第十六章法的歷史積淀教學(xué)目的：認(rèn)識法產(chǎn)生與發(fā)展的一般過程和規(guī)律；熟悉法律傳統(tǒng)的含義與表現(xiàn)形式；掌握法律傳統(tǒng)的實質(zhì)和功能以及西方兩大法系之間的差異。教學(xué)重點：法律傳統(tǒng)的實質(zhì)、功能和西方兩大法系之間的差異。教學(xué)時數(shù)：4學(xué)時。

第一頁，共三十七頁。一、法的起源在大約350萬至260萬年前的南方古猿制造的工具和狩獵活動的遺跡，乃是人和人類社會形成的起點。任何形態(tài)的社會都需要通過一定的社會組織和社會規(guī)范來調(diào)整和控制人們的社會行為和社會關(guān)系。原始社會也不例外。（一）原始人的社會組織

1.氏族即以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)結(jié)成的群體，是原始社會最典型的社會組織形式。其權(quán)威系統(tǒng)由氏族議事會和氏族首領(lǐng)構(gòu)成。2.部落3.部落聯(lián)盟第二頁，共三十七頁。（二）原始人的社會規(guī)范1．禁忌——法律的源頭原始人在與自然和相互之間的交際中發(fā)現(xiàn)，某些特定的事物、現(xiàn)象或人本身，被以自然的、直接或間接的、傳染的方式附著一種神秘的“靈力”，而成為“似魔鬼的”、“不潔的”或“神圣的”、“不可接觸的”對象。這種原始的觀念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此產(chǎn)生人類歷史上最早的禁制。2.原始習(xí)慣——文明社會法律的胚胎在由原始群階段向氏族社會演進的過程中，原始人類逐漸形成處理各種生產(chǎn)和生活關(guān)系的規(guī)范，即所謂“氏族習(xí)慣”或“原始習(xí)慣”。在各種原始習(xí)慣中，復(fù)仇是氏族社會生成和發(fā)展過程中的一個最為重要的習(xí)慣，具有廣泛性和普遍性。它經(jīng)歷了血族復(fù)仇、血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇三個階段。第三頁，共三十七頁。（三）原始習(xí)慣法的形成

母系氏族公社時期，由于生產(chǎn)力的發(fā)展和隨之發(fā)生的原始氏族社會關(guān)系的變革，原始習(xí)慣開始向原始習(xí)慣法、即文明社會最初的法演變。習(xí)慣法是指經(jīng)過社會或國家認(rèn)可的、對他人有影響力、并由公共權(quán)力保證實施和實現(xiàn)的習(xí)慣。習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別，并不一定是國家的認(rèn)可，而主要是：第一，在一定范圍內(nèi)為眾多的社會群體所認(rèn)可與遵循，從而是一種一般性調(diào)整而非個別調(diào)整；第二，發(fā)生糾紛時交由中立的第三者裁斷；第三，權(quán)威化的物質(zhì)強制力。

第四頁，共三十七頁。二、國家法的產(chǎn)生

（一）國家法產(chǎn)生的歷史必然性原始社會晚期，金屬工具大量出現(xiàn)，個體勞動成為可能，社會分工與交換進一步發(fā)展，個人產(chǎn)品出現(xiàn)剩余，戰(zhàn)俘不再被殺而轉(zhuǎn)化為奴隸。由此產(chǎn)生人類社會第一代剝削者與被剝削者——主人與奴隸。隨著主人與奴隸關(guān)系的進一步復(fù)雜化及矛盾沖突的尖銳化，為了不使社會和互相沖突的階級在殘酷的斗爭中同歸于盡，便需要有一個凌駕于社會之上的力量來協(xié)調(diào)，這就是國家。作為特殊的公共權(quán)力，國家通過強制確立社會成員的權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任來形成必要的社會秩序。隨后，國家在有選擇地認(rèn)可原始習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，開始創(chuàng)制成文法。第五頁，共三十七頁。（二）國家法產(chǎn)生的主要標(biāo)志

國家的產(chǎn)生。法律概念的形成。專門的裁判機關(guān)（法院）和訴訟程序（儀式）的出現(xiàn)。刑罰體系和監(jiān)獄的建立。（三）國家法產(chǎn)生的一般規(guī)律

行為的調(diào)整方式逐漸從個別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整。法律規(guī)范的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展為成文法的漫長過程。法律、道德、宗教等行為規(guī)范由混沌一體逐步分化為各自相對獨立的規(guī)范體系。第六頁，共三十七頁。（四）東方國家法的產(chǎn)生1.古代埃及“諾姆國家”的形成與國家法的產(chǎn)生2.蘇美爾城邦法的產(chǎn)生3.古代印度法律的產(chǎn)生4.中國國家法的形成（五）西方國家法的產(chǎn)生1.古希臘雅典城邦式國家法的形成2.羅馬是奴隸制國家法的產(chǎn)生3.日耳曼式封建國家法的產(chǎn)生第七頁，共三十七頁。三、法律的歷史類型

（一）奴隸制法奴隸制法是指公元前40世紀(jì)左右埃及奴隸制出現(xiàn)至公元5世紀(jì)左右奴隸制在西歐解體這一歷史時期法律的總稱。（二）封建制法世界上絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷過封建制社會。中國封建制法延續(xù)了二千年。戰(zhàn)國初期魏相李悝的《法經(jīng)》是中國歷史上第一部較系統(tǒng)的封建法典。秦漢以后歷代都有系統(tǒng)的法典，其中唐律以其體系嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容詳備、風(fēng)格成熟的特點成為中國封建制法的典范，并為當(dāng)時鄰近中國的朝鮮、日本、越南等國的法律所效仿，形成了獨具特色的中華法系。第八頁，共三十七頁。阿拉伯地區(qū)的封建制國家政教合一，伊斯蘭教義（主要包括《古蘭經(jīng)》、《圣訓(xùn)》）是阿拉伯國家的法律，形成具有宗教特色的伊斯蘭法系。封建社會的歐洲多種法律并存，如地方習(xí)慣法、羅馬法、教會法、城市的商法以及國王的敕令，它們呈互相交錯、互相滲透、互相矛盾和互相排斥的復(fù)雜關(guān)系。三、法律的歷史類型

第九頁，共三十七頁。三、法律的歷史類型（三）資本主義法資本主義法律制度的一個總體特征就是按資本主義市場經(jīng)濟和民主政治的本質(zhì)要求，建立了資本主義的法治國家。自1804年《法國民法典》制定以后，資本主義法經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，即自由資本主義階段、壟斷資本主義階段和跨國資本主義階段。（四）社會主義法社會主義法在20世紀(jì)的出現(xiàn)，是人類法律發(fā)展史上的重要轉(zhuǎn)折點。它不僅意味著一種嶄新的法律類型在世界法律史上的崛起，而且以其獨有的精神品格和價值取向，對以資本主義法為最高代表的私有制法發(fā)起了強烈沖擊與震撼。第十頁，共三十七頁。（五）法律發(fā)展的一般規(guī)律1.由野蠻的法向文明的法演進

野蠻性：對人格的踐踏極端殘忍的刑罰手段2.由身份的法向契約的法演進古代法所調(diào)整的單位是“家族”，不是獨立的個人，法律所確認(rèn)的人與人之間的關(guān)系主要是一種身份關(guān)系，人們根據(jù)自己在“家族”中的身份去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，權(quán)利義務(wù)身份化現(xiàn)代法所調(diào)整的單位是獨立的個人。法律所確認(rèn)的人們之間的權(quán)利義務(wù)主要不再是按身份來配置，而是依靠“個人”的自由合意產(chǎn)生。取代身份關(guān)系是“契約”。第十一頁，共三十七頁。（五）法律發(fā)展的一般規(guī)律3.由義務(wù)本位的法向權(quán)利本位的法演進古代法多是產(chǎn)生于、存在于自然經(jīng)濟和專制政體條件之下，因而與之相適應(yīng)的法的內(nèi)容是以義務(wù)為本位。隨著近現(xiàn)代民主政治和商品經(jīng)濟的發(fā)展，以權(quán)利為本位的法成為主流，強調(diào)個人對國家具有權(quán)利，強調(diào)國家權(quán)力服務(wù)個人權(quán)利，權(quán)利是權(quán)力的目的和歸宿。4.由人治的法向法治的法演進人治條件的法是純工具性的，往往是作為專制或獨裁的一種憑借，缺乏穩(wěn)定性，更缺乏權(quán)威性。法治條件下，法律成為社會主要的控制力量，具有絕對的權(quán)威性第十二頁，共三十七頁。四、法律傳統(tǒng)（一）法律傳統(tǒng)的形式與實質(zhì)

1.法律文化與法律傳統(tǒng)文化是人們在社會實踐活動中創(chuàng)造和積累的、可以習(xí)得與傳承的各種勞動產(chǎn)品及與其相關(guān)的情感、意識、思想、態(tài)度和價值的總稱。法律文化是一定的國家、民族或社會在長期的歷史進程中積累下來并不斷得到發(fā)展的法律制度、法律技術(shù)與法律設(shè)施以及關(guān)于法律現(xiàn)象的群體性認(rèn)知、情感、態(tài)度、價值取向、行為模式、理論學(xué)說等要素所構(gòu)成的復(fù)合體。大致可分為觀念、制度、器物三個層面。法律傳統(tǒng)由歷史積淀而成并至今仍具活力的、人們有關(guān)法律的深層次觀念、思維方式和行為模式。第十三頁，共三十七頁。2．法律傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式（1）文獻記載。（2）集體記憶。（3）社會遺傳。

3．法律傳統(tǒng)的實質(zhì)

法律傳統(tǒng)是前人在特定歷史社會條件下處理其社會法律問題時所做出的探索和抉擇，是前人法律智慧的積累。法律傳統(tǒng)還是解決今天問題的資源庫，有助于當(dāng)代社會秩序的形成和法律的發(fā)展。

第十四頁，共三十七頁。（二）法律傳統(tǒng)的功能與創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換1．法律傳統(tǒng)的功能

（1）法律傳統(tǒng)的凝聚功能。（2）法律傳統(tǒng)的規(guī)范功能。（3）法律傳統(tǒng)的評價功能。（4）法律傳統(tǒng)的創(chuàng)生功能。2．法律傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換

傳統(tǒng)要經(jīng)過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換才能為今人所用。

（1）發(fā)掘、整理傳統(tǒng)

（2）開新傳統(tǒng)：一是重新解釋傳統(tǒng)；二是理論創(chuàng)新；三是實踐創(chuàng)新第十五頁，共三十七頁。五、法系

（一）法系的含義及劃分法系（Legalgenealogy或legalfamily），亦可譯作“法族”，它一般是指以法律的歷史傳統(tǒng)、法律結(jié)構(gòu)與法律技術(shù)的特征為標(biāo)準(zhǔn)，對各國法律的分類；凡屬同一歷史傳統(tǒng)或在法律結(jié)構(gòu)和法律技術(shù)上有相同特征的法律制度，便被視為屬于同一法系。日本法學(xué)家穗積陳重提出的印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、大陸法系、英美法系五大法系的劃分越來越為學(xué)界所認(rèn)同。當(dāng)今影響最大的當(dāng)屬大陸法系和英美法系。第十六頁，共三十七頁。（二）大陸法系和英美法系大陸法系（又稱羅馬法法系、民法法系、法典法系或羅馬—日爾曼法系）是以羅馬法為基礎(chǔ)，以《法國民法典》為樣榜建立和發(fā)展起來的一個世界性法系。屬于該法系的，除了以法德為代表的歐洲大陸國家和曾是法、西、荷、葡四國殖民地的許多亞非拉國家和地區(qū)外，還包括日本、中國等。英美法系（又稱普通法法系、判例法法系），是以英國中世紀(jì)普通法和衡平法為基礎(chǔ)，融入羅馬法、教會法以及中世紀(jì)商法、城市法與海商法的若干原則，并隨著英國對外貿(mào)易、軍事侵略、殖民統(tǒng)治的過程中強制推行英國法以及20世紀(jì)二次世界大戰(zhàn)后美國對外影響的擴大，而逐漸形成與發(fā)展起來的一個世界性的法系。屬于該法系的有英國（蘇格蘭除外）、美國（路易斯安那州除外）以及曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區(qū)。第十七頁，共三十七頁。（三）兩大法系的主要差別1.法律淵源不同：制定法[重法典]—制定法、判例法

2.法律結(jié)構(gòu)不同：公法、私法—普通法、衡平法

3.訴訟程序不同：職權(quán)主義—當(dāng)事人主義

4.法官權(quán)限和思維方式不同：法官可調(diào)查取證，演繹型思維—法官可通過判例造法，歸納式思維、注重類比推理

5.司法責(zé)任方式不同：集體負(fù)責(zé)制—法官個人負(fù)責(zé)制

第十八頁，共三十七頁。第十七章法制現(xiàn)代化與現(xiàn)代法治教學(xué)目的：熟悉法制與法治的區(qū)別，法制現(xiàn)代化的含義、特征與模式；理解并掌握法制現(xiàn)代化的目標(biāo)和途徑。教學(xué)重點：法制現(xiàn)代化的目標(biāo)和途徑。教學(xué)時數(shù)：2學(xué)時。

第十九頁，共三十七頁。一、法制現(xiàn)代化概述（一）什么是法制我國法學(xué)界對“法制”大致有三種看法：其一，法制是法律制度的簡稱，指一個國家或地區(qū)的現(xiàn)行法律規(guī)范體系及相關(guān)的各項制度如立法制度、司法制度等等。這是從狹義的、靜態(tài)的角度來理解法制的含義。其二，法制不僅指法律制度，而且包括法律實施和法律監(jiān)督等一系列活動和過程，是立法、執(zhí)法、司法、守法和護法（法律監(jiān)督）等內(nèi)容的有機統(tǒng)一。這是從廣義的、動態(tài)的角度來理解法制的含義。在這一意義上，法制是指一個國家有法律制度而又得到普遍遵守和執(zhí)行及其所出現(xiàn)的秩序狀態(tài)。其三，認(rèn)為法制是一個國家或地區(qū)法律上層建筑的各個因素所組成的系統(tǒng)，從其構(gòu)成來看，至少包括現(xiàn)行法、法律實踐以及指導(dǎo)法和法律實踐的法律意識。第二十頁，共三十七頁。（二）法制與法治的關(guān)系1.法治與法制的區(qū)別法制是相對于經(jīng)濟、政治、文化等制度而言的，其內(nèi)容是法律及相關(guān)制度如立法制度、司法制度等；而法治是指法的統(tǒng)治，是同人治相對立的一種主張法律至上的治國方略和社會組織模式。法制是與國家政權(quán)相伴而生的，有國家就有法制；而法治則是與民主政治相依存的，有國家和法律不一定有法治。法制要求的是人們行為的合法化，它所關(guān)注的焦點是秩序；法治強調(diào)的是良法善治，它更多的是關(guān)注權(quán)力設(shè)置與行使的民主化和程序化以及公民和法人權(quán)利的保護。2.法制與法治的聯(lián)系法制是法治的基礎(chǔ)和前提，要實行法治，必然要加強法制建設(shè)，完備法制；在法治國家和法治社會，法制則要通過法治來提升，要以法治精神和原則為指導(dǎo)。第二十一頁，共三十七頁。（二）法制現(xiàn)代化的含義和特征法制現(xiàn)代化是指某種法律制度伴隨著社會轉(zhuǎn)型而相應(yīng)地由傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化、并以法治國家和法治社會的實現(xiàn)為目標(biāo)的歷史過程。法制現(xiàn)代化具有以下三個方面的特征：首先，法制現(xiàn)代化實際上是廣義上的法律發(fā)展在現(xiàn)時代的一種特殊表現(xiàn)形式。其次，法制現(xiàn)代化的目標(biāo)指向是法治國家和法治社會的實現(xiàn)。再次，法制現(xiàn)代化是一個包含了人類法律思想、行為及其實踐各個領(lǐng)域的多方面進程，其核心是人的現(xiàn)代化。第二十二頁，共三十七頁。二、法制現(xiàn)代化的模式

（一）進化論與建構(gòu)論、本土化與國際化法律進化論強調(diào)法律的進步依賴社會自身的力量，經(jīng)濟和社會生活的需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律發(fā)展和法制現(xiàn)代化的真正動力，是避免法治文明逆轉(zhuǎn)的根本保證。在法制現(xiàn)代化道路問題上，由法律進化論衍生出一種法律本土化理論模式。法律建構(gòu)論則重視政府的主導(dǎo)作用，認(rèn)為律發(fā)展不能僅靠自發(fā)的進化，而需要政府的理性建構(gòu)。在法制現(xiàn)代化道路問題上，由法律建構(gòu)論衍生出一種法律國際化理論模式。第二十三頁，共三十七頁。二、法制現(xiàn)代化的模式

（二）內(nèi)生型、外發(fā)型與混合型這是根據(jù)法制現(xiàn)代化最初的動力來源所作的劃分。

內(nèi)生型法制現(xiàn)代化模式，是指由社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長過程的法律變革道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展過程。一般以英國、法國等西歐國家為代表。

外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式是指因一個較先進的法律系統(tǒng)對較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而導(dǎo)致的進步轉(zhuǎn)變過程。這一模式以日本、俄國等國家為代表?；旌鲜椒ㄖ片F(xiàn)代化模式是指因各種內(nèi)外因素相互作用而推動傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型與變革的法律發(fā)展范型。這種模式以中國、韓國、新加坡等東亞國家為典型代表。

第二十四頁，共三十七頁。三、法制現(xiàn)代化的目標(biāo)

從我國和其他許多國家的情況看，法制現(xiàn)代化的目標(biāo)就是法治國家與法治社會的建立。

（一）市民社會是一個法治社會1.市民社會的含義市民社會概念是指一種享有獨立人格和自由平等權(quán)利的個人之間的交往關(guān)系與整合形態(tài)，是與市場經(jīng)濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領(lǐng)域。

第二十五頁，共三十七頁。2.市民社會是一個法治社會

現(xiàn)代法治的基本理念不是國家用法律來治理和統(tǒng)治社會與人民，而是指法律居于統(tǒng)治國家和社會的地位。法治社會的基本內(nèi)涵是在社會先于國家、獨立于國家的前提下，依法實行社會自治的秩序狀況。法治社會的基礎(chǔ)是市民社會的相對獨立，與國家形成相互依賴、彼此制約的關(guān)系。它具有下列特征：第一，它是內(nèi)部要素充分發(fā)展并實現(xiàn)了結(jié)構(gòu)整合的相對獨立于國家的自治系統(tǒng)。第二，它是社會主體的權(quán)利觀念和角色意識覺醒與成熟的社會。第三，它是社會組組嚴(yán)格依法運作的社會。

第二十六頁，共三十七頁。（二）從法治國家到法治社會1.法治國家的基本內(nèi)涵廣義的法治國家包括法治社會在內(nèi)，如中共十五大所提出的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”中的“法治國家”。狹義上的“法治國家”則是與“法治社會”相對而言的，其基本內(nèi)涵是：在政治國家的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)法治，也就是權(quán)力的配置、運作范圍、限度、方式和程序都嚴(yán)格依法律規(guī)定。簡言之，法治國家就是由法律來規(guī)范和控制國家的政治生活和政治權(quán)力。它是依法治國所形成的理想狀態(tài)。第二十七頁，共三十七頁。2.法治國家是依法治國的理想狀態(tài)法治國家是依法治國的理想狀態(tài)，而依法治國就是依法治權(quán)，即以法律治理權(quán)力，也就是通過法律上的各種方式和手段對權(quán)力進行管理、監(jiān)督與控制，使國家權(quán)力與其責(zé)任相符并在法律范圍內(nèi)運行。依法治權(quán)的主要方式有：一是以權(quán)力制約權(quán)力。二是以權(quán)利制約權(quán)力。三是以社會制約權(quán)力。四是以程序制約權(quán)力。五是以責(zé)任制約權(quán)力。第二十八頁，共三十七頁。（二）法治國家與法治社會的整合法治社會與法治國家的整合應(yīng)遵循下列四個原則：第一，法治國家應(yīng)先于法治社會而為主導(dǎo)。第二，堅持社會本位，盡量擴大社會自治的范圍，相應(yīng)縮小國家權(quán)力對社會的控制和干預(yù)領(lǐng)域，從而形成“大社會、小國家”的社會與國家的關(guān)系格局。第三，樹立國家為社會服務(wù)的觀念，建構(gòu)保障和促使國家為社會服務(wù)的法律機制。第四，確立國家對社會的適度干預(yù)和宏觀調(diào)控的觀念，依法保障和控制國家宏觀干預(yù)的權(quán)利。第二十九頁，共三十七頁。四、法制現(xiàn)代化的途徑

（一）法律繼承法律繼承是指不同歷史類型的法律之間的延續(xù)、相承與繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。（二）法律移植法律移植是指一個法律相對落后的國家，系統(tǒng)接受外國現(xiàn)行先進的法律制度，重塑本國法律體系，因而是一種對本國法律制度比較徹底的變革。法律移植的對象，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，一般合稱國外法。第三十頁，共三十七頁。（三）法律創(chuàng)新

1.法律創(chuàng)新實質(zhì)是一種制度創(chuàng)新這里所說的“制度”，通常是指有關(guān)人們的社會行為和社會關(guān)系的規(guī)范體系。所謂制度創(chuàng)新，乃是社會規(guī)范體系的選擇、創(chuàng)造、新建和優(yōu)化的統(tǒng)稱，亦即積極、進步和有績效的制度變遷。2.法律創(chuàng)新重點是法律體系的重構(gòu)3.法律創(chuàng)新關(guān)鍵在法律精神的轉(zhuǎn)換第三十一頁，共三十七頁。第十八章法律全球化與世界法教學(xué)目的：了解法律全球化的含義，世界法觀念的由來與可能；把握法律全球化的基本內(nèi)容、WTO法律框架及其影響。教學(xué)重點：法律全球化和世界法的基本內(nèi)容；WTO的基本制度和基本原則教學(xué)時數(shù)：2學(xué)時。第三十二頁，共三十七頁。一、法律的全球化趨勢（一）法律全球化釋義

美國學(xué)者夏皮羅認(rèn)為，法律全球化是指全世界生活在一套單一的法律規(guī)則之下的程度。我國有學(xué)者認(rèn)為，法律全球化是全球分散法律體系向全球法律一體化的運動或全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。其實，“法律全球化”主要是指一種以實現(xiàn)人類共同利益或者實現(xiàn)與人類共同利益不相違背的民族國家利益和解決各種全球性問題為目標(biāo)的表現(xiàn)為世界法律多元化或一定程度“去國家化”的開放性進程。（二）法律全球化的基本內(nèi)容1．世界法律的多元化2．世界法律的一體化3．全球治理的法治化第三十三頁，共三十七頁。二、世界法的觀念和特征（一）世界法觀念的由來及可能

早在1900年第一次國際比較法大會上，德國著名的比較法學(xué)家茨威格特和克茨就提出，要通過比較法學(xué)這種途徑發(fā)現(xiàn)和建立一種對“一切文明國家共同適用的法律或法律原則”，即“人類共同法”。

美國社會法學(xué)的代表人物龐德在20世紀(jì)50年代就意識到