違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系王洪亮清華大學(xué)法學(xué)院副教授

上傳時間：2013-8-19關(guān)鍵詞：違約金違約金請求權(quán)損害賠償請求權(quán)競合性選擇內(nèi)容提要：違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系問題，在法律上并無相應(yīng)規(guī)則，而在學(xué)說上也無定論，從違約金功能出發(fā)，結(jié)合損害賠償法的基本原則，可以發(fā)現(xiàn)二者之間的選擇性競合關(guān)系。違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)得因債務(wù)人違約而同時產(chǎn)生效力，若二者針對的利益并非同一，當事人自可累加主張，若指向同一利益，則不能累加主張，此為不得因損害賠償而獲利基本原則之應(yīng)有之義。但不得累加主張，并不意味著債權(quán)人只能主張違約金請求權(quán)，原則上債權(quán)人得選擇行使，在債權(quán)人選擇了行使違約金請求權(quán)的情況下，基于禁止不當?shù)美脑?，違約金得計入損害賠償額，作為最低損害賠償額。損害小于違約金數(shù)額的，也不能縮減違約金請求權(quán)。但損害賠償請求權(quán)并不因債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)而喪失，對于超出違約金的損害，債權(quán)人仍得主張賠償，只是必須根據(jù)一般的法定損害賠償前提進行證明。相反，在債權(quán)人首先要求損害賠償?shù)那闆r下，違約金數(shù)額超過損害賠償數(shù)額的，債權(quán)人仍得請求超出損害部分的違約金數(shù)額。在債務(wù)人違約的情況下，基于我國《合同法》第107條以及第114條，有可能同時產(chǎn)生違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，此時，債權(quán)人得同時主張二者，還是擇一行使，甚或先后行使，法律上并無明確規(guī)定。學(xué)說上多主張區(qū)分不同違約金類型分別予以確定。就賠償性違約金而言，在其與損害賠償請求權(quán)利益指向同一的情況下，債權(quán)人不得同時請求損害賠償，而就懲罰性違約金而言，債權(quán)人得一并主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。［1］有疑問的是，在什么情況下違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)指向的利益是同一的。另外，在此沒有澄清的問題是，何謂不得同時請求，是只能主張違約金請求權(quán)，還是能選擇其一而為主張。如果允許債權(quán)人選擇，在其選擇主張違約金請求權(quán)的情況下，若損害賠償額高于違約金數(shù)額，其是否可以繼續(xù)主張超出違約金數(shù)額的損害賠償額?反過來，在債權(quán)人選擇主張損害賠償請求權(quán)的情況下，違約金數(shù)額超出損害賠償額的，又當如何處理?另外，就懲罰性違約金而言，為何當事人可以同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)?其有無正當性？一、違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的并存對于債權(quán)人得否一并主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，首先要澄清的是兩個請求權(quán)能否同時產(chǎn)生的問題。（一）違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)同時發(fā)生效力違約金請求權(quán)發(fā)生效力。違約金請求權(quán)的目的在于加強實際履行（或強制履行），是一個附加的給付義務(wù)，屬于履行請求權(quán)的擔保。［2］違約金請求權(quán)的產(chǎn)生首先需要存在有效的違約金約款，原則上并無形式要件之要求；而根據(jù)其擔保功能，違約金請求權(quán)與主義務(wù)之間具有一定的“附隨性”。據(jù)此，只有在主義務(wù)有效成立的情況下，違約金才能發(fā)生效力，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）第27條第1款規(guī)定了合同不成立、合同未生效、合同無效等免責事由，依照文義，如果債務(wù)人能證明合同不成立、合同未生效、合同無效的，即可免責。這里所謂的免責，即為違約金請求權(quán)的消滅，而免責的基礎(chǔ)在于違約金的附隨性。然而，值得注意的是，違約金產(chǎn)生后，其效力處于“潛伏”狀態(tài)，只有在債務(wù)人的行為構(gòu)成違約，該違約行為恰恰是對違約金所擔保義務(wù)的違反，且債務(wù)人具有過錯時，違約金請求權(quán)才發(fā)生效力。［3］另外，盡管債務(wù)人存在違約行為，但債權(quán)人仍接受履行的，違約金即失去效力。［4］由于違約金的履約擔保性，是否實際產(chǎn)生損害以及損害大小，并非違約金請求權(quán)的構(gòu)成要件。即使債務(wù)人能證明損害并未發(fā)生或者小于約定的金額，違約金責任亦不受影響。［5］損害賠償請求權(quán)的產(chǎn)生。當事人在訂立合同時通常不會也不必約定損害賠償義務(wù)，其本質(zhì)是違反原給付義務(wù)而產(chǎn)生的次給付義務(wù)。故對于損害賠償請求權(quán)，其構(gòu)成前提為違約行為的存在，一般不要求過錯要件，但需要存在損害;就違約行為具體還要區(qū)分違約類型，如在遲延情況下，履行期間不明或未約定的，需要明確催告、指定期間，然后還需證明存在損害，債權(quán)人才能主張損害賠償請求權(quán)。由上可知，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)各不相同，但在債務(wù)人違約的情況下，兩種請求權(quán)的構(gòu)成前提是可能同時滿足的，即可以同時發(fā)生效力。（二）違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)互相并不排斥違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)各自獨立，其中一個發(fā)生效力時，并不排斥另一個請求權(quán)的效力。在司法實踐中，往往會認為既然約定了違約金，那么違約金請求權(quán)的效力就會排斥損害賠償請求權(quán)的效力。如在“陳萍訴浙江夕陽紅健康服務(wù)產(chǎn)業(yè)有限公司等民間借貸糾紛案”中，被告夕陽紅公司因購買土地使用權(quán)的需要，向原告陳萍借款人民幣168萬元。雙方在借據(jù)中明確約定借款期限為45天，即從2006年12月5日至2007年1月20日；借款利息按月息1分計算;借款單位不在借款期限內(nèi)歸還，承擔違約金20萬元等。而法院認為，被告夕陽紅公司未按約定期限履行還款付息義務(wù)，其行為已構(gòu)成違約，應(yīng)當按照約定支付違約金20萬元。此外，因該違約金屬于賠償性違約金，包括了原告在違約期間的利息損失，所以違約期間的利息不應(yīng)另行計算。依照法院的思路，在判定違約金屬于賠償性違約金的情況下，即可否認原告的損害賠償請求權(quán)，而且債權(quán)人僅得主張違約金請求權(quán)，并不認可違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)可以并存。［6］在逾期付款的情況下，《買賣合同解釋》完全將違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)混在一起，將違約金直接認定為逾期付款違約行為所造成的損失賠償額的預(yù)先確定。［7］該司法解釋在條文表述上亦混淆了二者。其第24條第4款規(guī)定，如果當事人約定了逾期付款違約金，但沒有約定逾期付款違約金計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算。依照原理，違約金請求權(quán)的存在并不排斥損害賠償請求權(quán)的存在。出賣人主張違約金請求權(quán)的，并不意味著放棄了損害賠償請求權(quán)，尤其在損害數(shù)額多于違約金數(shù)額的情況下仍可主張;而出賣人僅主張賠償損失的，法院也無不允許之道理，更不能越姐代厄地直接判決買受人支付逾期付款違約金。二、違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)指向利益同一的情形在債務(wù)人違約的情況下，如果違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)同時發(fā)生效力，則可以進一步考察債權(quán)人得否一并主張這兩種請求權(quán)。（一）違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)指向利益同一性的判斷依照民法損害賠償原理，損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a損害，法律上不能允許當事人基于一個損害獲得兩次賠償。［8］故確定債權(quán)人得否一并主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的基本判斷點在于兩者指向的利益是否同一。如果利益是同一的，債權(quán)人不能一并主張，如果利益并非同一，則可以一并主張?？偟膩砜?，首先要根據(jù)有關(guān)違約金的約定確定違約金擔保的是何種類型的違約形態(tài)，如果其擔保的是給付遲延，而實際上發(fā)生的是給付不能，則違約金請求權(quán)并未發(fā)生效力，但基于給付不能可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。［9］給付不能情形。如果雙方當事人約定，債務(wù)人在不能給付標的物的情況下承擔總價款5%的違約金，由此可以判斷違約金指向的是給付不能的情況，擔保的是履行利益。在給付不能的情況下，債權(quán)人享有損害賠償請求權(quán)的，其損害賠償內(nèi)容為履行利益，即正常履行情況下債權(quán)人所處的利益狀況。履行利益首先包括的是滅失標的物的市場價值，其次是超出標的物本身的利益，例如替代購置標的物多支出的費用，或者喪失的再出賣情況下的利潤，在解釋上這些仍屬于履行利益的范疇，故此時違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)指向的利益同一，債權(quán)人不能夠同時主張。給付遲延情形。如果雙方當事人約定，債務(wù)人在遲延付款的情況下應(yīng)向債權(quán)人支付每日萬分之五的違約金，則由當事人的意思可以判斷違約金指向的是遲延情況，擔保的是履行利益。在債務(wù)人遲延的情況下，違約金請求權(quán)發(fā)生效力。此時，債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)亦產(chǎn)生，故須考察債權(quán)人損害賠償請求權(quán)指向的利益是否與違約金請求權(quán)指向的利益同一。如果損害賠償請求權(quán)指向的是遲延利益以及遲延損害，則與違約金請求權(quán)指向的利益同一，故債權(quán)人不能同時主張兩種請求權(quán)。而對于違約金請求權(quán)構(gòu)成要件得以滿足后產(chǎn)生的給付遲延利息，并非違約金請求權(quán)所擔保的利益，故債權(quán)人得同時主張違約金以及遲延利息賠償。但如果損害是在違約金請求權(quán)構(gòu)成要件得以滿足前產(chǎn)生的，則債權(quán)人不能同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。［10］如果遲延造成的損害指向的并非履行利益，而是信賴利益甚或維持利益，則債權(quán)人可以同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。［11］不完全給付情形。在構(gòu)成不完全給付時，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人履行利益。違約金指向履行利益的，債權(quán)人也不能同時主張損害賠償請求權(quán)和違約金請求權(quán)。但是在加害給付的情況下，債務(wù)人需要賠償?shù)牟⒉皇菍Φ刃岳?，而是完整性利益，完整性利益屬于保護義務(wù)或行為義務(wù)違反的范疇，可以與履行請求權(quán)同時發(fā)生效力。此時，如果約定的違約金針對的是質(zhì)量瑕疵，則其僅擔保履行利益，而不擔保完整性利益，故債權(quán)人可以同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。附隨義務(wù)違反的情形。如果違約金約定針對的是附隨義務(wù)的違反，則其擔保的是完整性利益，此時，構(gòu)成損害賠償請求權(quán)的，賠償?shù)目腕w是完整性利益，即恢復(fù)到保護義務(wù)沒有被違反的狀況之下?；诶嬷赶虻耐恍?，債權(quán)人也不能同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。（二）合同解除后違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)同時發(fā)生效力。根據(jù)我國《合同法》第97條，在合同因違約解除后，守約方可以向違約方請求損害賠償，但是否得請求違約方支付違約金，在法律上并不明確。多數(shù)人均從我國《合同法》第98條出發(fā)，認為該條中所謂不受合同解除影響的“結(jié)算和清理條款”包括違約金在內(nèi)，也就是說，違約金請求權(quán)不因合同解除而消滅，［12］但該解釋并不具有充分說服力。在司法實踐中亦存在不同見解。一些法院在判決解除合同的同時要求違約方支付違約金，如“北京九陽實業(yè)公司訴廣東志高空調(diào)有限公司技術(shù)開發(fā)合同糾紛案”、［13］“棗莊礦業(yè)（集團）有限公司柴里煤礦與華夏銀行股份有限公司青島分行、青島保稅區(qū)華東國際貿(mào)易有限公司聯(lián)營合同糾紛案”。［14］但也存在判決立場相反的案例，如在“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，最高人民法院認為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，作為解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此對于要求支付違約金的主張不予支持。［15］要判斷合同解除情況下違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系，首先須解決的問題是，合同解除后違約金請求權(quán)是否存在。而違約金是否存在，端系于合同解除的效果。對于合同解除效力，如采直接效果說，認為合同一經(jīng)解除即溯及既往地消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán)，則在解釋違約金附隨效力時，須設(shè)置例外；［16］而間接效果說認為，合同解除后，其本身并不消滅，但合同的效果受到阻止，對于尚未履行的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，而對于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新的返還債務(wù):，［17］若主張折中說，尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅（與直接效果說相同），但已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)（與間接效果說相同），則須通過債的同一性理論予以說理。［18］目前，折中說為實務(wù)界所接受。［19］按照邏輯，在未履行的情況下，如果合同被解除，主義務(wù)消滅，作為從義務(wù)的違約金也即消滅，即使由于債務(wù)人違約行為而解除合同，而債務(wù)人的違約行為已經(jīng)使擔保履行利益的違約金發(fā)生效力，其也因解除而消滅。［20］但如此結(jié)果并不符合當事人的利益狀況，故最高人民法院認為，在解除合同時，可以例外地擬制違約金繼續(xù)存在。［21］即使不從學(xué)理上進行推論，通過考察我國《合同法》第97條規(guī)定的解除權(quán)法律效果，也可發(fā)現(xiàn)在合同解除后，債權(quán)人可以請求損害賠償。既然承認了損害賠償請求權(quán)，那么，解除的目的就不再是恢復(fù)到未簽訂合同之前的原有狀態(tài)，也就是說損害賠償指向的并不是信賴利益，而是履行利益。既然承認了可以對導(dǎo)致合同解除的違約行為通過損害賠償進行懲戒，那么，也應(yīng)當承認可以通過違約金懲戒違約行為。所以，在合同解除情況下，損害賠償請求權(quán)與違約金請求權(quán)是可以同時存在的。債權(quán)人得否同時主張損害賠償請求權(quán)與違約金請求權(quán)。合同解除后的損害賠償請求權(quán)與違約金請求權(quán)指向的是否為同一利益，對此有學(xué)者認為，合同解除后，損害賠償金通常指向的是履行利益，但也有可能指向信賴利益與固有利益（完整性利益）。［22］由此，若損害賠償請求權(quán)指向的是履行利益（或期待利益），則債權(quán)人不能同時主張。但在不同違約情況下，損害賠償請求權(quán)指向的利益是不同的，既可能是履行利益，也可能是維持利益，前者是指合同履行情況下債權(quán)人的利益狀況，后者是指因違反保護義務(wù)而侵害債權(quán)人合同利益以外的人身以及財產(chǎn)的情況。在債務(wù)人遲延、不完全給付甚或違反附隨義務(wù)等違約行為重大，導(dǎo)致合同目的不能達到的情形下，債權(quán)人可以行使解除權(quán)，此時，債權(quán)人可請求替代原給付義務(wù)的損害賠償，即替補損害賠償，也被稱為大的損害賠償，其指向的利益主要是替代交易的費用，也包括簡單的損害賠償。例如粉刷匠甲為乙粉刷房屋，甲在粉刷時毀壞了許多有價值的家具，此時即不可期待債權(quán)人接受給付，債權(quán)人得解除合同此處簡單的損害賠償是家具的損失賠償，而替補損害是聘請其他粉刷匠的費用，債權(quán)人可以同時主張L;在上述案例中，如果針對附隨義務(wù)違反約定違約金的，則就簡單的損害賠償而言，違約金與損害賠償指向的利益是同一的，債權(quán)人不能同時主張;而在替補損害（又稱填補賠償）情況下，損害賠償替代原給付義務(wù)，而不是如在簡單損害賠償情況下，損害賠償與原給付義務(wù)并存，［23］違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)則不是同一的，債權(quán)人自可同時主張。在債務(wù)人不履行的情況下，損害賠償指向的則是履行利益，如果違約金的約定明確指向的也是合同解除后的履行利益，則債權(quán)人不能同時主張二者。例如在“上海百愛家具有限公司與中國人民解放軍91774部隊房屋租賃合同糾紛上訴案”中，合同約定因債務(wù)人欠租造成合同解除的，應(yīng)一次性支付相當于5個月租金的違約金，［24］這是對該部隊原給付利益作出的補償。此時，違約金指向的利益恰恰是替補損害指向的利益，故于此情況下，債權(quán)人不能同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。三、違約金作為最低損害賠償額的含義如上所述，在違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)所指向利益同一的情況下，債權(quán)人不能同時予以主張。那么，接下來的問題是，債權(quán)人是只能主張違約金請求權(quán)，還是可以二者擇一行使。（一）債權(quán)人的選擇權(quán)有學(xué)者認為，在違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并存時，并不能由債權(quán)人自由選擇，而是在有違約金請求權(quán)的場合必須行使違約金請求權(quán)，而作為優(yōu)先適用違約金條款的反射效力，債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)實際上停留在不得行使的狀態(tài)。［25］這種觀點有其歷史根據(jù)，但未必合理。早在羅馬法時期，保羅（Paulus）就主張債權(quán)人僅能依次主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，在違約金條款生效后，損害賠償之債的約束力即停止，為違約金請求權(quán)所吸收。保羅強調(diào)的是違約金條款的賠償功能，其政策考量是債權(quán)人必須受其在確定違約金數(shù)額時預(yù)估的可能損害的約束。如果實際損害被證明超出違約金數(shù)額，則債權(quán)人不能轉(zhuǎn)而請求損害賠償。［26］對此，德國法與瑞士法選擇了不同模式，允許當事人自由選擇行使違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。因為在約定違約金時，債權(quán)人的目的在于保證實際履行請求權(quán)。因此在違約金不能提供充分保護的情況下，應(yīng)允許其轉(zhuǎn)而主張損害賠償請求權(quán)，即違約金請求權(quán)僅體現(xiàn)了最低損害賠償額，就超出違約金部分的損害，債權(quán)人仍得主張損害賠償。［27］對于違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，原則上債權(quán)人不得累加請求，否則有雙重獲利之嫌，［28］此點殊值贊同。但就此不能推斷出損害賠償請求權(quán)為違約金請求權(quán)所吸收的規(guī)則。而且按照邏輯，在違約金請求權(quán)構(gòu)成要件得以滿足并且該請求權(quán)未消滅的情況下，違約金請求權(quán)就應(yīng)發(fā)生效力；而在滿足違約等構(gòu)成要件的情況下，損害賠償請求權(quán)也即產(chǎn)生，二者并無誰優(yōu)誰劣的問題。損害賠償請求權(quán)以義務(wù)違反以及存在具有因果關(guān)系的損害為前提;對于違約金請求權(quán)，則需要存在有效的違約金約定以及違約金條款發(fā)生效力的前提，債權(quán)人對違約金條款發(fā)生效力的構(gòu)成要件尤其是過錯要件負有證明義務(wù)。同時，違約金請求權(quán)還應(yīng)受到我國《合同法》第114條第2款有關(guān)違約金酌減規(guī)則的制約。所以，對于違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)，當事人應(yīng)當可以自行選擇。在性質(zhì)上，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系既不是選擇之債，也非債權(quán)人的代替權(quán)，而是選擇性競合關(guān)系，因為可供債權(quán)人選擇的并非不同的給付標的物，而是不同的權(quán)利（請求權(quán)），原則上不適用選擇之債的規(guī)則。［29］債權(quán)人選擇其中一項請求權(quán)的，并不具有約束力，還可以任意更換。而且，只有在其選擇的請求權(quán)完全得到滿足的情況下，另一個請求權(quán)才消滅，例如債權(quán)人選擇了損害賠償請求權(quán)，則只有在損害賠償請求權(quán)獲得完全滿足的情況下，違約金請求權(quán)才消滅。對于違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的選擇權(quán)，只能由債權(quán)人行使，而不能由債務(wù)人行使，除非有特別約定。該選擇權(quán)在性質(zhì)上并非獨立的權(quán)利，不可獨立移轉(zhuǎn)或者被扣押。在債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)時，需要作出單方的受領(lǐng)的意思表示，該意思表示可以基于錯誤等原因而被撤銷，但不能因為法律效果認識錯誤而被撤銷，如誤認為作出要求支付違約金的形成意思后損害賠償請求權(quán)不受影響的，該意思表示并不能被撤銷。［30］另外，該意思表示在性質(zhì)上屬于形成權(quán)意思，適用形成權(quán)規(guī)則，故不能附加條件。（二）債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)的情形如上所述，在債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)的情況下，損害賠償請求權(quán)并未隨即消滅，法律上不能允許二者累加。為了保護債務(wù)人，斌德國民法典》第340條第2款選擇了相互折抵的模式，債權(quán)人可以同時主張或先后主張違約金請求權(quán)與相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)，但債務(wù)人的全部責任根據(jù)約定的違約金高于或低于實際損害具體而定，如違約金高于實際損害的，以違約金為限，在違約金低于實際損害時，以損害賠償金為限。也就是說，在債權(quán)人首先只要求損害賠償?shù)那闆r下，并不妨礙其請求超出所主張的損害部分的違約金；反過來，如果債權(quán)人首先只要求支付違約金的，也不妨礙事后就其他損害主張賠償。［31］1.違約金作為最低損害賠償額。違約金請求權(quán)的目的是對債務(wù)人的“懲戒”，而損害賠償請求權(quán)則是為了使受害人獲得利益與補償損失。相比之下，違約金本身就意味著其受領(lǐng)人的不當?shù)美?，因為其含有無形損害（精神損害）的內(nèi)容，而且即使沒有物質(zhì)損害，也不能完全否定違約金請求權(quán)。按照如此理解，在約定違約金情況下，就會產(chǎn)生債權(quán)人以不當?shù)美〈鷳徒淅娴奈ｋU?；谶@樣的考慮，《德國民法典》采取了限制違約金的態(tài)度，其第340條第2款、第341條第2款規(guī)定了違約金同時也是最低損害賠償額。［32］一旦債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)，該違約金即作為最低損害賠償額折抵損害賠償請求權(quán)。也就是說，違約金與損害賠償金指向的是同一利益，則須將違約金折算入損害賠償金，損害賠償請求權(quán)自此消滅。［33］此時，債權(quán)人得按照違約金數(shù)額抽象計算最低損害，其作用類似于損害賠償總額的預(yù)定，但其本身并非損害賠償總額的預(yù)定，只是被用作損害賠償請求權(quán)的最低數(shù)額。其目的在于阻止債權(quán)人同時要求全部數(shù)額的損害賠償以及違約金，因此從債務(wù)人義務(wù)違反行為中得利。［34］正如有學(xué)者所認為的，若違約金無損害賠償功能，則可能使債權(quán)人獲得雙重補償，對于債務(wù)人過苛。［35］違約金作為最低損害賠償額的含義有兩方面:一是債務(wù)人不能因為債權(quán)人的損害小于違約金而全部或部分拒絕支付約定的違約金;二是債權(quán)人無需闡明的確受有與違約金數(shù)額相等的損害。也就是說，債務(wù)人即使能夠證明實際發(fā)生的損害低于約定的違約金數(shù)額，或者根本未發(fā)生損害，一般也不能擺脫給付違約金的義務(wù)。［36］就違約金額度內(nèi)的損害，債權(quán)人無需承擔舉證責任，由此即使不能避免將來的損害賠償訴訟，也可以減輕損害賠償?shù)呐e證壓力。［37］由上可知，違約金可以高于實際產(chǎn)生的損害。即使確認債權(quán)人遭受的損害很小或者根本沒有遭受損害，債務(wù)人也必須清償，只是債務(wù)人可以要求酌減。但無論如何，債權(quán)人不能同時請求獲得違約金與損害賠償金。所以，折抵規(guī)則本身就是禁止違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)累加的規(guī)則，［38］是債權(quán)人不得同時主張違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的規(guī)則基礎(chǔ)。違約金作為損害賠償最低額的理論基礎(chǔ)來自于中世紀教會法。在道德倫理的技術(shù)上，教會法更強調(diào)對債務(wù)人的保護，認為超出可能的損害額的違約金，都意味著是債權(quán)人的不當?shù)美?。?9］由此，違約金被理解為損害賠償金的預(yù)定，對此早期英國法以及法國法均予以接受，即都不承認具有擔保履行功能的違約金，而只承認具有賠償功能的違約金。［40］而德國法另辟蹊徑，采取了承認具有擔保履行功能違約金的思路，但賦予債務(wù)人酌減形成訴權(quán)，以為平衡：值得注意的是，在違約金懲罰形式不是金錢的情況下，其不得折算人損害賠償，在損害賠償額高于違約金數(shù)額的時候，也不能同時要求損害賠償。其理由并非是結(jié)算上困難的問題，而是因為如果將違約金計人損害賠償金，則必須折算為金錢，對債務(wù)人而言，存在不可計算的風(fēng)險。所以，如果債權(quán)人選擇了違約金請求權(quán)，則因此喪失了損害賠償請求權(quán);相反，如果債權(quán)人選擇主張損害賠償請求權(quán)，則可以改變其請求，放棄損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)而請求違約金，只有在受領(lǐng)了損害賠償給付的情況下，違約金請求權(quán)才消滅。例如當事人約定如不完全清償所欠款項，債權(quán)人即有權(quán)使用其商標權(quán)，直至2014年。此時，如果債權(quán)人選擇行使違約金請求權(quán)，即不能再要求行使損害賠償請求權(quán);相反，如果債權(quán)人選擇了損害賠償請求權(quán)，違約金請求權(quán)并不當然消滅，而是在受領(lǐng)了損害賠償給付的情況下，違約金請求權(quán)才消滅。2.違約金的無形損害賠償功能。如上所述，約定的違約金數(shù)額一般會超過實際發(fā)生的損害，而且依照一般損害賠償規(guī)則不具有損害賠償能力的損害，如無形損害或精神損害，也為違約金所涵蓋，［41］由此才可能對債務(wù)人履約產(chǎn)生壓力，形成原給付義務(wù)的履行擔保。也就是說，違約金具有涵蓋依據(jù)一般損害賠償法不能賠償?shù)膿p害的功能。對于此部分的損害賠償功能，我國司法實踐并未予以考慮，在適用我國《合同法》第114條第2款有關(guān)酌減或增加違約金的規(guī)則時也一味強調(diào)以“實際損失”為基礎(chǔ)。在損害賠償法上，涉及物或財產(chǎn)的，法律上通常不承認當事人的無形利益或精神利益，而只承認其財產(chǎn)利益，故在違約金制度上，可以在意思自治的基礎(chǔ)上承認違約金請求權(quán)中含有無形損害賠償部分。損失高于違約金情形的處理。值得思考的是，約定的違約金數(shù)額也可能小于實際發(fā)生的損害（包括無形損害），此時，當事人得否在主張獲得違約金之后就多出的損害主張賠償？依照德國法思路，此時債權(quán)人可以將違約金作為最低損害賠償額，除此之外還有損害的，債權(quán)人可以繼續(xù)請求。［42］即使在已經(jīng)依照酌減規(guī)則調(diào)整違約金的情況下，債權(quán)人亦可以繼續(xù)請求多出的損害賠償。舉例來講，甲為了迎接新年銷售旺季，請乙擴建商場，約定12月31日完工，如果遲延一天，即應(yīng)支付違約金5萬元，乙遲至1月7日方完工，而甲主張乙遲延造成的經(jīng)濟損失是50萬元，根據(jù)我國《合同法》第114條第1款，甲可以請求35萬元的違約金，而且無須舉證證明損害是否存在以及多少;如果甲根據(jù)我國《合同法》第107條請求15萬元的經(jīng)濟損失，則必須證明損害數(shù)額是多少。上述德國法的思路在我國原《經(jīng)濟合同法》第35條中亦有所體現(xiàn)，其規(guī)定當事人一方違反經(jīng)濟合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果違約給對方造成的損失超過違約金，違約方還應(yīng)進行賠償，補償違約金不足的部分。雖然《合同法》對此并未予以明確，但《買賣合同解釋》第28條在處理定金與損害賠償關(guān)系時再次采取了這一規(guī)則:買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。由此可以推斷，在損失大于定金數(shù)額的情況下，債權(quán)人主張定金請求權(quán)后，并不意味著其損害賠償請求權(quán)當然消滅，而是繼續(xù)存在，債權(quán)人仍得就超出部分主張損害賠償?，F(xiàn)行法對于損失高于違約金的情況還采取了另一種處理規(guī)則，根據(jù)我國《合同法》第114條第2款，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。比較常見的類型為請求追加商品房房產(chǎn)證延期辦證違約金，如“海南誠田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與王琪房屋買賣合同糾紛上訴案”、［43］'瞿穎訴長沙市社會福利房地產(chǎn)開發(fā)公司房屋買賣合同糾紛案”、［44］“三亞福泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與劉錄商品房預(yù)售合同糾紛上訴案”；［45］還有請求增加延期交付違約金的案型，如“林某某、楊某某與上海某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”。［46］債權(quán)人主張增加違約金的前提是實際損失明顯大于約定違約金。增加違約金后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。［47］在這里，首先推定債權(quán)人選擇的是違約金請求權(quán)，然后必須在實際損失明顯大于約定違約金的情況下，才能增加違約金數(shù)額，而具體增加多少，由法官自由裁量。其規(guī)則基礎(chǔ)在于將違約金自始視為一種損害賠償總額的預(yù)定。在實際損害低于或者高于損害賠償總額的預(yù)定時，當事人都得請求增加或者酌減。兩相比較，上述第二種思路比較簡潔、明確，但法官形成性干預(yù)的正當性不足。法律上例外地認可違約金酌減制度，有其正當性:在債務(wù)人允諾違約金時，其通常信賴自己能夠履行，不會出現(xiàn)支付違約金的前提，如果事與愿違，使信賴落空，其就會處于極為不利的情況。［48］故法律上有必要予以救濟。而在增加違約金的情況下，主要受益者是債權(quán)人，債權(quán)人在違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)之間選擇時，并無值得保護之利益，而且其完全可以自始或者嗣后再選擇損害賠償請求權(quán)。另外，從制度安排上看，上述第一種方案更加合理，各個請求權(quán)處于選擇性競合關(guān)系之中，債權(quán)人主張違約金請求權(quán)的，損害賠償請求權(quán)并不消滅;債權(quán)人主張損害賠償請求權(quán)的，只有在債權(quán)人獲得清償后，違約金請求權(quán)才消滅。（三）債權(quán)人選擇損害賠償請求權(quán)的情形即使在約定違約金的情況下，債權(quán)人亦可以只主張損害賠償請求權(quán)。但如果違約金數(shù)額超出損害數(shù)額的，亦不能禁止債權(quán)人繼續(xù)就超出部分主張權(quán)利。但根據(jù)折抵規(guī)則，如果債權(quán)人首先要求全部損害賠償，之后又請求支付違約金的，則只能在超出損害賠償范圍內(nèi)請求。［49］四、純粹違約金與損害賠償請求權(quán)（一）懲罰性違約金與損害賠償請求權(quán)從契約自由出發(fā)，當事人可以約定違約金不作為最低賠償額計入損害賠償，也就是說，此時的違約金僅具有履約擔保功能，［50］或者僅具有所謂的懲罰性功能，也即我國主流學(xué)說所主張的懲罰性違約金）判斷懲罰性違約金的根據(jù)主要在于當事人的約定，如果當事人約定違約金為損害賠償以外的額外賠償，［51］則可認定為懲罰性違約金。例如，在“西能科技公司訴國泰君安證券公司委托管理資產(chǎn)合同糾紛案”［52］中，《國泰君安證券股份有限公司關(guān)于廣西創(chuàng)志科技有限責任公司之資產(chǎn)管理委托協(xié)議書》第7條約定，如國泰君安公司未能在約定的委托期限到期后將期末余額支付給委托人，每延遲一天按應(yīng)支付款項的萬分之四計算給付滯納金;如果任何一方違反協(xié)議項下的義務(wù)造成損失時，違約方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц段匈Y產(chǎn)期初余額5%的違約金，并給予對方完全、有效的賠償。在此種情況下，一般即認為這里約定的違約金即為懲罰性違約金，不具有損害賠償功能。在實踐中，當事人明確約定違約金為“懲罰性違約金”甚或“罰款”的，法院也往往推定當事人約定的是純粹違約金，即不具有賠償性功能的違約金。此時，應(yīng)當允許違約金與損害賠償金并存。如在“陳章貴與程地杰合伙糾紛上訴案”中，法院判決認為："……違約金與損失賠償金能否并用的問題，應(yīng)當說視情況而定，這里的情況包括合同雙方對違約金的性質(zhì)、數(shù)額等方面的具體約定，也包括守約方訴訟請求的選擇等情況，即法律并未絕對限制二者在一定條件下的并用。本案中，從雙方當事人在合同中關(guān)于'如違約，按20000元罰款’的約定可見，雙方約定的是懲罰性違約金而非補償性違約金?！保?3］基于契約自由，當事人自可以約定違約金不折抵人損害賠償額，債權(quán)人得一并主張損害賠償請求權(quán)與違約金請求權(quán)。違約金條款作為最低損害賠償額的規(guī)范，在性質(zhì)上應(yīng)為任意規(guī)范，當事人原則上可以約定懲罰性違約金，立法出于保護債務(wù)人的需要，也可以通過違約金酌減規(guī)則予以處理，而若格式條款約定債權(quán)人一并主張二者，則是無效約定，但如果是商人之間如此約定，則不受限制。［54］但應(yīng)強調(diào)的是，從懲罰性違約金的字面含義出發(fā)，有學(xué)者將之理解為對債務(wù)人違約行為的懲罰，在約定了懲罰性違約金的情況下，債務(wù)人除了支付違約金以外，其他因債務(wù)所應(yīng)負的一切責任都不受影響，債權(quán)人不僅可以要求違約金，而且還可以要求實際履行與損害賠償。［55］但是，由此不能引申出對于懲罰性違約金，當事人亦不能請求法官予以酌減的結(jié)論，否則與“民法不以懲罰為目的、重在補償受害人損失”的基本理念相沖突。［56］而且，違約金酌減規(guī)則的目的在于保護債務(wù)人，屬于強制性條款，當事人不能依照約定予以改變。（二）純粹賠償性違約金與損害賠償請求權(quán)基于契約自由原則，當事人可以約定懲罰性違約金，也即純粹違約金;反之，當事人也可以約定違約金完全替代損害賠償，即債權(quán)人只能請求支付違約金，而不能請求超出違約金數(shù)額的其他損害賠償，［57］這種約定相當于一種責任限制制度，在發(fā)生債務(wù)人違約的情況下，其責任被限制于特定數(shù)額，對于責任數(shù)額限制約定，原則上不能適用違約金酌減規(guī)則，但要受到誠實信用以及公序良俗原則的制約。如果當事人意圖排除損害賠償請求權(quán)，必須要在合同中明確排除違約金作為最低損害賠償額的折抵方案，不能在沒有約定的情況下推定當事人不得主張損害賠償請求權(quán)。五、結(jié)語法律允許當事人自由約定違約金，但在約定違約金之時，債務(wù)人往往過于自信或者對于將來的履行情況并不加以慎重考慮，故在出現(xiàn)違約時，法律不得不對違約金與損害賠償金的關(guān)系予以權(quán)衡，并應(yīng)兼顧債務(wù)人利益之保護。原則上，在出現(xiàn)違約的情況下，違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是可能同時發(fā)生效力的。在此前提下，依據(jù)兩個請求權(quán)指向利益是否同一來判斷債權(quán)人得否同時主張，若指向利益并非同一，債權(quán)人自得同時主張;若指向利益同一，則不能同時主張。在二者指向利益同一的情況下，即會產(chǎn)生債權(quán)人得否自由選擇行使這兩個請求權(quán)的問題，對此，原則上應(yīng)予允許。但在債權(quán)人選擇了違約金請求權(quán)的情況下，基于禁止不當?shù)美脑恚`約金得計人損害賠償額，作為最低損害賠償額。損害小于違約金數(shù)額的，也不能縮減違約金請求權(quán)。損害賠償請求權(quán)并不因債權(quán)人選擇違約金而喪失，對于超出違約金的損害，債權(quán)人仍得主張賠償，只是必須對損害賠償構(gòu)成前提尤其是損害進行證明。［58］相反，在債權(quán)人首先要求損害賠償?shù)那闆r下，違約金數(shù)額超過損害賠償數(shù)額的，債權(quán)人仍得請求超出損害部分的違約金數(shù)額?；谄跫s自由，當事人可以約定違約金僅具有履約擔保功能，不作為最低損害賠償額計人損害賠償請求權(quán)，此時當事人既可以主張支付違約金，也可以主張損害賠償，但違約金請求權(quán)應(yīng)受制于違約金酌減條款。相反，在當事人約定違約金完全替代損害賠償?shù)那闆r下，則其又轉(zhuǎn)化為一種損害賠償總額的限制性規(guī)則。注釋：［1］參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2010年版，第669頁。［2］Vgl.Steltmann,DieVertragsstrafeineinemeuropaischenPrivatrecht,2000,S.24.我國也有學(xué)者認為違約金具有擔保債務(wù)履行的功能，參見王利明：《合同法研究》第2卷，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第700頁。［3］同前注［1］，韓世遠書，第659頁以下。［4］《買賣合同解釋》第24條第2款對此有不同規(guī)則，其合理性值得懷疑。從擔保展行功能出發(fā)，既然債務(wù)已經(jīng)履行了，債權(quán)人的目的即得以實現(xiàn)，沒有再行主張違約金的必要，除非其在受領(lǐng)時保留違約金請求權(quán)Vgl.Kniitel,VerfallbereinigungbeiderVertragsstrafe,AcP175,S.44ff.［5］同前注［1］，韓世遠書，第660頁。［6］參見“陳萍訴浙江夕陽紅健康服務(wù)產(chǎn)業(yè)有限公司等民間借貨糾紛案”，/newlaw2002/sic/slc.asp?clh=fnl&gid=117588997,2012年12月11日訪問。［7］參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第397頁［8］同前注［2］，王利明書，第601頁。［9］如在“香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫(yī)院、第三人山西寰能科貿(mào)有限公司中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛案”中，最高人民法院認為：“心血管醫(yī)院未能辦理土地使用權(quán)作價入股手續(xù)、導(dǎo)致《合資合同》終止履行的行為，在性質(zhì)上不屬于延遲出資行為，而是根本違約行為，故不應(yīng)按照《合資合同》中有關(guān)延遲出資的約定支付違約金”參見http;///case/di刻aycontent.asp'?gid二117753205,2013年4月27日訪問。［10］v目.Larenz,Schuldrecht1,14.Aull.,1987，夸2411,S.380［11］同前注［1］，韓世遠書。［12］同前注［1］，韓世遠書，第573頁；同前注［7］，奚曉明主編書，第413頁。［13］參見“北京九陽實業(yè)公司訴廣東志高空調(diào)有限公司技術(shù)開發(fā)合同糾紛案”，/newlaw2002/slc/slc.asp?d6=fnl&gid=118273327,2012年12月11日訪問。［14］參見“棗莊礦業(yè)（集團）有限公司柴里煤礦與華夏銀行股份有限公司青島分行、青島保稅區(qū)華東國際貿(mào)易有限公司聯(lián)營合同糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第6期。［15］參見“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第5期。［16］參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第258頁。同上注。同前注[1],韓世遠書，第523頁以下。同前注[7],奚曉明主編書，第418頁。Vg].Jauernig/Stadler,BGB,12.Auff.,2007,'339,Rn.17.同前注[7],奚曉明主編書，第420頁。參見韓世遠：（（合同法》，高等教育出版社2010年版，第278,279頁參見崔建遠：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第339頁。參見“上海百愛家具有限公司與中國人民解放軍91774部隊房屋租賃合同糾紛上訴案”，http://vip山inalawinfoplaycontent.asp?Gid=118448351&Keyword=,2013年4月27日訪問L同前注[1]，韓世遠書。SeeZimmermann,TheLawofObligations,RomanFoundationsoftheCivilianTradition,OxfordUniversityPress,1995,/case/dis-同前注[26]，Zimntemrann書同前注[1].韓世遠書，第669頁。Vgl.Larenz,Schuldrecht1,14.Aufl.,1987，’I1III,S.159.Vgl.Staudinger/Rieher,BGB,2004，'340,Rn