日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史

目次

一、引言

二、法典編纂前史——舊民法典起草前的民事法制狀況

立法狀況——民事單行法立法先行

法學(xué)教育和法學(xué)研究狀況——英國法的優(yōu)越地位

審判制度的建立——各行其是

三、法典編纂史——舊民法典的起草與法典論爭

舊民法典的起草及其基本結(jié)構(gòu)

法典論爭的展開

法典論爭的意義

四、法典成就史——現(xiàn)行民法典的編纂及其沿革

法典調(diào)查會

法典的特色與基本性格——母法論

現(xiàn)行民法典的沿革

五、從學(xué)說繼受到學(xué)說發(fā)展的歷史

第二次世界大戰(zhàn)之前

第二次世界大戰(zhàn)之后

小節(jié)——方法論問題

六、結(jié)語——百年歷史的評述

對民法典編纂史的總結(jié)

民法典編纂的意義

考察后的幾點(diǎn)隨想——中國改革開放后的立法歷程與日本法典編纂史的比較

一、引言

明治維新以前的日本是一個(gè)與西方近代法無緣的封閉式封建社會。尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士為中心的政體，實(shí)行的是閉關(guān)鎖國的政策。西方列強(qiáng)通過鴉片戰(zhàn)爭等一系列強(qiáng)權(quán)政治和軍事手段在亞洲取得了穩(wěn)定的灘頭陣地后，于19世紀(jì)中葉開始覬覦日本。英國、沙俄、法國等都試圖用武力打開日本的大門，但都未能成功。1853年美國東印度洋艦隊(duì)司令培理受當(dāng)時(shí)美國總統(tǒng)費(fèi)爾摩派遣，率艦隊(duì)開進(jìn)東京灣內(nèi)的浦賀港，以強(qiáng)硬的態(tài)度要求開港通商。當(dāng)時(shí)的德川幕府面臨著民族獨(dú)立和封建政體即將瓦解的雙重危機(jī)，在維持獨(dú)立還是被淪為殖民地，繼續(xù)閉關(guān)鎖國還是開國接受西方制度之間，最終不得已選擇了接受不平等條約，放棄了鎖國政策。[1]在此之后，倒幕運(yùn)動、版籍奉還、廢藩置縣等一系列變革接踵而至。及至明治天皇即位，包括政體改革在內(nèi)的所謂明治維新正式拉開序幕。

對于剛剛誕生的明治政權(quán)來說，頭等大事就是力爭修改在德川幕府末期與西方列強(qiáng)簽訂的不平等條約。但是，面對船堅(jiān)炮利且經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的西方列強(qiáng)，明治政府自知無法以武力抗衡，因而選擇了臥薪嘗膽、變法維新，以之最終達(dá)到“脫亞入歐”的目的。在各種不平等條約中，與國家主權(quán)密切相關(guān)的，一是強(qiáng)迫對象國接受以領(lǐng)事裁判權(quán)為主要內(nèi)容的治外法權(quán)；一是剝奪對象國的關(guān)稅自主權(quán)?！扒罢呤侨毡咎幱谥趁竦氐匚?，感到屈辱，后者減少政府的稅收，阻礙民族資本與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！眲儕Z關(guān)稅自主權(quán)的理由姑且不論，所謂治外法權(quán)存在的主要理由是，因?qū)ο髧鴽]有健全的法律制度，本國國民接受當(dāng)?shù)氐姆刹门芯蜁馐懿焕?，為此要?qiáng)迫對象國承認(rèn)包括司法在內(nèi)的本國法律制度在對象國領(lǐng)土上對本國國民進(jìn)行裁判的效力。因此，為了廢除治外法權(quán)，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和實(shí)定法制度。

從司法制度看，日本自1871年開設(shè)東京裁判所以后，至1875年建立了以大審院、上等裁判所、府縣裁判所等為基本框架的比較完整的審判機(jī)構(gòu)體系。實(shí)定法的立法主要有：①大日本帝國的憲法于1889年公布，翌年實(shí)施；②裁判所構(gòu)成法于1890年公布實(shí)施；③舊民法于1890年公布；④現(xiàn)行民法前三編公布于1896年，后兩編公布于1898年，整部民法典于1898年開始實(shí)施；⑤商法典于1899年公布實(shí)施；⑥民事訴訟法于1890年公布，翌年實(shí)施；⑦刑法于1880年公布，1882年實(shí)施；⑧治罪法于1880年公布實(shí)施等等。從上述司法制度的建立與立法之間的前后時(shí)間即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系統(tǒng)完善的成文法。因此，當(dāng)時(shí)法院判案并無統(tǒng)一的審判標(biāo)準(zhǔn)可循，審判依據(jù)只能是法官本人對法理的理解。而在接受過不同的法律教育的人之間對法理的理解又存在諸多差異。如此引發(fā)的問題是，對同一種事實(shí)的法律糾紛，往往因負(fù)責(zé)審判的法官的不同而得出千差萬別的結(jié)論。在這樣的社會背景下，無論從修改不平等條約的需要，還是從統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)的需要看，都應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的法典。

但是，在民法典編纂問題上，政府、國民、法律家之間既有一致，也有分歧，乃至“同床異夢”。具體說來，在政府方面，為了廢除不平等條約，希望盡快制定出一部民法典，甚至不惜以翻譯他國民法典的方式立法；在法律家方面，存在著英國法派和法國法派之間關(guān)于采用何國法律為母法的爭論；在國民方面，由于西方法律與日本傳統(tǒng)社會理念大相徑庭，又看到所謂“民法出而忠孝亡”的議論。不過，民法典的編纂并沒有因?yàn)檫@些矛盾的存在而停頓下來。在明治政府成立后的三十年間，經(jīng)過迂回曲折的歷程終于完成了民法典的立法。日本民法典的編纂成功，不僅對當(dāng)時(shí)以及后來日本資本主義的發(fā)展產(chǎn)生了積極的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義，而且為亞洲國家擺脫西方殖民地統(tǒng)治，引進(jìn)近代法律制度開創(chuàng)了先河。

也許正是因?yàn)檫@個(gè)原因，日本法學(xué)一直被看作是了解西方法學(xué)的窗口。但是，從日本民法開始編纂至今的歷史中，至少有兩點(diǎn)值得特別注意，一是從政府立法到專家學(xué)者立法、從單行法立法走向法典化編纂、從繼受英國法轉(zhuǎn)向繼受大陸法、從單純的引進(jìn)西方法律到兼顧本國傳統(tǒng)習(xí)慣的立法歷程；一是，經(jīng)過一百年實(shí)踐的日本民法學(xué)在所謂“和魂洋才”的錘煉中已經(jīng)逐漸形成了頗具特色的獨(dú)立體系。前者揭示了一種東方文化社會引進(jìn)西方法律制度過程中表現(xiàn)出來的、可稱之為規(guī)律性的現(xiàn)象；而后者又給今天的民法學(xué)提供了一種具有方向性意義的啟示。因此恐怕可以說，今后對日本法學(xué)的研究將不再限于“窗口”，更重要的意義還在于從西方法學(xué)亞洲化過程中的理論與實(shí)踐等方面進(jìn)行考察和探討。

1998年前后，日本民法學(xué)者以及法制史學(xué)者為紀(jì)念民法典實(shí)施100周年，對這段歷史進(jìn)行全面總結(jié)所撰寫的論文和出版的專著，其數(shù)量之大可謂浩如煙海。其中僅從以專門為紀(jì)念100周年編寫的大部頭的論文集－－廣中俊雄?星野英一編《民法的百年》1-4卷，加藤雅信等編修《民法學(xué)說百年史》，大久保泰甫·高橋良章編著《ボアソナ—ド民法典の編纂》雄松堂等——來看，其所用文字的數(shù)量就已經(jīng)達(dá)到350萬左右。要將如此數(shù)量的資料進(jìn)行整理，從而對一百年的民法制度和學(xué)說演變的歷史作一個(gè)系統(tǒng)的總結(jié)，是極其困難的。因此，本文僅以介紹日本民法典編纂和學(xué)說繼受的歷史為主線，將其滄海之一粟粗加提煉提供給我國民法學(xué)界同仁，實(shí)為滄海一粟，管中之窺，誠請各位專家和同仁不吝給于批評指正。

二、法典編纂前史——舊民法典起草前的民事法制狀況

立法狀況——民事單行法立法先行

明治政權(quán)誕生伊始便開始了法典編纂工作。1870年在太政官制度局內(nèi)設(shè)立民法會議，當(dāng)時(shí)在江藤新平的直接組織下試圖以翻譯法國民法典的方法在短期內(nèi)編纂一部日本民法典。江藤新平曾經(jīng)出任過左院副議長、司法卿，后來因過激地主張“征韓論”導(dǎo)致在政治斗爭中失敗，于1873年被迫下野。江藤新平曾經(jīng)有一句名言：“誤譯亦無妨，唯需速譯”。另有介紹說，江藤還說過：“我們可以將法國民法典中寫有法蘭西的字樣改成帝國或日本”。在江藤的組織下，最早于1869年由箕作麟祥具體負(fù)責(zé)開始了對法國民法的翻譯工作。

對于這種立法方式在歷史上有許多否定的評價(jià)，但更多的人認(rèn)為：在當(dāng)時(shí)急待解決不平等條約這種社會背景下，江藤的作法還是有一定道理的。據(jù)說江藤本人的基本想法是，首先為了廢除不平等條約，姑且按西方法律制訂一套法典，然后再由專家在積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上慢慢對其進(jìn)行修改。作為民法典起草人之一的富井政章博士也有基本相同的認(rèn)識，他說：民法典的編纂背景有二，一是需要一部國家的法令，一是作為修改條約的手段。但“在法學(xué)尚未發(fā)達(dá)的今天，短期內(nèi)成就如此龐大的立法事業(yè)，主要是出于政治上的原因。這一點(diǎn)不可忘記。今后，隨著學(xué)理研究的進(jìn)步，經(jīng)驗(yàn)的積累，會發(fā)現(xiàn)許多欠缺之處。因此確信總有一天，對法典的大修改之日必定到來?！?/p>

在江藤新平組織對法國民法典進(jìn)行翻譯的同時(shí)，民事單行法的立法也相繼展開?，F(xiàn)將這些單行法按現(xiàn)行民法典體系列舉如下。

民法總則：①成年，于1876年成立；②代理，于1873年成立；③債權(quán)的消滅時(shí)效。

物權(quán)法：①1872年太政官布告50號，廢除德川時(shí)代以來實(shí)施的“土地永代買賣禁止令”，在該法令中，對地租規(guī)則進(jìn)行了修改，通過發(fā)行“地券”確定土地所有人；②關(guān)于土地買賣及擔(dān)保方式，一是《土地質(zhì)權(quán)設(shè)定文書規(guī)則》，一是《土地讓渡規(guī)則》。在這些規(guī)則中規(guī)定了戶主須建立土地登記簿，不動產(chǎn)買賣及擔(dān)保設(shè)定須記載于登記簿上，并采取了登記對抗主義；③登記法，再次確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為對抗要件。

債法：同債法相關(guān)的單行法并不多，主要有以下幾部。①利息限制法，1877年成立；②同年司法省75號，規(guī)定了“契約證書”的解釋方法，即不能僅依文字，更應(yīng)具體考察契約當(dāng)事人的真實(shí)意思；③債權(quán)讓與，1876年成立，關(guān)于債權(quán)讓與規(guī)定，由借主開具的“證書”為有效要件）。④保證，1873年成立。

親族法、繼承法：這一部分立法，只有1871年成立的戶籍法。該法規(guī)定：按住所編制戶籍，戶主、直系尊屬、戶主的配偶、直系卑屬、旁系親屬等均須記錄入冊。合并町·村設(shè)區(qū)，每戶設(shè)戶主和副戶主，由戶主、副戶主負(fù)責(zé)戶籍的編制、整理等工作。在府、縣、町設(shè)立專門從事戶籍事務(wù)的官員，這些官員對戶籍進(jìn)行統(tǒng)一管理，并直接向太政官負(fù)責(zé)。戶籍法除規(guī)定上述與行政法有關(guān)的規(guī)則外，同時(shí)作為民法的內(nèi)容有婚姻的成立要件，以及戶主在親族法上的特權(quán)，戶主的死亡、隱居、廢棄戶主等等。還有，關(guān)于戶主的廢除及新戶主的產(chǎn)生，以及新舊戶主之間的繼承與被繼承關(guān)系等等。另外，戶籍法還第一次規(guī)定了戶主以外的家族成員也可以對土地享有所有權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，即“地券”上的所有者名義可以是戶主以外的人。

法學(xué)教育和法學(xué)研究狀況——英國法的優(yōu)越地位

明治維新后，隨著法律在社會中日益受到越來越多的重視，各種以法律教育為中心內(nèi)容的專業(yè)學(xué)校應(yīng)運(yùn)而生。這些專業(yè)學(xué)校最早出現(xiàn)在東京，后來在京都逐漸展開。其中既有官辦也有私立，但總體上是官辦為少，私立為多。

首先，作為官辦的法律專業(yè)學(xué)校有“明法寮”和“東京開成學(xué)?！?。

1871年，日本司法省設(shè)立了第一所法律專業(yè)學(xué)?！懊鞣ㄥ肌薄Ｔ撔Ｓ伤痉ㄊ∮H自管理經(jīng)營，主要教授的內(nèi)容是法國法律。后來該校改名為司法省法學(xué)校，于1885年并入東京大學(xué)。

1874年，作為東京大學(xué)的一個(gè)支流的“開成學(xué)?！?，在改稱東京開成學(xué)校的同時(shí)開始教授英國法。日本法學(xué)界中法國法學(xué)派與英國法學(xué)派的分離，乃至后來兩派之間的分庭抗?fàn)幹疄E觴即可追溯于此。

這里值得一提的是，1887年在當(dāng)時(shí)的帝國大學(xué)中開始開設(shè)德國法課程，但直至法典論爭，在法律家中學(xué)習(xí)德國法的人數(shù)甚少。

其次，私立法律專業(yè)學(xué)校出現(xiàn)在明治十年以后。在私立學(xué)校中，與官辦法律專業(yè)學(xué)校相對應(yīng)，也主要分為法國法系列教育和英國法系列教育。

屬于法國法系列的有兩所。一是1881年成立的“明治法律學(xué)?！保船F(xiàn)在的明治大學(xué)；一是1882年成立的“東京法學(xué)?！?，后改名“和法學(xué)校”，即現(xiàn)在的法政大學(xué)。

屬于英國法系列的是，1886年成立的“英吉利法律學(xué)?！焙蟾拿皷|京法學(xué)院”、“東京法學(xué)院大學(xué)”，即現(xiàn)在的中央大學(xué)；

此外，一是沒有明確地表現(xiàn)出法系教育的有：1881年成立的“專修學(xué)?！?，即現(xiàn)在的專修大學(xué)和“東京專門學(xué)?！保船F(xiàn)在的早稻田大學(xué)，以及1891年成立的“日本法律學(xué)?！?，即現(xiàn)在的日本大學(xué)。二是后來在京都成立的法律專業(yè)學(xué)校，如：1892年成立的“同志社政法學(xué)?！?，1901年成立的“京都法政學(xué)?！保蟾姆Q“京都法政大學(xué)”，現(xiàn)為立命館大學(xué)。

所謂“近代法”體系主要是指歐洲法體系。近代法又可以分為大陸法和英美法兩大體系。日本在民法典編纂前更多的是受英國法的影響。這是因?yàn)橛?9世紀(jì)末至20世紀(jì)初是資本主義世界中最為先進(jìn)和最為強(qiáng)大的國家。因此日本認(rèn)為，要從政治、外交等途徑解決不平等條約問題更主要的是要依賴英國。而事實(shí)上，日本的不平等條約修改和廢除也都是最早通過英國實(shí)現(xiàn)的。因此，可以想象當(dāng)時(shí)英國法在日本的地位。從另一個(gè)角度看，英國是老牌帝國主義，由于長期推行殖民地?cái)U(kuò)張主義，各殖民地對英國法的繼受也比較廣泛。從這一點(diǎn)看，當(dāng)年英國法在日本占據(jù)主導(dǎo)地位也應(yīng)該是順理成章。另外，從后述法學(xué)士會發(fā)表的關(guān)于延期實(shí)施舊民法典的意見書對當(dāng)時(shí)民法編纂的影響程度也可以看出英國法學(xué)派當(dāng)年在日本法學(xué)界的地位。

審判制度的建立——各行其是

盡管日本于1871年至1875年間在全國范圍內(nèi)建立了比較完善的審判機(jī)構(gòu)，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)缺少系統(tǒng)完善的成文法作為審判依據(jù)，所以對同一種糾紛所下的判決，往往是根據(jù)法院的不同或負(fù)責(zé)審理具體案件的法官不同而出現(xiàn)結(jié)論不同，即表現(xiàn)為各行其是的現(xiàn)象。

從最早的1875年太政官布告103號《裁判事務(wù)心得》中可以看到的民事審判規(guī)則是：“民事裁判中無成文法者可依習(xí)慣，無習(xí)慣者應(yīng)推考條理進(jìn)行審判”。雖然這里采用了成文法優(yōu)先主義，但因當(dāng)時(shí)成文法并不健全，因此在審判中更多的是根據(jù)“條理”——法理。然而，在明治初年的大變革時(shí)期，何為習(xí)慣，何為條理，都不存在一定之規(guī)，因此這種規(guī)則無疑形同虛設(shè)。

這樣一來，“條理”就只能是判案人本身對法的理解。當(dāng)時(shí)從事法律審判的法官，主要來自兩大法系，一是英國法系，一是法國法系，另外還有為數(shù)不多的德國法系和對外國法知之甚少的純可謂是日本法的法官。這一點(diǎn)也恰好反映了當(dāng)時(shí)無論是國立學(xué)校還是私立學(xué)校中的法學(xué)教育都分為英國法和法國法兩大派這種法學(xué)教育狀況。因此法官在實(shí)際審判中只能以自己接受過的法學(xué)教育內(nèi)容作為“條理”作出判斷，因而在處理同樣一種事實(shí)關(guān)系的法律糾紛中就很有可能出現(xiàn)大相徑庭的判決。

對于這一現(xiàn)象，在民法編纂中起到過重要作用的梅謙次郎博士有如下評價(jià)：“接受過日本傳統(tǒng)法學(xué)教育的人，在條理的名下仍然按照舊思想去解決問題；學(xué)習(xí)過英吉利法律的人，便依英國法原則作為條理進(jìn)行判案；學(xué)過法蘭西法律的人自然會依法蘭西法典的原則作為條理進(jìn)行判案；而學(xué)習(xí)過德意志法律的人自然就會將德意志的法律作為條理。這樣的情況真是妙不可言?！盵10]

另外，據(jù)說當(dāng)年在法官無法確定審判根據(jù)時(shí)，裁判所經(jīng)常向司法省或有關(guān)行政機(jī)關(guān)請示，而且最終根據(jù)“上級指示”進(jìn)行判案。因此可以認(rèn)為，當(dāng)時(shí)實(shí)際上的法源中就大量地存在這種根據(jù)請示下達(dá)的“上級指示”。這些上級指示曾結(jié)集出版，《法例匯纂》和《民事要錄》等均為此類出版物。[11]

三、法典編纂史——舊民法典的起草與法典論爭

舊民法典的起草及其基本結(jié)構(gòu)

日本民法典編纂史，準(zhǔn)確地說應(yīng)該是始于1869年。即在江藤新平主持下以翻譯法國民法典的方式進(jìn)行的民法典編纂。這種編纂工作盡管沒有因江藤本人在“征韓論”中敗北被迫下野而中止。但是它與現(xiàn)行民法典的編纂沒有直接的聯(lián)系，故在前文中將其歸類為民法典編纂前史。同現(xiàn)行民法典在各方面具有較為密切的關(guān)系的是由法國人博瓦索鈉德主持起草的民法典，史稱“博瓦索鈉德民法典”或“舊民法典”。

博瓦索鈉德自1873年受日本政府邀請到日后，曾經(jīng)對日本的法學(xué)教育、立法、外交交涉等都作出過很大的貢獻(xiàn)。博氏來日之前，在法國巴黎大學(xué)任教。19世紀(jì)法國的民法學(xué)是所謂注釋學(xué)派全盛時(shí)期，優(yōu)秀民法學(xué)家輩出。博氏當(dāng)時(shí)盡管名氣不如后來，但他的文章思路敏捷、觀點(diǎn)視點(diǎn)新穎，經(jīng)常被一些著作和論文引用。博氏以《夫婦間贈與的歷史》為題完成博士論文，并在法學(xué)院博士論文評選中獲得一等金獎。他的論文還曾獲過學(xué)士院獎等。然而，他對歷史與比較法學(xué)表示出的強(qiáng)烈興趣與當(dāng)時(shí)法國的主流學(xué)派的問題意識之間存在一定的距離，而且當(dāng)時(shí)大學(xué)教授資格考試也象今天一樣需要一定的教學(xué)實(shí)踐年數(shù)。因此可以想象他當(dāng)時(shí)很可能因?yàn)檫@些客觀的原因，毅然接受了日本的聘請。博氏當(dāng)初計(jì)劃在日本工作幾年之后即回國任教，但由于在日本工作的過程中，接受了刑法、刑事訴訟法、民法等重要法典的編纂委托，后來長時(shí)間居住在日本，為日本的法制建設(shè)作出了極大的貢獻(xiàn)。尤其是1879年開始受政府委托起草民法典的工作，是他整個(gè)法學(xué)研究生涯中最有價(jià)值的業(yè)績，他本人對這一工作也傾入了極大的精力。

舊民法的體例既不同于現(xiàn)行民法典，也不同于法國民法典。相當(dāng)于現(xiàn)行民法前三編的部分由博瓦索納德親自起草，而相當(dāng)于親族法、繼承法的部分至始至終由日本法學(xué)家組成的起草委員負(fù)責(zé)起草。而這兩部分又都是在同一法律委員會內(nèi)進(jìn)行審議。法律委員會的主要成員是法官、檢查官等司法省的官員，但博氏在法律委員會內(nèi)具有絕對的權(quán)威。比如，博氏在民法草案中曾將租賃權(quán)作為物權(quán)規(guī)定，對此法律委員會多數(shù)都持反對意見，認(rèn)為租賃權(quán)應(yīng)作為債權(quán)規(guī)定，甚至就此作出了決議。但是由于博氏強(qiáng)烈堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，因此最終草案只能按照他的意見，將租賃權(quán)放在物權(quán)中規(guī)定。

舊民法典采用的是全新的五編構(gòu)成，即人事編、財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編，證據(jù)編。另外，條文數(shù)的排列并不是從始至終一氣貫通，而是分各編排列條文數(shù)。

從具體制度規(guī)定看，盡管它的基本框架仍然遵循的是法國民法典，但與法國民法典有諸多不同之處。毋寧說這部法典是以法國民法典為基礎(chǔ)，同時(shí)又接受了法國民法典實(shí)施后判例學(xué)說的影響做了非常重要的修改。比如，前述租賃權(quán)的物權(quán)性構(gòu)成即是一例。自羅馬法以來，承租人的權(quán)利本屬于債權(quán)，但博瓦索納德認(rèn)為租賃權(quán)的對抗力需要明確化，租賃權(quán)的抵押應(yīng)該得到承認(rèn)，應(yīng)該賦予承租人物上訴權(quán)等等，因此極力主張將租賃權(quán)作為物權(quán)規(guī)定。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)在19世紀(jì)的法國民法學(xué)中也是少數(shù)派。另外，將時(shí)效作為法律上的推定；在不動產(chǎn)物權(quán)變動中規(guī)定第一買主盡管沒有登記也可以對抗第二買主等等。因此有評價(jià)說，在某種意義上可以說舊民法典是一部富有現(xiàn)代民法色彩的民法典。[12]

在親族法中，1888年7月左右成文的舊民法第一草案屏棄了傳統(tǒng)的親族制度，在這里戶主的特權(quán)完全沒有得到承認(rèn)，長子的繼承份額只是稍優(yōu)越于其他子女。博瓦索納德盡管沒有直接參與親族法的起草，但他對日本傳統(tǒng)法中單獨(dú)繼承這一制度一直持批判態(tài)度。因此，第一草案這樣規(guī)定應(yīng)該說是受了博氏的影響。草案中的這些內(nèi)容在法律調(diào)查委員會內(nèi)部也受到了很多批判。因此在后來的草案中，一改第一草案的思路，重新加入了單獨(dú)繼承以及戶主特權(quán)等傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容。

從舊民法典的用語與文體看，與法國民法典有明顯的區(qū)別。法國民法典采用了簡單易懂、格調(diào)高雅的文體，與此相對，舊民法典更顯示出技術(shù)上的準(zhǔn)確性。而且定義性、概念性、原則性的規(guī)定非常多，可稱為教科書式的法典。這些特征恐怕可以說是體現(xiàn)了起草人博瓦索納德作為學(xué)者的苦心，因?yàn)槿绾文軌蚴巩?dāng)時(shí)作為后進(jìn)國的日本清楚地理解民法的內(nèi)容，是起草人最關(guān)心的問題，因此才有這種教科書式的法典。[13]

另外值得一提的是，日本商法典的編纂始于1881年，是由德國人羅斯萊爾[14]負(fù)責(zé)起草的。該草案也是于1890年公布，曾經(jīng)預(yù)計(jì)于1891年開始實(shí)施。但它與舊民法典遭到了同樣的延期實(shí)施的命運(yùn)，因此也可以稱之為舊商法典。

法典論爭的展開

所謂法典論爭，在日本法學(xué)界一般是指19世紀(jì)初在德國法學(xué)家之間就德國民法典展開的論爭和19世紀(jì)末就博瓦索納德民法典實(shí)施展開的斷行派與延期派之間的論爭。本小節(jié)主要介紹和討論的是后者。

在舊民法典和舊商法典公布的前一年，即1889年，由帝國大學(xué)、法科大學(xué)的畢業(yè)生組成的法學(xué)士會發(fā)表《法學(xué)士會關(guān)于法典編纂的意見書》，向政府和樞密院提出了延期實(shí)施民法典的建議。法學(xué)士會是以英國法學(xué)派為中心的學(xué)術(shù)團(tuán)體，學(xué)士會的意見書提出民法典應(yīng)該延期實(shí)施的主要理由有以下兩點(diǎn)。

第一，意見書強(qiáng)調(diào)法的歷史性和民族性，認(rèn)為法并不是人為制定的，而是歷史形成的。具體提出：“今日吾邦于脫離封建舊制萬事革新之際，社會日新月異極具變化，因此欲重視例規(guī)習(xí)慣大成法典，一不可依據(jù)封建舊制，二不可完全照搬歐美制度為之”[15]。這就是說，法典的編纂應(yīng)該切忌匆忙性和單純模仿歐洲法律的做法。

第二，意見書提出商法和訴訟法由德國人起草，而民法由法國人起草，這樣就會因缺少體系的完整性引發(fā)互相之間矛盾和牽制的結(jié)果。

在此之后，日本許多學(xué)者都參加這一論爭。論爭主要在延期派與斷行派兩大陣營之間展開。延期派主要是以英國法系學(xué)生為中心組成的法學(xué)士會，其主張基本發(fā)表在屬于英國法系的“東京法學(xué)院”校刊上。與此相對，斷行派大多屬于法國法系，其見解基本上都是發(fā)表在屬于法國法系的“和法法律學(xué)?！毙？??！坝⒎▋膳傻恼撽?，旗幟甚為鮮明，英國法學(xué)者基本上都主張延期論，與之相對，法國法學(xué)者基本上都主張斷行論。唯有富井、木下兩位博士盡管屬于法國法學(xué)派，但能夠超然地主張延期論，在論爭中大放異彩?！盵16]

這里需要簡單介紹的是作為論爭中的主角，同時(shí)也是在后來起草現(xiàn)行民法典中作為中心人物的幾位民法學(xué)者。

其一是延期派的中心人物穗積陳重。穗積博士早年在開成學(xué)校學(xué)習(xí)英國法學(xué)，1876—1881年留學(xué)英國和德國，回國后在東京大學(xué)任教，1882年晉升教授并出任法學(xué)院院長。穗積博士于1890年出版專著《法典論》，主張法典的編纂應(yīng)該作為日本人自己的事業(yè)，有必要邀請律師、政治家、實(shí)業(yè)家、行政官員等參加，同時(shí)對舊民法的編纂方式從學(xué)術(shù)角度提出了批判。穗積博士學(xué)術(shù)活動中最為重要的是，設(shè)立了以東京大學(xué)為中心的法學(xué)協(xié)會。[17]法學(xué)協(xié)會是以自由的觀點(diǎn)研究法理為目的而設(shè)立的，其討論的內(nèi)容都是一些與法律實(shí)務(wù)密切相關(guān)的、既有理論又聯(lián)系實(shí)際的學(xué)術(shù)問題。例如，甲乙二人在異地簽定買賣契約時(shí)，甲向乙發(fā)出購買物品的要約后，乙用郵件發(fā)出承諾后，立即又以電報(bào)取消了該項(xiàng)承諾，那么這種取消的效力如何等等。[18]

其二是身屬法國學(xué)派，但在論爭中卻站在延期派一邊的富井政章。富井博士，早年在東京外國語學(xué)校學(xué)習(xí)法語，后在法國里昂大學(xué)取得法學(xué)博士學(xué)位，1885年開始任東京大學(xué)教授。富井博士雖然身屬法國學(xué)派，但當(dāng)時(shí)也參加了穗積博士組織的協(xié)會，而且在關(guān)于上述異地之間契約成立的時(shí)間，即采用發(fā)信主義還是到達(dá)主義的問題上與穗積博士主張發(fā)信主義相對，主張到達(dá)主義。[19]

其三是作為斷行派的中心人物梅謙次郎。作為斷行派的中心人物固然要首舉博瓦索納德，但是梅博士在論爭中，以及在其后起草現(xiàn)行民法典中的重要地位都是不容忽視的。梅謙次郎曾經(jīng)以優(yōu)異的成績畢業(yè)于司法省法學(xué)校，在法國、德國留學(xué)后回國，1890年開始在帝國大學(xué)任教授。梅博士認(rèn)為舊民法盡管有諸多缺陷，但有必要實(shí)施這部民法典，他認(rèn)為延期派的觀點(diǎn)沒有理論根據(jù)[20]。

兩派之間的論爭言辭激烈，逐漸升級。面對延期派的強(qiáng)大攻勢，斷行派略顯力氣不足。最值得一提的是，在論爭的全過程中作用最大的論文應(yīng)該首舉延期派中穗積八束[21]以《民法出而效忠亡》為題的論文[22]。他在論文中提出，舊民法典破壞了日本親族制度中固有的“醇風(fēng)美俗”，即道德規(guī)范，因此會給日本國體造成不良影響。

法典論爭的最終結(jié)果是，帝國議會于1892年通過“民法典及商法典延期實(shí)行法律案”[23]，論爭以英國學(xué)派為中心的延期派的勝利結(jié)束。因此這兩部法典史稱舊商法典和舊民法典。[24]

關(guān)于法典論爭的性質(zhì)，根據(jù)不同的視角可以作出多種評價(jià)。這也恰好說明了法典論爭具有比較復(fù)雜的性格。

首先，有人評價(jià)說：之所以發(fā)生這種爭議蓋由于兩學(xué)派各自依據(jù)的根本學(xué)說不同，其實(shí)質(zhì)無外乎是自然法學(xué)派與歷史法學(xué)派之間的爭論。具體地說，法國法學(xué)派相信自然法學(xué)說，認(rèn)為法的原則可以超越時(shí)間和場所，在任何國家任何時(shí)候都應(yīng)該根據(jù)同一根本原理編纂法典。與此相對，歷史學(xué)派則認(rèn)為法典編纂應(yīng)該重視國民性以及社會的實(shí)際存在。因此，歷史學(xué)派對于以自然法學(xué)說為基礎(chǔ)的舊民法典表示反對當(dāng)然是自明之理。從這一點(diǎn)上也可以說，在日本發(fā)生的法典論爭與19世紀(jì)初在德國發(fā)生的薩維尼與蒂保之間就德國民法典發(fā)生的法典論爭在性質(zhì)上是基本相同的。[25]

其次，有人認(rèn)為法典論爭并不能簡單地用上述自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派之間的差異作出最后的總結(jié)。正如中村菊男教授指出：“法典的編纂，……應(yīng)該按照社會的實(shí)際情況、穩(wěn)定的民情風(fēng)俗進(jìn)行制定。也就是說法律應(yīng)該隨著時(shí)代的進(jìn)化、國民的需要而產(chǎn)生。這些自不待言?！沁@種觀點(diǎn)的背后可以看到主張者認(rèn)為英國法較大陸法更為優(yōu)越，明確地表現(xiàn)出對法典編纂者過多依賴法國法的反感。從這個(gè)意義上說，民法典論爭的出發(fā)點(diǎn)是表現(xiàn)為英國法學(xué)派對法國法學(xué)派的挑戰(zhàn)?！盵26]

再次，有人認(rèn)為，從最終決定論爭勝負(fù)的是帝國議會這一點(diǎn)就可以明顯地看出，論爭的性質(zhì)仍然是政治性的斗爭。其具體根據(jù)是：第一，穗積陳重在回憶法典論爭的文章中談到“總而言之是在組織議員到會的議會上通過論戰(zhàn)取得多數(shù)”；第二，在明治政府內(nèi)，伊藤博文、井上毅、井上馨等也反對舊民法的實(shí)施。因此法典延期派的勝利，不能說是某一派學(xué)者的勝利。[27]

總之，從法學(xué)的觀點(diǎn)看，法典論爭對其后立法的影響之大是不容忽視的。第一，舊民法作為其后得到修正的草案具有重要意義。第二，延期派的意見對后來的民法編纂產(chǎn)生了很大的影響。盡管延期派中觀點(diǎn)各有不同，除前述穗積八束的觀點(diǎn)之外，還有就編別章節(jié)的構(gòu)成、法律條文的文體等提出的意見，再有，如原則性的規(guī)定過于繁雜，對租賃權(quán)在物權(quán)法中規(guī)定的批判等等都對后來民法典的編纂產(chǎn)生了重要影響。

法典論爭的意義“民法出而忠孝亡”——西方法律與民間習(xí)慣的沖突

在法典論爭中，最能刺激國民情感，或者說最能誘導(dǎo)社會輿論的就是穗積八束的“民法出而忠孝亡”這篇著名論文。該論文主要內(nèi)容“有一利必有一弊，私法學(xué)家極端重視個(gè)人平等，而容易危害社會秩序；公法學(xué)家偏重于權(quán)力，而同時(shí)存在怠于對社會啟蒙之弊。然而明治的立憲制度卻偏重于私法學(xué)家的理論。我國是尊祖訓(xùn)，重家制之邦，權(quán)力與法均生于家。我國固有的國俗法度，與基督教以前的歐羅巴相似。然而，我國的立法者卻專門把標(biāo)準(zhǔn)定在基督教以后發(fā)達(dá)的歐羅巴法理上。因此讓人感到奇怪的是，他們?yōu)楹瓮浟宋覈⒎腔浇讨?。所謂家長權(quán)神圣不可侵犯，理由源于祖先的神靈神圣不可侵犯。家族中無論長幼男女，一是服從其威信和權(quán)力，一是賴于其保護(hù)。一男一女緣于情愛居于一處是基督教以后的家的概念。我國新民法就是緣于這種信仰。但是這并不是我國固有的家庭制度。所謂家是一男一女自由契約而成立這種冷漠的思想并非古代歐羅巴就有。男女并非是通過婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永續(xù)才行婚姻之禮。而歐羅巴正是從信奉這樣一種宗教開始，即由于唯我獨(dú)尊的上帝獨(dú)占了人類所有的敬和愛，所以子孫便不再知道供奉祖先，因此孝道殆盡。盡管這樣，我國還是公布了這種極端個(gè)人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰?！盵28]

有學(xué)者對這段歷史作出如下評論：“明治時(shí)期的日本，一般百姓對改變自己固有生活形態(tài)心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’這種類似于口號的詞句對當(dāng)時(shí)百姓中樸素的國民感情具有很大的感召力。正是因?yàn)橛羞@種樸素的國民感情存在，才會出現(xiàn)穗積八束這種保守派的議論，也才有對外國人起草的東西成為日本法律是‘本邦末代之恥辱’[29]等政治家對延期派主張的支持。從另一方面看，法典編纂的主要目的是修改不平等條約，而不平等條約正是西方列強(qiáng)強(qiáng)加給日本的，于是這里便很容易招致國萃主義者的反抗。正是有這些諸多要素的盤根錯節(jié)，在法典論爭中才體現(xiàn)出了一種源于國萃主義的反對運(yùn)動高漲。這種反對運(yùn)動在民眾的層次上，意味著西洋文化與日本文化之間的沖突；在思想、政治運(yùn)動的層次上，又表現(xiàn)出一種具有國萃主義、反動主義性的色彩。總而言之，恐怕我們在認(rèn)識這個(gè)問題上不應(yīng)該忽視它所具有的復(fù)古主義、反西歐型的國萃主義的性質(zhì)?！盵30]

關(guān)于這一點(diǎn)，當(dāng)時(shí)的有識之士以及受雇于日本的外國人之中的一部分人也有同樣的認(rèn)識。例如，在博瓦索納德民法典草案最初上報(bào)給伊藤博文8個(gè)月后，德國人羅斯萊爾曾經(jīng)說過這樣一段話：“一國之民法不能不適合其國民的性情。若其內(nèi)容屬于前所未聞的新奇之理，一旦將這種與人民思想及感情相背離的民法付諸實(shí)施，則人民便不能對此予以理解，隨之將會給實(shí)施帶來不勝枚舉的困難，甚至?xí)虼硕鴮?dǎo)致人民起來反對，從而必然釀成社會混亂?！袢罩毡?，僅以數(shù)年，即實(shí)現(xiàn)了政治及社會各種制度的大變革，今日復(fù)實(shí)施新定之民法，恐怕有失操之過急，因此會引起強(qiáng)烈的反對”。[31]有學(xué)者指出：從前后日期算，這段話要早于引發(fā)法典論爭的《法學(xué)士會關(guān)于法典編纂的意見書》兩年半之前。從其后發(fā)生的社會混亂看，羅斯萊爾對這種混亂的發(fā)生以及原因早已作出了精確的預(yù)見。[32]

2、英法派與大陸法派之爭——法律家之間的陣地爭奪

如前所述，法典論爭主要是在英國法學(xué)派與大陸法學(xué)派之間展開。從論爭的內(nèi)容看，它不僅是歷史法學(xué)派與自然法學(xué)派之間純學(xué)術(shù)的法學(xué)派爭論，同時(shí)也涉及到西方法律與傳統(tǒng)習(xí)慣之間矛盾的調(diào)整問題。更不容忽視的是，在延期派與斷行派之間的爭論不斷升級中，既不乏帶有孩子氣的饒舌，[33]更可以見到一些信口開河的言論。[34]關(guān)于法學(xué)界、實(shí)務(wù)學(xué)界在法典論爭中的表現(xiàn)，在后來學(xué)者的研究中多有討論。其中有人通過對當(dāng)時(shí)的法學(xué)教育、裁判制度、法源等角度進(jìn)行考察認(rèn)為，法典論爭之所以能達(dá)到白熱化的程度，還有一個(gè)重要的原因就是因?yàn)橛⒎ㄅ膳c大陸法派之間，即專業(yè)法律家之間有陣地之爭存在。從這一時(shí)期在法實(shí)務(wù)中外國法得以作為法源發(fā)揮作用這一點(diǎn)看，也可以認(rèn)為英國法派與大陸法派之間的全面對立是拿職業(yè)作賭注的一場賭博，因此論爭的白熱化自然也是源于此理。[35]這種觀點(diǎn)是源于博瓦索納德的一篇論文。在民法典與商法典延期三年實(shí)施的決議通過后，博瓦索納德曾經(jīng)發(fā)表過一篇題為《新法典非難的批評》。論文指出：在延期實(shí)施法典的意見中，載有十一個(gè)人的姓名，其大多數(shù)是屬于英國法學(xué)者或只學(xué)過英國法和美國法的律師。他們對民法及商法心懷不滿的原因恐怕就在于法典的內(nèi)容與自己學(xué)過的東西差距過大。因?yàn)槿绻路▽?shí)施，他們將不得不重新對此進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究，也許他們正是因?yàn)檫@一點(diǎn)才感到不愉快。[36]

3、政府對斷行和延期的判斷——廢除治外法權(quán)的緊迫性與社會矛盾之間的調(diào)整

綜上所述，舊民法典延期實(shí)施的原因就在于法典論爭。日本學(xué)者在論及民法百年的歷史時(shí)無人可以回避民法典論爭的性質(zhì)問題。關(guān)于這一點(diǎn)，法制史學(xué)者在長期研究中也多有論述。如果將這些論述作一個(gè)簡單的總結(jié)，即可以看到：這場論爭既有學(xué)者——?dú)v史法學(xué)與自然法學(xué)之間純學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭，也有法學(xué)界法實(shí)務(wù)界中英法學(xué)派與大陸法學(xué)派的陣地——確保自己職業(yè)之爭的一面；既有西方法律與民間習(xí)慣沖突的一面，也有傳統(tǒng)政治與維新政治之爭的一面。如果這樣，從不同的側(cè)面對法典論爭進(jìn)行總結(jié)，就可以清楚地看出，在當(dāng)時(shí)日本社會背景下存在的各種社會矛盾正是通過法典論爭被集中表現(xiàn)出來的。然而面對這些社會矛盾，與法典編纂的目的——廢除治外法權(quán)的緊迫性之間的齟齬，政府面臨著如何進(jìn)行調(diào)整的選擇。

毋庸諱言，在當(dāng)時(shí)的社會背景下，政府對此如何判斷是一個(gè)難題。因?yàn)榉ǖ渚幾氲幕灸康脑谟谛薷牟黄降葪l約，其主要內(nèi)容是對以領(lǐng)事裁判權(quán)為中心內(nèi)容的治外法權(quán)的修改。而且通過修改不平等條約，達(dá)到脫亞入歐的目的，不僅是政府，而且也是國民的“悲愿”。正如斷行派梅謙次郎所言：“當(dāng)時(shí)的法典并非十全十美，但當(dāng)時(shí)法學(xué)家中學(xué)派紛立，除英、德、法各派之外還有保守派，即傳統(tǒng)的習(xí)慣法學(xué)派。如果將之延期實(shí)施，恐再難見到法典實(shí)施之日。而當(dāng)時(shí)的形勢是吾人夙望條約得到立即改正，而無法典則不得為之。”[37]

應(yīng)該看到的是，自博瓦索納德起草舊民法典到法典論爭，日本國內(nèi)對民法編纂在不同的層次上存在著各不相同的想法。

第一，從國家的角度看，法典編纂是修改不平等條約的前提條件，而為了達(dá)到這一目的必須立即制定法典。第二，在一般國民的層次上存在著傳統(tǒng)文化與西洋文化的沖突。第三，從法學(xué)家的角度看，英、德、法、日各學(xué)派之間因?yàn)闋可娴阶约郝殬I(yè)的得失，因此他們之間的論爭顯得異常激烈。第四，從意識形態(tài)的角度看，日本有力的學(xué)說認(rèn)為，這是自由主義，即法國式市民法中的資產(chǎn)階級自由主義與半封建的絕對主義，即所謂半封建的倫理·醇風(fēng)美俗之間的對立。[38]

因此可以說在法典編纂的最初階段，從日本國內(nèi)各種關(guān)系的矛盾看，可謂是“同床異夢”。而政府為了調(diào)整或緩解這些矛盾，只能采取延期實(shí)行，即以三年的修改期為條件，以期最終實(shí)現(xiàn)法典編纂的大業(yè)。

四、法典成就史——現(xiàn)行民法典的編纂及其沿革

法典調(diào)查會法典調(diào)查會的成立

舊民法典的實(shí)施因1892年“商法典與民法典延期實(shí)施法律案”在帝國議會通過而擱淺后，同年8月成立的伊藤博文內(nèi)閣設(shè)置了民法典、商法典實(shí)施調(diào)查委員會，專門討論法典修改問題。該委員會首先向內(nèi)閣呈報(bào)了關(guān)于延期實(shí)施法律案須上奏天皇獲得最終裁決的意見。延期實(shí)施法律案在得到天皇最終裁決后，于同年11月24日作為同年法律8號公布。該法律規(guī)定：“明治23年3月法律第28號規(guī)定的民法財(cái)產(chǎn)編，財(cái)產(chǎn)取得編、債權(quán)擔(dān)保編、證據(jù)編，……同年10月法律第98號規(guī)定的民法財(cái)產(chǎn)編、財(cái)產(chǎn)取得編、人事編因需要修