由的范圍和限度，體現(xiàn)了權利自由的相對性。同時，該部憲法將公民個人的宗教信仰自由，由思想擴展到宗教活動、宗教事務，為正確領會宗教信仰自由、制定相關宗教方面的法律提供了有力的指導。2.人身自由。四部憲法均強調(diào)了公民的人身自由不受侵犯。但由于1975年憲法取消了檢察機關的設置，所以其規(guī)定為“任何公民非經(jīng)人民法院決定或者公安機關批準，不受逮捕?！眹覚C構設置上的混亂帶來的自由保護措施上的不同。其他三部憲法則規(guī)定公民的人身自由“不受侵犯。任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕?！庇捎?982年憲法中設置的國家機構較為完備，所以該憲法也明文增加了規(guī)定，逮捕“由公安機關執(zhí)行”。同時還列舉數(shù)項侵犯人身自由的手段并加以明文禁止，如非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由、非法搜查公民身體。2000年的《立法法》更是以明確的條文排除了非由全國人大及其常委會出臺法律不得對公民的人身自由進行限制措施的規(guī)定，延伸了憲法對人身自由的保護。3.人格權。個人獨立人格的尊重意識在1954、1975、1978年三部憲法中均無反映，直到1982年憲法制定時才得到集中體現(xiàn)，該部憲法莊嚴宣告：公民的“人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”權利是不斷被認知和發(fā)現(xiàn)的。這一條款得之不易，可以說是十年“文化大革命”中嚴重踐踏人權的慘痛教訓換來的。4.人身移動、人的私立空間的自由。四部憲法均不約而同地規(guī)定了公民的住宅不受侵犯，尊重物化的私立空間。1982年憲法除了防御性的規(guī)定外，對可能較為常見發(fā)生的侵犯公民住宅的行為進行突出的禁止性規(guī)定，如“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。公民“居住、遷徙”自由僅在1954年憲法出現(xiàn)，直到我國正式確立社會主義市場經(jīng)濟、正式加入兩個國際人權公約，人身的地域依附性受到較多的理論抨擊，公民的遷徙自由入憲又被重提。⑨與之相應的戶籍制度的改革也一再被重議。⑩通信自由和通信秘密實質(zhì)上是一個人私立空間的延伸，是指公民自由地與他人交往以及通信受到法律保護。1982年憲法更多地是將其視為個人人身人格權利的內(nèi)容，對此作了全面規(guī)定，并規(guī)定了除外條款，即因為“國家安全”或者“追查刑事犯罪”的需要，“公安機關”和“檢察機關”有權對通信進行檢查。(四)在經(jīng)濟社會文化權利方面對于公民財產(chǎn)權，四部憲法比較一致地均將之規(guī)定在憲法“總綱”之中，作為經(jīng)濟制度的范疇之一。但是需要指出一個細節(jié)，1954、1975、1978年三部憲法在規(guī)定國家保護公民財產(chǎn)權時明確其范圍是生活資料，(11)1982年的憲法則僅僅指出是“合法財產(chǎn)”，并沒有做出生活資料和生產(chǎn)資料之分，通常學理解釋我國憲法所保護的合法財產(chǎn)是指生活資料，但是卻未能給出充分的理由。公民的勞動權、勞動者的休息權在四部憲法中有著較為一致的規(guī)定。作為社會主義憲法對社會主義勞動者的重視程度可見一斑。同樣的，在關于物質(zhì)幫助權上，除了1982年憲法規(guī)定物質(zhì)幫助權的享有主體是“在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下的”公民外，其余三部憲法均確認的主體是“在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下的”勞動者。勞動者權利保護至1982年憲法表現(xiàn)得更為全面，如退休制度的確立等。而社會保障的權利保護意識1978年憲法有所體現(xiàn)，至2004年憲法修改時才予以貫徹直接表現(xiàn)為“國家建立健全社會保障制度”。公民的受教育權也同樣是在四部憲法中均有規(guī)定。對其他文化權利1975年憲法規(guī)定得較為狹隘，只字未提公民的“科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”，其余三部均有規(guī)定。(五)其他權利憲法作為公民權利的保障，權利的類型無外乎政治權利、人身人格權以及經(jīng)濟文化社會權利，所謂其他權利主要是指特定主體的權利，主要有三種情形：1.四部憲法毫無例外地一致規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護。”1982年憲法更是以禁止性規(guī)定強化對此的保護，專款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”2.1954年、1975年憲法均保護華僑的正當權益，1978年憲法則增加了僑眷的正當權益，而只有1982年相當精確地表述為保護華僑的“正當”的權利和利益，保護歸僑和僑眷的“合法”的權利和利益，這種規(guī)定更科學更合理。因為華僑居住在國外，所保護的權利若為“合法”的權利，則容易為合“哪國”之法產(chǎn)生糾紛，歸僑和僑眷則不存在這個問題。3.前三部憲法中公民的基本權利一章中均含外國人的政治避難權。1982年憲法基于邏輯原因?qū)⒅畯幕緳嗬土x務的章節(jié)剔除放置于總綱的最后一條，符合我國憲法關于“公民”一詞的界定。三、基本權利立憲發(fā)展之特點自從有了憲法，基本權利就成為其中的一項重要內(nèi)容，它或在總綱中體現(xiàn)，或直接表現(xiàn)為專門的章節(jié)。從1949年《共同綱領》到1982年憲法，我國憲法共有三次全面修改、兩次部分修改，1982年憲法作為現(xiàn)行憲法又經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年、2004年四次部分修改?？傮w看來，我國公民的基本權利立憲呈現(xiàn)出如下特征：(一)憲法對公民權利趨于全面規(guī)定這種全面表現(xiàn)在三個方面：一是權利的構成要素，包括主體、客體、對象；二是權利的屬性；三是權利的內(nèi)容。現(xiàn)行憲法首先彌補式地給予享有權利和義務的主體——公民以內(nèi)涵，使得公民基本權利義務的憲法規(guī)定更為完整。因為“公民”一詞首次出現(xiàn)在1954年憲法時沒有任何解釋和界定。其次，現(xiàn)行憲法也強調(diào)權利義務的不可分割性，即“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”，從規(guī)范上宣布了權利義務的相互依存這一法理屬性。權利的內(nèi)容也更加豐富，如前所述，四部憲法在權利規(guī)定上的變化更多地體現(xiàn)在其形式上。而2004年十屆全國人大二次會議以憲法修正案的方式在“公民基本權利和義務”一章中增加一款：“國家尊重和保障人權”，更是具有劃時代的意義，“人權”第一次成為正式的憲法語言?！叭藱唷比霊椏梢苑乐褂捎趹椃魑牧信e權利帶來的弊端，權利的內(nèi)容可以因人權一詞而得以不斷延伸，同時也可使國家在與西方人權對話中不再處于言語上的被動局面。除此之外，憲法對具體權利的認知也越來越豐富，比如說宗教信仰自由不僅包括思想上的表現(xiàn)還有儀式活動的內(nèi)容；物質(zhì)幫助權還衍化出社會保障權、退休保障權等等。從最初的人民權利到公民權利再到人權，權利主體的范圍一再擴大。從一一明確權利的具體形態(tài)到概括式的規(guī)定，權利的內(nèi)容更加豐富。憲法在權利主體以及權利范圍的認識視野更加開闊。但是我們也發(fā)現(xiàn)，在權利規(guī)定模式上的確認思維沒有改變，對未明確的權利保護力度還很弱。政策性修憲模式也在一定程度上暗示著權利規(guī)定上的家長思維。當權利變成某項制度的附屬品，權利對抗國家權力的特性無法彰顯，相反權利的實現(xiàn)卻要依賴于國家權力。這種家長思維也在一定程度上束縛我們權利意識的提高。(二)個人權利得以回歸有學者認為“不同時代立憲的基點和重點各不相同，它經(jīng)歷了人權立憲——政治立憲——經(jīng)濟立憲的漫長過程，并正向知識立憲過渡”，[4]P278體現(xiàn)了立憲規(guī)律。而所謂的政治立憲主要是指“立憲的重心從傳統(tǒng)的人權保障轉移到政治自由上，確認了人民主權原則和公民的基本政治權利。”[4]P282這里權且不討論立憲規(guī)律的科學與否，但是可以斷定我國公民權利的憲法發(fā)展并不適用于這一規(guī)律。因為我國憲法從一開始就特別重視公民政治權利，強調(diào)公民中的人民為主人的一切權利甚至包括義務。(12)在新中國最初的發(fā)展過程中，政治參與非常重要，公民的政治權利的確定是保證公民參與政治國家的國家生活和社會生活的規(guī)范基礎，也是政治國家的合法性所在。此后的歷部憲法對公民政治權利的重視始終沒有游移過。與之對照的是，公民作為個人的權利逐步被發(fā)現(xiàn)、漸漸被確認。如1975年憲法第一次出現(xiàn)“個人”，強調(diào)一個“又有統(tǒng)一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面”的形成。再如人格尊嚴的保護是在1982年憲法中首次提出的，在此之前，除了人的身體上的自由，對于一個人作為獨立個體的尊重仍然鮮有規(guī)定。2004年憲法修改增加“國家保障和尊重人權”彰顯我國憲法回歸到“人權立憲”。“人權就其本質(zhì)來說是人性的政治要求，充分發(fā)展人性是全人類的永恒價值，這種價值在政治上體現(xiàn)為不斷實現(xiàn)人權。”[5]P106公民個體的地位得到空前重視。我們還饒有興趣地發(fā)現(xiàn)前社會主義國家新、舊憲法關于各類公民基本權利的規(guī)定順序上有很大調(diào)整：原有憲法一般是按社會權利、政治權利、個人權利的先后順序排列的，而現(xiàn)行憲法則是先規(guī)定個人權利，后規(guī)定政治權利，再規(guī)定社會權利。[6]P444或許這也是個人權利回歸的必然體現(xiàn)。(三)公民的人身人格權利上防御性的規(guī)定模式形成憲法對公民權利的規(guī)定從最初主要采用公民基本權利的確認性規(guī)范，偏重于國家積極作為的社會保障功能，轉變?yōu)橹匾晫覐姍嗟姆烙砸?guī)范。防御性的規(guī)定側重強調(diào)權利本身的不可侵犯性，以防御來自國家、團體或其他個體的非法侵害。它不同于直接保護模式，強調(diào)權利的被保護性。當然如果將權利分為消極權利和積極權利(13)的話，那么防御性模式主要是適用于消極權利。如我國憲法在人身人格權上更強調(diào)其防御性，人身自由、人格尊嚴、住宅等權利是以“不受侵犯”這種防御性的方式表達了自由的范圍。它排除了一切侵犯的可能性，抵御來自國家機關、社會團體或個人的一切可能的非法干涉。這種規(guī)定模式相比那種規(guī)定國家保護的模式而言更加具有保護力度，更加體現(xiàn)以權利為中心的憲法語言，契合憲法規(guī)范國家權力保護公民權利的精神，符合世界各國憲法的權利規(guī)定模式。(四)公民經(jīng)濟社會文化權利上國家義務被強調(diào)在社會經(jīng)濟文化權利的規(guī)定上，除1975年憲法外，其余三部憲法均堅持公民的權利與國家的義務相結合的規(guī)定原則。公民的勞動權與國家勞動保障、勞動者的休息權與國家發(fā)展休息和休養(yǎng)的設施、職工的工作時間和休假制度、物質(zhì)幫助權同國家發(fā)展社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、受教育權與國家的培養(yǎng)義務、公民文化活動的自由與國家發(fā)展文化的政策等等構成公民權利與國家義務的對應關系。建國初期的憲法文件就體現(xiàn)出國家主體意識強于個人主體意識。如《共同綱領》第48條：“提倡國民體育。推廣衛(wèi)生醫(yī)藥事業(yè)，并注意保護母親、嬰兒和兒童的健康?！?954年憲法更是在規(guī)定公民的勞動權、勞動者的休息權、物質(zhì)幫助權以及公民的受教育權的同時緊接著規(guī)定國家的義務，第95條國家“保障公民進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”則直接以國家義務的方式規(guī)定公民的權利。這種規(guī)定模式一方面鮮明地體現(xiàn)出憲法的調(diào)整對象，另一方面也極易產(chǎn)生強烈的暗示，即權利的行使是個被動的過程，權利的實現(xiàn)是國家的事情。而后者所滋生的消極的權利主體意識根本無法滿足我國當今的法治建設需要。四、基本權利之立憲矯正立憲者的觀念對于權利規(guī)定模式有著強烈的引導作用。反觀基本權利的憲法確認所帶來的實踐影響，我們是否可以轉變立憲觀念以完善權利之立憲確認，從而最終有利于公民的基本權利實現(xiàn)呢？試述如下：(一)改變憲法不斷確認權利的傳統(tǒng)思維縱觀我國歷部憲法對于權利的規(guī)定，似乎一直存在著一種確認權利的傳統(tǒng)思維，那就是將新認知、新發(fā)現(xiàn)、認為很重要的權利不斷地增添到憲法文件中。許多學者在撰文研究具體權利時，常常將憲法典沒有明文列舉某些具體權利視為立憲之不足。有學者認為，“通過我國現(xiàn)行憲法公民基本權利與國際人權公約的對比，就會發(fā)現(xiàn)，目前我國憲法關于公民基本權利的規(guī)定落后于世界潮流，內(nèi)容不夠全面。與兩個國際人權公約相比較，我國現(xiàn)行憲法沒有規(guī)定或規(guī)定得不全面或不明確的公民基本權利多達30項”。[7]有學者指出：“權利普遍性原則、生命權、生活方式選擇權、出入境自由權、遷徙自由權、擔任公共職務權、救濟權等等，憲法典沒有或較少提及?！盵8]也有學者直接提出應增加的權利類型，[9]以此提升該權利的地位，擴大該權利的保護。權利入憲在各國立憲表現(xiàn)并不一致，如美國1789年生效的《美利堅合眾國憲法》就沒有列舉權利，也沒有專門的權利章節(jié)，即使1791年通過的“權利法案”，雖然“包含了各種最重要的個人權利”，[10]P3但是它并非全部個人權利的清單。因為在締造者心目中，權利并非來自憲法，無需一一列舉，《權利法案》所列舉的僅僅是他們根據(jù)當時的歷史狀況認為最應由憲法提供保護的重大權利。第9條修正案還專門提醒：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利?！蓖瑫r，它所使用的語言是“國會不得……”，“士兵不得……”，“……不得侵犯”，是以一種限制國家權力的方式來保護公民基本權利不受侵犯。1791年的法國憲法在設定公民基本權利時采用的立法例亦是概括式。該憲法直接以1789年法國著名的《人權與公民權宣言》作為序言，對憲法確認、保護公民基本權利的功能、價值進行了全面的闡述和宣示，但憲法文本中具體規(guī)定公民基本權利的條款并不多。以后的法國憲法有關公民基本權利規(guī)定的立法例也是如此。當然也有國家采用列舉式的，如德國基本法，可是該部憲法仍然具有許多防御式的規(guī)定?？傮w說來，權利應“不斷入憲”還是無限保留需要提高到是否有助于權利獲得實現(xiàn)的標準上考慮。首先是因為權利不是發(fā)明創(chuàng)造，而是不斷被認知、不斷被需求才獲得普遍性地位。人類永遠不可能言說權利的盡頭，基本權利不能無限增多，因此不斷列入從哲學意義上并不科學，憲法典也有“不能承受之重”。其次，將母體性權利和派生性權利等不同屬性、不同類別的權利交錯并列規(guī)定，易產(chǎn)生邏輯上的混亂。在實踐中，也會導致憲法規(guī)定的權利受到侵犯時是藉憲法予以調(diào)整或藉普通法予以調(diào)整的難題，憲法規(guī)定的權利之間產(chǎn)生沖突時哪種權利的效力優(yōu)先的窘境。第三，具體權利的入憲不利于我們保護更多的權利類型和更深層次的人權。人類基于自身必然具備的權利，與生俱來，無論國家是否明示，皆不可剝奪。具體權利的入憲易使人們誤讀所有權利皆是通過法律賦予，必須取得國家的許可才能夠擁有及行使。確認性的規(guī)定方式，有一種排除未明確權利的嫌疑。相反，宣告權利免受來自任何方(包括國家)的侵犯，能夠避免上述的弊端，可以對抗來自國家或來自公權力的侵犯。因此，改變我們的確認思維，引導權利立憲進入防御性的規(guī)定模式，最終體現(xiàn)權利本位的價值。(二)約束國家權力、強化國家義務憲法關系的核心是國家與公民之間的關系，基本權利的對應方一定是國家權力。憲法的本質(zhì)是規(guī)制公權力運行，“憲法、國家、政治關系已經(jīng)變成了特殊的一種三位一體的東西……憲法是為國家和政治的關系確定方向的?！盵1]P373憲法是用來界定國家權力的邊界以及國家權力行駛的軌道，不是劃定、圈定公民權利的范圍，因此規(guī)制的對象應該以國家為主，基本權利規(guī)定中增加對應性的國家義務規(guī)定或者增加國家權力的限制性規(guī)定是憲法本質(zhì)的必然要求。一方面增加國家對應性的義務。雖然公民權利極易受到國家權力的侵犯，但公民基本權利的實現(xiàn)也有賴于國家義務的履行。國家義務的不履行即帶來國家責任，如此明確規(guī)定國家義務也為公民權利的救濟提供了路徑指向。《共同綱領》是以國家主動保護地位來規(guī)定國家義務，但是更多是出于國家“家長”主義理念而不是出于國家義務與公民權利對等角度的考慮。由于對新興政權寄予無限信任，將對權利的保障寄托在絕對可靠的政權和政權的建設上，疏于對權力本身的質(zhì)疑與警惕，所以1954年憲法雖然有一些條款是對國家權力的防衛(wèi)性規(guī)定，但是在思想認識、規(guī)范條款及制度上削弱了憲法基本權利固有的免于國家侵犯的屬性。[11]P214-215由于發(fā)展程度不同的國家在義務在承擔能力上也是不同的，所以規(guī)定國家作為義務需要結合國家實際情況。另一方面則可在權利立法上采用法律限制的原則，如國家或國家機關“不得侵犯”或“不得非法干涉”或“未經(jīng)正當程序”，或者增加強制限制國家權力的規(guī)定。《公民權利和政治權利國際公約》第4條第2款明確規(guī)定：“不得根據(jù)本公約關于在緊急情況下，國家可以采取緊急措施克減基本權利之規(guī)定，而克減以