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文檔簡介
我國傳統(tǒng)知識保護立法的行動策略
關鍵詞:傳統(tǒng)知識/立法/行動策略
內(nèi)容提要:我國傳統(tǒng)知識保護立法不僅需要正當性的論證和制度的設計,更需要具體的行動策略。這種行動策略包括三個方面:即在理論和觀念層面采用綜合性的知識產(chǎn)權(quán)觀念,論證傳統(tǒng)知識保護的合理性;在國內(nèi)積極進行立法嘗試,提供立法材料;在國際層面進行體制轉(zhuǎn)換,推進傳統(tǒng)知識的國際保護。這三個方面的共同作用將有力地推動我國和世界的傳統(tǒng)知識保護立法。
傳統(tǒng)知識對于傳統(tǒng)社區(qū)的文化發(fā)展和現(xiàn)代醫(yī)藥均具有非常重要的作用。作為具有5千年悠久歷史和50多個民族的國家,我國傳統(tǒng)知識資源非常豐富,但由于傳統(tǒng)知識沒有得到充分有效的法律保護,我國尚無法充分利用豐富的傳統(tǒng)知識資源促進傳統(tǒng)社區(qū)的發(fā)展。目前我國學術界探討的主要是傳統(tǒng)知識保護的正當性、保護模式和制度設計等問題,但這是不夠的,我們還必須有具體的行動策略和具體計劃,必須行動起來。只有實際行動起來,傳統(tǒng)知識的保護才能最終落實,我國的傳統(tǒng)知識資源優(yōu)勢才能得到發(fā)揮。本文愿拋磚引玉,為我國傳統(tǒng)知識保護立法提供具體行動策略。
一、在理論和觀念層面進行理論論證和觀念轉(zhuǎn)變
理論和觀念具有很強的能動性,在特定情況下甚至對行動具有決定性意義,尤其在具有一定“人為”色彩的知識產(chǎn)權(quán)制度中。知識產(chǎn)權(quán)制度的“人為”色彩是毋庸置疑的,因為知識產(chǎn)權(quán)法是利用市場機能的巧妙體系,是一種人為的制度。正因其“人為”特征,在知識產(chǎn)權(quán)立法中理論和觀念的影響非常大。
在知識產(chǎn)權(quán)立法中運用理論和觀念為行動造勢是屢見不鮮的。在TRIPs協(xié)議的談判中,理論論證和觀念轉(zhuǎn)化成為美國知識產(chǎn)權(quán)私人部門推動TRIPs協(xié)議簽署的重要保障。首先,美國知識產(chǎn)權(quán)私人部門資助有關研究人員鼓吹強知識產(chǎn)權(quán)保護促進經(jīng)濟發(fā)展的論點,論證尊重專利權(quán)將會鼓勵國內(nèi)外研究方面的投資并促進高科技公司在第三世界國家進行技術轉(zhuǎn)讓而使第三世界受益。其次,美國知識產(chǎn)權(quán)私人部門還將在美國長期以來被視為“特權(quán)”(privilege)的專利權(quán)刻畫為“權(quán)利”(right)。這種觀念上的變化產(chǎn)生了非常大的道德力量,即將某事物刻畫為權(quán)利可以使它免于遭受實踐和思想上的挑戰(zhàn),超越這種權(quán)利的界限就是“侵犯”權(quán)利,是嚴重犯錯誤。因為將某事物定義為權(quán)利或多或少也使它免于遭受政治挑戰(zhàn),使得它即使不被看作是一種自然權(quán)利,在道德上被定義為權(quán)利也使得它有些不可冒犯。第三,在將知識產(chǎn)權(quán)定義為權(quán)利的同時,美國知識產(chǎn)權(quán)私人部門和政府將按照美國標準確定的所謂外國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為指稱為“海盜行為”,指責允許這種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的國家為海盜的避難所。這種指責的力量非常大,因為“海盜暗喻有效地將政策爭論轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對的道德刺激。賊完全是錯的,而運用暴力的賊就更不對了。這使得不存在關于海盜行為優(yōu)點的政策討論的余地,也沒有與海盜行為妥協(xié)的任何空間?!泵绹R產(chǎn)權(quán)私人部門和政府對知識產(chǎn)權(quán)及侵權(quán)的這種刻畫產(chǎn)生了強大的道德力量,使得沒有人能夠正面與知識產(chǎn)權(quán)這種權(quán)利發(fā)生沖突,支持所謂的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。但事實上,知識產(chǎn)權(quán)本就是一種法律創(chuàng)制的“人為”的權(quán)利,它可以被“看作是可以被恰當?shù)厮茉臁⑾拗贫罱K被制定法取消的,”是否存在知識產(chǎn)權(quán)、是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán),必須結(jié)合具體國家的具體法律規(guī)定來看,知識產(chǎn)權(quán)向來不是絕對的,根據(jù)美國標準判斷為侵權(quán)行為的行為根據(jù)其他國家法律可能是合法行為。在知識產(chǎn)權(quán)國際立法的后TRIPs發(fā)展中,印度草根活動家范德納·施瓦(VandanaShiva)提出了“生物海盜行為”(Biopiracy)的觀念,指責全球種子和制藥公司的未經(jīng)授權(quán)、未給補償?shù)乩冒l(fā)展中國家的基因資源和傳統(tǒng)知識的行為為“生物海盜行為”,從而使得美國公司成為地球上最大的海盜行為者。于是,“海盜行為”的話語被顛倒了。
為什么理論和觀念能夠為行動造勢?理論和觀念之所以能為行動造勢是因為理論和觀念具有特定的功能。用認知術語來說,經(jīng)濟思想發(fā)揮著四種基本功能:分配譴責的宣泄功能;提供未來景象的道德功能;提供聯(lián)合工具或者作為建立聯(lián)合基礎的團結(jié)功能;以及強調(diào)授權(quán)的辯護功能。前述的“海盜行為”和“生物海盜行為”就包含著強烈的譴責意味,知識產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利”觀念則為強知識產(chǎn)權(quán)保護提供了辯護,上述各種知識產(chǎn)權(quán)觀念均能為相關群體或階層的聯(lián)合提供觀念工具和未來景象。
在傳統(tǒng)知識保護中,盡管也有許多其他原因,傳統(tǒng)知識保護不能被接受很大程度上與傳統(tǒng)英美知識產(chǎn)權(quán)觀念有關。在這種傳統(tǒng)英美知識產(chǎn)權(quán)觀念下,公共領域成為傳統(tǒng)知識保護的基本障礙。公共領域是在知識產(chǎn)權(quán)日益擴張的背景下人們提出的一種對抗知識產(chǎn)權(quán)擴張的理論或工具,“通常用來指不受知識產(chǎn)權(quán)保護的材料?!北M管其提出的目的是對抗知識產(chǎn)權(quán)擴張,但在哲學基礎上公共領域理論卻和傳統(tǒng)英美知識產(chǎn)權(quán)理論完全相同,即功利主義思想。和傳統(tǒng)英美知識產(chǎn)權(quán)理論一樣,該理論認為,由于知識財產(chǎn)的非競爭性特征,只有給予知識(信息)財產(chǎn)予以補貼或者賦予知識(信息)財產(chǎn)的首創(chuàng)者以特殊的獨占權(quán)才能確保其生產(chǎn)。因此,在這種理論下,知識產(chǎn)權(quán)是解決知識生產(chǎn)問題的基本手段,沒有知識產(chǎn)權(quán)人們便沒有創(chuàng)造的積極性,公共領域就會成為無源之水,知識產(chǎn)權(quán)是豐富公共領域的技術手段,公共領域才是知識產(chǎn)權(quán)的最終目標。因此,在這種觀念下,已經(jīng)處于公共領域的知識因不再有生產(chǎn)問題,保護就是不必要的。傳統(tǒng)知識顯然具有傳統(tǒng)性的特點,與“傳統(tǒng)”緊密相關。盡管“傳統(tǒng)的”并不意味著古老,且事實上也處于不斷的演進之中,然而畢竟大多數(shù)傳統(tǒng)知識已存在多年,和知識產(chǎn)權(quán)所保護的主要是新創(chuàng)造的知識有所不同。因此,在這種觀念下,傳統(tǒng)知識因已處于公共領域之中而不能受保護,因為對其提供保護起不到激勵知識生產(chǎn)從而豐富公共領域的作用。
因此,要掃清傳統(tǒng)知識保護的公共領域理論和觀念的障礙就必須擺脫英美知識產(chǎn)權(quán)觀念和理論的羈絆,樹立綜合性的知識產(chǎn)權(quán)觀念和理論,論證傳統(tǒng)知識保護的合理性。英美知識產(chǎn)權(quán)觀念和理論在解釋知識產(chǎn)權(quán)的合理性上固然有其道理,但同樣不可否認的是,“知識產(chǎn)權(quán)法服務于許多目的,包括作者權(quán)利的保護以及文化制品的創(chuàng)造和傳播?!币虼恕凹词乖讵M隘的美國路向下,保護傳統(tǒng)知識也不完全與促進科學和實用技術的進步不一致。不管是通過市場還是其它制度,只要財產(chǎn)權(quán)有助于開發(fā)和傳播知識,承認已經(jīng)被創(chuàng)造出來的東西中的知識產(chǎn)權(quán)就是與促進進步相一致的?!盵10]因此,只有采用綜合性的觀念和理論才能更正確地解釋知識產(chǎn)權(quán)保護的合理性,而這為傳統(tǒng)知識的保護提供了余地。
二、在國內(nèi)積極進行立法嘗試
無論是在法學研究還是在立法實踐中,外國法的學習與借鑒均是不可缺少的。比較法就是一種利用外國法的法學研究方法,因為它比那種面向一國國內(nèi)的法學能夠提供范圍更廣闊的防止和解決社會沖突的模式。不僅如此,今天在許多國家里,每一位追求高質(zhì)量的立法者都認為從比較法學方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料,乃是不可缺少的工作手段。事實上,自從第二次世界大戰(zhàn)以來,也沒有一部偉大的立法計劃不是或多或少地帶著廣泛的比較法研究的。[11]法律移植是一種利用外國法的法律發(fā)展方法。盡管關于法律移植產(chǎn)生了無數(shù)的爭議,但是古今歷史上成功的法律移植并不鮮見,因為人類發(fā)展道路的共同性、法律的技術性和工具性以及立法的效益考慮等成為法律移植的深刻的理論基礎,[12]通過法律移植而發(fā)展法律不失為一種可行而高效的方法。
在知識產(chǎn)權(quán)領域,比較法分析在知識產(chǎn)權(quán)研究中占有重要的地位,成為我國知識產(chǎn)權(quán)研究的基本范式之一。而從歷史上看,法律移植也是知識產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展的一種重要方法。在19世紀中葉,法國著作權(quán)法為大部分歐洲大陸國家提供了著作權(quán)法的模型,而1911年英國版權(quán)法則被移植到20世紀的整個大英帝國,甚至直到英國的殖民地和領地日益獨立并制定其自己的版權(quán)法時,這些版權(quán)法也或多或少是基于英國版權(quán)法的模型。[13]在知識經(jīng)濟得到飛速發(fā)展的今天,以美國為首的發(fā)達國家通過雙邊或多邊貿(mào)易談判逼迫發(fā)展中國家接受符合發(fā)達國家標準的知識產(chǎn)權(quán)制度而抬高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的法律移植是知識產(chǎn)權(quán)法律移植的常態(tài),加強知識產(chǎn)權(quán)保護常常作為發(fā)展中國家享有貿(mào)易優(yōu)惠待遇的條件。因此,TRIPs協(xié)議在一定意義上可以說就是以美國為首的發(fā)達國家在全球推廣其知識產(chǎn)權(quán)法律的重要步驟和基本工具。
值得注意的是,歷史上和今天的知識產(chǎn)權(quán)法律移植幾乎全部是不發(fā)達或弱勢國家移植發(fā)達或者強勢國家的法律,發(fā)達或者強勢國家移植不發(fā)達或弱勢國家法律的情形極少。盡管如此,強勢國家移植不發(fā)達或弱勢國家法律的情形也并非全無可能。事實上,發(fā)達國家尤其是美國曾將引進發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)立法作為一種修改其國內(nèi)立法的迂回策略。比如美國政府就常常通過先將爭議性的立法推動到國際論壇,通過國際論壇得到國際協(xié)定,反過來再說服國會頒行原先不可能被采用的立法,因為這種做法可以通過他們在國會面前原本不能通過的“談判后門”而繞過政治程序。[14]同時,對于法律發(fā)展而言,法律的先進與落后并無絕對界限,既然2000多年前的羅馬法能夠繼續(xù)為今天大陸法系立法所研究和借鑒,經(jīng)濟發(fā)展水平相差不過幾十年的國家之間的先發(fā)展國家移植后發(fā)展國家的法律就更不令人奇怪。世界上采用版權(quán)模式保護計算機軟件的就是作為發(fā)展中國家的菲律賓,比作為世界軟件最強國的美國的立法早了整整8年。
在傳統(tǒng)知識保護方面,比較法研究同樣是一種重要的研究方法。[15]在保護立法方面,現(xiàn)在已經(jīng)有許多國家進行了立法嘗試,巴西、巴拿馬、秘魯、葡萄牙等國制定了傳統(tǒng)知識保護專門法,[16]印度、哥斯達黎加、尼泊爾、菲律賓等國則在相關立法中涉及了傳統(tǒng)知識的保護,包括非洲統(tǒng)一組織在內(nèi)的一些地區(qū)組織也在相關公約中涉及了傳統(tǒng)知識的保護。[17]顯然,已經(jīng)制定的相關國內(nèi)立法和地區(qū)公約將成為其他國家國內(nèi)立法和全球性國際公約的較好的立法借鑒材料。
我國不僅是世界上傳統(tǒng)知識資源最為豐富的國家,而且經(jīng)過20余年的發(fā)展,我國已經(jīng)培養(yǎng)出了大量的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才,傳統(tǒng)知識研究方面也已取得了大量的研究成果,我國有能力也應該盡快制定出完善的傳統(tǒng)知識保護法,并盡力將這部立法向國外介紹與推廣,為世界各國傳統(tǒng)知識立法和傳統(tǒng)知識保護的國際公約的制定提供立法材料,推動傳統(tǒng)知識保護的全球化。
三、在國際層面進行體制轉(zhuǎn)換
國際體制是國際關系學者斯蒂芬·D.克拉斯納(StephenD.Krasner)于1982年在一篇論文中發(fā)展起來的。國際體制是指參與者預期集中于一個給定問題領域的原則、標準、規(guī)則和決策程序。其中原則是事實、因果關系和公正;標準是根據(jù)權(quán)利和義務定義的行為標準;規(guī)則是行動的具體指示或解釋;決策程序是進行和執(zhí)行集體選擇的主要慣例。[18]體制包括實質(zhì)的、制度的和關系的三要素。其中:實質(zhì)要素集中于體制的原則、標準和規(guī)則;制度要素包括國家用來創(chuàng)造原則、標準和規(guī)則的合作安排;關系方面包括于特定體制內(nèi)的實體問題以及這些實體問題和其他體制的問題相互交叉的方法。[19]在國際關系學者看來,體制轉(zhuǎn)換是在權(quán)力約束既定的情況下,國家和非國家參與者采用的使國際體制更精確地反映其利益演化的策略,即通過將條約協(xié)商、立法動議或標準制定活動從一個國際舞臺轉(zhuǎn)向另一個而改變現(xiàn)狀的努力。體制轉(zhuǎn)換提供了產(chǎn)生“反體制標準”的機會。國家和非國家參與者之所以能夠通過體制轉(zhuǎn)換而實現(xiàn)自己的目標是因為每一體制均有一些自己的特點,最根本和重要的是國際關系中的力量對比。在某些體制中,強權(quán)國家支配著談判議程并塑造適合其利益的結(jié)果,而在另一些體制中,沒有強權(quán)者或者強權(quán)者僅發(fā)揮著更有限的作用,這就為較弱小的國家創(chuàng)造了機會。另外,國際體制在其立法方法、監(jiān)控和爭端解決機制、制度文化以及對外部影響的滲透性等方面也各不相同。不同國際體制的制度特色為國家和非國家參與者提供了豐富的產(chǎn)生反體制標準的舞臺,體制轉(zhuǎn)換成為強大和弱小的參與者都能玩的游戲。[20]
體制轉(zhuǎn)換在知識產(chǎn)權(quán)國際立法中是屢見不鮮的。早期的如美國于20世紀50年代通過體制轉(zhuǎn)換而在聯(lián)合國教科文組織體制內(nèi)制定了作為《伯爾尼公約》的替代版《世界版權(quán)公約》。晚近的如美國等發(fā)達國家將知識產(chǎn)權(quán)國際立法從WIPO轉(zhuǎn)向GATT創(chuàng)立全球統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系的TRIPs協(xié)議的體制轉(zhuǎn)換。進入20世紀80年代后,隨著知識經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化、市場化的發(fā)展,知識在全球經(jīng)濟中變得愈益重要。于是在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)集團的游說和推動下,為了擺脫經(jīng)濟衰退,推動知識產(chǎn)權(quán)強保護成為了美國對內(nèi)對外經(jīng)濟政策的中心。因為當時在美國流行著這樣一種觀點,即雖然美國經(jīng)濟整體上不景氣,但其科技在世界上仍占有優(yōu)勢,只不過由于知識產(chǎn)權(quán)保護不力,美國的科技優(yōu)勢并沒有轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟優(yōu)勢。[21]美國等發(fā)達國家之所以將知識產(chǎn)權(quán)國際保護從WIPO體制轉(zhuǎn)入GATT/WTO體制,是因為GATT/WTO不同于WIPO的三個制度特點:第一,GATT/WTO中重要的協(xié)商杠桿作用。作為具有最大的內(nèi)部市場的地區(qū)和國家,歐盟和美國最有能力通過許諾對外國商品開放(或者威脅關閉)其市場而根據(jù)其利益設計貿(mào)易談判。第二,在GATT/WTO之內(nèi)將知識產(chǎn)權(quán)保護和其他問題領域相關聯(lián)的能力擴大了具有廣泛利益分歧的國家之間協(xié)議的領域,增加了成員國之間的回旋余地,發(fā)展中國家可能同意將知識產(chǎn)權(quán)包括在新創(chuàng)造的WTO之內(nèi)以作為確保其農(nóng)產(chǎn)品、紡織品和其他商品進入工業(yè)化國家的交換。第三,GATT的爭端解決制度WIPO的爭端解決機制要有效的多。[22]GATT/WTO的這三個制度特色是WIPO體制所不具備的,使得它成為美國和歐盟談判知識產(chǎn)權(quán)保護標準的上好舞臺。結(jié)果表明,美國等發(fā)達國家的體制轉(zhuǎn)變策略是非常成功的,它們在烏拉圭回合的TRIPs協(xié)議中得到了它想要的大部分。根據(jù)Gorlin的看法,除了發(fā)展中國家的較長的過渡期外,美國知識產(chǎn)權(quán)委員會得到了它想得到的95%。[23]
盡管WIPO曾積極參與傳統(tǒng)知識保護,但傳統(tǒng)知識國際保護的探討主要是在傳統(tǒng)非知識產(chǎn)權(quán)體制內(nèi)展開的。1981年,世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)共同制定了民間文學藝術保護示范法。1989年,聯(lián)合國糧農(nóng)組織(FAO)將“農(nóng)民權(quán)”概念引入其關于植物遺傳資源的國際公約中。1992年《生物多樣性公約》(CBD)強調(diào)促進和保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識的需要。TRIPs協(xié)議生效后,在發(fā)展中國家體制轉(zhuǎn)換策略的推動下,傳統(tǒng)非知識產(chǎn)權(quán)體制內(nèi)的傳統(tǒng)知識保護更為活躍。在生物多樣化方面,TRIPs協(xié)議后保護原住民的知識和創(chuàng)新方面的工作最早開始于1997年有政府官員和原住民代表參加的一系列主題研討會。隨后CBD公約成員方建立了一個特別工作小組,特別工作小組的任務包括提供原住民和地方社區(qū)的知識和創(chuàng)新法律保護的建議。自從其2000年3月第一次會議以來,該工作小組已經(jīng)建議了許多保護傳統(tǒng)知識的策略,“包括利用現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)機制、專門措施、利用合同安排、傳統(tǒng)知識的注冊以及指導方針和操作規(guī)程?!痹?002年4月第六次成員方會議上,CBD成員國認可了這種多層面的方法,并指示該工作組考慮與WIPO和其他政府間組織協(xié)調(diào)的保護傳統(tǒng)知識的專門制度。[24]在人權(quán)方面,聯(lián)合國人權(quán)委員會和人權(quán)促進與保護分委員會最初在20世紀90年代早期考慮保護原住社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的法律機制,人權(quán)促進與保護分委員會指令原住民工作小組起草聯(lián)合國原住民權(quán)利草案宣言,同時,該分委員會還任命了一個特別協(xié)調(diào)人進行研究,后來起草了原住民遺產(chǎn)保護的原則和指導方針草案。[25]這些傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體制外的傳統(tǒng)知識保護活動對傳統(tǒng)知識的國際保護產(chǎn)生了積極影響。2001年WTO“多哈宣言”第19條除了指示TRIPs協(xié)議理事會審查TRIPs協(xié)議與《生物多樣性公約》的關系外,還要求審查TRIPs協(xié)議與傳統(tǒng)知識和民間文學保護之間的關系。盡管僅此傳統(tǒng)知識也并未受到什么有效的國際保護,但傳統(tǒng)知識保護問題顯然已經(jīng)納入了TRIPs協(xié)議的考慮范圍,而這則與發(fā)展中國家在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體制外的努力有極大的關系。
四、結(jié)論
理論和觀念層面進行理論論證和觀念轉(zhuǎn)變、國內(nèi)積極進行立法嘗試、國際層面進行體制轉(zhuǎn)換三個方面共同構(gòu)成我國傳統(tǒng)知識保護立法的完整的行動策略,三者缺一不可,理論論證和觀念轉(zhuǎn)變是行動的先導,國內(nèi)層面積極的立法嘗試和國際層面的體制轉(zhuǎn)換則是行動的兩種具體措施。國內(nèi)層面積極的立法嘗試和國際層面的體制轉(zhuǎn)換是緊密相連相輔相成的,國內(nèi)層面積極的立法嘗試可以為國際層面的體制轉(zhuǎn)換提供有價值的立法借鑒材料,而國際層面的體制轉(zhuǎn)換則不僅可以增強發(fā)展中國家保護傳統(tǒng)知識的談判力量,將國內(nèi)立法嘗試在國際層面進行推廣。
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