第第頁《論偵查階段律師的訴訟身份——兼談我國的偵查模式》一、偵查階段介入訴訟的律師的訴訟身份

1979年刑事訴訟法規(guī)定律師在審判階段介入訴訟履行辯護(hù)職責(zé)。此規(guī)定因辯護(hù)律師介入刑事訴訟時(shí)間過于倉促而致種種弊端，久為人詬病。1996年修正刑事訴訟法所取得的重要成果之一就是規(guī)定律師在偵查階段就可以介入刑事訴訟，這是我國順應(yīng)歷史潮流，改革刑事司法制度所邁出的重要一步。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｉ婕皣颐孛艿陌讣?，犯罪嫌疑人聘?qǐng)律師的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！毙淌略V訟法第82條規(guī)定：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。”因?yàn)樾淌略V訟法第96條只規(guī)定了偵查階段犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師可以做什么，而沒有明確規(guī)定律師在偵查階段的訴訟身份，即沒有明確規(guī)定律師作為訴訟參與人屬于刑事訴訟法第82條規(guī)定的訴訟參與人的哪一種，由此導(dǎo)致理論界對(duì)此論說紛紜，莫衷一是。有的觀點(diǎn)稱之為“受犯罪嫌疑人委托的律師”，有人稱之為“犯罪嫌疑人的法律顧問”，有的觀點(diǎn)稱之為“法律幫助人”，有的的觀點(diǎn)則認(rèn)為偵查階段參與訴訟的律師與日本和我國臺(tái)灣刑事訴訟法所規(guī)定的“輔佐人”身份很相似，因而這一階段律師的訴訟地位屬于“法律輔佐人”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為辯護(hù)人可以分為廣義辯護(hù)人和狹義辯護(hù)人。刑事訴訟法第33條規(guī)定，“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人”。審查起訴和審判階段介入刑事訴訟的辯護(hù)人屬于狹義辯護(hù)人，即正規(guī)意義上的辯護(hù)人；與此相對(duì)，偵查階段的律師則屬于廣義辯護(hù)人。還有的觀點(diǎn)根據(jù)上述刑事訴訟法第33條的規(guī)定，反推得出偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不能稱為辯護(hù)人的結(jié)論。等等。偵查階段律師的訴訟身份問題是一個(gè)重要的問題，有著重要的理論意義和實(shí)踐意義，因此，有必要就此進(jìn)行深入探討。首先，把偵查階段介入訴訟的律師稱為“受犯罪嫌疑人委托的律師”、“犯罪嫌疑人的法律顧問”或者“法律幫助人”，既缺乏法律依據(jù)，也缺乏科學(xué)性。刑事訴訟是一種要式法律活動(dòng)，各訴訟參與人在刑事訴訟法當(dāng)中均有相應(yīng)的明確稱謂，其稱謂與其訴訟權(quán)利義務(wù)呈對(duì)應(yīng)關(guān)系。查刑事訴訟法第82條之規(guī)定，并無上述稱謂之記載，足見其缺乏法律依據(jù)。就科學(xué)性而言，因?yàn)槁蓭熍c委托人之間的關(guān)系定為委托關(guān)系，因此把偵查階段介入訴訟的律師稱為“受犯罪嫌疑人委托的律師”難以揭示該委托關(guān)系與其他委托關(guān)系在質(zhì)的規(guī)定性上的區(qū)別。把該階段的律師稱為“法律幫助人”，同樣在種屬關(guān)系上存在混淆。就律師的所有業(yè)務(wù)活動(dòng)而言，其目的均為向委托人提供法律幫助，因此該觀點(diǎn)亦難凸顯律師在偵查階段的作用和職能。就把該階段的律師稱為“犯罪嫌疑人的法律顧問”的觀點(diǎn)而言，根據(jù)律師法第26條的規(guī)定，律師擔(dān)任法律顧問的，應(yīng)當(dāng)為聘請(qǐng)人就有關(guān)法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動(dòng)，辦理聘請(qǐng)人委托的其他法律事務(wù)，維護(hù)聘請(qǐng)人的合法權(quán)益。查律師法第25條之規(guī)定，律師的法律顧問業(yè)務(wù)與律師刑事訴訟業(yè)務(wù)為并列關(guān)系，因此，律師的法律顧問業(yè)務(wù)內(nèi)容本身不包括刑事訴訟業(yè)務(wù)。因此把偵查階段的接受犯罪嫌疑人的聘請(qǐng)介入刑事訴訟的律師稱為“犯罪嫌疑人的法律顧問”亦非妥當(dāng)。

其次，認(rèn)為偵查階段介入訴訟的律師的訴訟地位屬于“法律輔佐人”的觀點(diǎn)也是值得商榷的。日本刑事訴訟法第42條規(guī)定：“被告人的法定代理人、保護(hù)人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時(shí)擔(dān)任輔佐人?！薄拜o佐人以不違反被告人明示的意思為限，可以進(jìn)行被告人可以進(jìn)行的訴訟行為。”就我國臺(tái)灣刑事訴訟法規(guī)定的輔佐人而言，“輔佐人，乃于起訴后在法院陳述意見，而輔助被告或自訴人為訴訟行為之人，其用意與辯護(hù)相似，系為保護(hù)被告或自訴人之利益而設(shè)。惟輔佐人，重在充實(shí)被告或自訴人事實(shí)上攻擊或防御能力；而辯護(hù)人，則重在補(bǔ)充被告之法律上防御能力。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，可以充任輔佐人的有被告或自訴人的配偶、直系或者三等親內(nèi)旁系血親或家長家屬，或被告的法定代理人?！暗脼檩o佐人之人，欲為被告或自訴人之輔佐人時(shí)，得于起訴后向法院以書狀或于審判期日以言辭陳明之。一經(jīng)陳明，即取得輔佐人之地位，與辯護(hù)人應(yīng)經(jīng)被告或有選任權(quán)之人之選任，或由審判長之指定者不同，亦非由于委任?！笨梢姡鲜龆⒎ɡ?guī)定的輔佐人均在審判階段參加刑事訴訟，在得充任輔佐人的人員范圍上亦有定規(guī)，且就功能而言輔佐人制度與辯護(hù)人制度乃互補(bǔ)關(guān)系。而上述論者所言的我國律師系在偵查階段介入刑事訴訟，其必須為律師方可，這幾方面的差異均說明不能把偵查階段介入訴訟的律師稱為與上述二立法例的輔佐人具有相同或相似意義的法律輔佐人。

第三，將辯護(hù)人區(qū)別為廣義的辯護(hù)人和狹義的辯護(hù)人也是不科學(xué)的。這種區(qū)分的依據(jù)主要是在偵查階段和審查起訴、審判階段律師權(quán)利的配置差異，即所謂狹義的辯護(hù)人可以根據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)和法律，獨(dú)立地發(fā)表對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)從輕、減輕、免除刑事處罰的辯護(hù)意見。而偵查階段的律師，因?yàn)樗荒苓M(jìn)行申訴、控告、會(huì)見等活動(dòng)。后者的性質(zhì)屬于接受委托后，幫助犯罪嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)，為最后出庭辯護(hù)作準(zhǔn)備，因此與前者存在區(qū)別，因此可稱之為屬于廣義的辯護(hù)人。筆者認(rèn)為，這種劃分采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，是缺乏科學(xué)性的。在審查起訴階段和審判階段，辯護(hù)律師的權(quán)利也是存在一定的差別的。例如刑事訴訟法第36條規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料；辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料。在其他權(quán)利方面亦不乏類似顯著差別。這些差別并沒有妨礙我們把這兩個(gè)階段為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的律師統(tǒng)稱為辯護(hù)律師。因此，以偵查階段律師的權(quán)利與審查起訴和審判階段律師的權(quán)利配置存在差異為由而把辯護(hù)律師的身份區(qū)別為廣義的辯護(hù)人和狹義的辯護(hù)人是不科學(xué)的。辯護(hù)律師在不同訴訟階段的權(quán)利配置應(yīng)當(dāng)與每個(gè)訴訟階段的性質(zhì)、任務(wù)相適應(yīng)，因而呈現(xiàn)出不同樣態(tài)，即在具體權(quán)利方面不盡相同。然而，盡管偵查階段律師的權(quán)利與后兩個(gè)階段律師的權(quán)利存在量上的差別，但是在本質(zhì)上它們是一致的，都是為了為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。此外，上述把辯護(hù)律師區(qū)分為廣義辯護(hù)人與狹義辯護(hù)人的觀點(diǎn)，也不利于正確認(rèn)識(shí)偵查階段辯護(hù)律師的作用。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)偵查階段辯護(hù)律師的活動(dòng)是在為最后出庭辯護(hù)作準(zhǔn)備，從而忽視了辯護(hù)職能在偵查階段的獨(dú)立作用，體現(xiàn)的仍然是訴訟階段劃分上的審判中心主義。審判中心主義認(rèn)為偵查程序是審判程序的前奏和準(zhǔn)備階段，強(qiáng)調(diào)偵查階段的目的就是查明犯罪事實(shí)，查獲犯罪人，并將犯罪人交付審判，繩之以法，從而忽視了偵查階段保護(hù)人權(quán)的訴訟目的。從現(xiàn)代各國刑事訴訟結(jié)構(gòu)來看，偵查階段具有很大的獨(dú)立性。偵查階段除了要重視打擊犯罪以外，還要重視保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，還有重視把無辜的人及時(shí)從訴訟當(dāng)中解脫出來。這些工作并不能包容在為審判作準(zhǔn)備這樣的狹隘觀念之內(nèi)。因此把偵查階段的辯護(hù)律師稱為廣義辯護(hù)人不免有強(qiáng)調(diào)打擊，忽視保護(hù)之嫌。實(shí)踐中認(rèn)為律師分階段參與刑事訴訟的觀點(diǎn)也同樣反映了忽視刑事訴訟各階段獨(dú)立性的傾向。

第四，認(rèn)為偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不能稱為辯護(hù)人的觀點(diǎn)，采取了回避的方法，但是仍然沒有成功地解決該階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份問題。認(rèn)為偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師是“訴訟代理人”觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師在偵查階段向犯罪嫌疑人提供法律咨詢，僅僅屬于一般的法律行為，不帶有辯護(hù)的性質(zhì)；為犯罪嫌疑人代理申訴、控告都是代理行為，因此在這個(gè)意義上說，偵查階段的律師可以稱為“訴訟代理人”。首先，偵查階段律師向犯罪嫌疑人提供法律咨詢本身在于指導(dǎo)犯罪嫌疑人正確行使辯護(hù)權(quán)，本身就是一種防御行為；其次，刑事訴訟中訴訟代理人有明確的法律界定。根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，刑事訴訟中的訴訟代理人是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人以及附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人所聘請(qǐng)的代理人。就公訴案件而言，立法并沒有規(guī)定公訴案件的犯罪嫌疑人在偵查階段就刑事部分可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人；第三，偵查階段律師代理申訴、控告這種代理行為不同于再審申訴代理。1、這種申訴、控告的目的具有防御性，在多數(shù)情況下是一種事中救濟(jì)，而再審申訴則是一種事后救濟(jì)；2、這種申訴、控告在內(nèi)容上具有直接對(duì)抗性，針對(duì)的是偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)的濫用，而再審申訴的對(duì)抗性只能是間接的；3、這種申訴、控告的對(duì)象是偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)偵查行為，而再審申訴的對(duì)象則是生效判決、裁定。因此，刑事訴訟偵查階段律師代理申訴、控告的這種訴訟代理職能是為辯護(hù)職能而配置的。這種對(duì)與本案有關(guān)的偵查機(jī)關(guān)的違法犯罪行為進(jìn)行控訴的目的，仍然是為了維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。也就是說，該代理申訴、控告行為是總的辯護(hù)職能的組成部分之一。因此，辯護(hù)職能和控訴職能并非是絕然對(duì)立的，控訴活動(dòng)是可以為辯護(hù)職能服務(wù)的。偵查階段辯護(hù)律師所進(jìn)行的申訴、控告活動(dòng)仍然是辯護(hù)活動(dòng)的有機(jī)組成部分。綜上所述，筆者認(rèn)為，偵查階段介入訴訟的律師的訴訟身份就是辯護(hù)人。只有把該階段律師的訴訟身份界定為辯護(hù)人，才能夠在理論上和實(shí)踐上合理地闡釋律師在偵查階段所發(fā)揮的職能作用。對(duì)偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份的界定，不能僅僅局限于立法的字面含義，而應(yīng)當(dāng)從訴訟職能的高度全面、系統(tǒng)地予以考察。

二、必須正確認(rèn)識(shí)偵查活動(dòng)中的辯護(hù)職能

上述關(guān)于偵查階段介入刑事訴訟律師的身份的爭(zhēng)論背后，實(shí)際上涉及的是是否承認(rèn)偵查階段的辯護(hù)職能的問題。易言之，涉及到的實(shí)質(zhì)上是是否承認(rèn)偵查中的抗辯觀的問題。

必須充分肯定偵查活動(dòng)中的辯護(hù)職能。

訴訟職能是訴訟法學(xué)研究當(dāng)中的基本理論范疇之一。一般訴訟理論認(rèn)為，刑事訴訟當(dāng)中存在控訴、辯護(hù)和審判三種基本職能。控訴職能是指向法院起訴要求追究被告人刑事責(zé)任的職能。辯護(hù)職能則是根據(jù)事實(shí)和法律提出有利于被告人的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益的職能。辯護(hù)職能相對(duì)于控訴職能而存在。這種理論把偵查活動(dòng)視為公訴的必要準(zhǔn)備，因而把偵查活動(dòng)視為控訴職能的具體運(yùn)用。以該三職能說為基點(diǎn)，訴訟職能理論上又有四職能說、五職能說、七職能說等等。盡管著眼點(diǎn)不同，但都認(rèn)為在偵查階段就存在控訴職能和辯護(hù)職能的對(duì)抗。對(duì)此，有的學(xué)者也從辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)角度進(jìn)行了論述。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)具有絕對(duì)性，其一就是當(dāng)一個(gè)公民被認(rèn)為具有犯罪嫌疑而受到追訴時(shí)，，他就擁有辯護(hù)權(quán)。刑事訴訟啟動(dòng)之時(shí)，就是被指控人開始行使辯護(hù)權(quán)之時(shí)。辯護(hù)權(quán)的行使貫穿于刑事訴訟始終，盡管在不同的訴訟階段，辯護(hù)權(quán)行使的方式及側(cè)重點(diǎn)有所不同。考察某一主體的訴訟地位，可以以其訴訟權(quán)利為坐標(biāo)。就偵查階段介入訴訟的律師的訴訟權(quán)利而言，其最為重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辯護(hù)職能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所謂防御性，是指辯護(hù)職能是相對(duì)于控訴職能而存在的。沒有控訴也就談不上什么辯護(hù)。在英文中，“defense”一詞既可以翻譯為辯護(hù)，也可以翻譯為防御?？卦V職能的特征是攻擊性，與此相對(duì)，辯護(hù)職能的特征則是防御性，其行使的目的旨在對(duì)抗、抵消甚至否定控訴，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)主體的自我防護(hù)。從偵查階段律師能夠從事的工作來看，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，律師還可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。所有這些權(quán)利，其特征都是防御性。正是在這個(gè)意義上，辯護(hù)權(quán)又可以稱為防御權(quán)。臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘也指出：“防御權(quán)不限于刑事被告人有之，即尚未被起訴之犯罪嫌疑人亦應(yīng)具有此項(xiàng)權(quán)利，蓋多數(shù)之犯罪嫌疑人終不免被起訴，為使其準(zhǔn)備被起訴之防御，實(shí)有提前賦予其防御權(quán)之必要，例如許其于被起訴之前選任律師為其防御是?！彼^犯罪嫌疑人利益性，是說該職能的運(yùn)作有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。從辯護(hù)職能的發(fā)展歷史來看，辯護(hù)職能實(shí)際代表著犯罪嫌疑人、被告人主體地位?？梢哉f辯護(hù)職能的強(qiáng)弱是與犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的地位成正比例關(guān)系的。辯護(hù)職能越強(qiáng)大，則意味著犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益能夠得到更為有效的保護(hù)，反之，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)就越高。

其次，充分肯定偵查階段的辯護(hù)職能，是刑事訴訟目的的要求。我國刑事訴訟的目的包括打擊犯罪和保障人權(quán)兩個(gè)方面。這一目的，應(yīng)當(dāng)具體體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段。也就是說，如果沒有各個(gè)程序?qū)π淌略V訟目的的具體實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟的目的也就不可能完美地、全面地得以實(shí)現(xiàn)。就偵查階段而言，打擊犯罪和保障人權(quán)兩方面也必須等量齊觀，不可偏廢。但是，在實(shí)際生活當(dāng)中，偵查人員不可能全面地兼顧偵查程序目的的兩個(gè)方面。收集證據(jù)、查明犯罪事實(shí)，抓獲犯罪嫌疑人，是偵查工作的主要內(nèi)容和基本任務(wù)。雖然我們要求偵查人員在偵查工作當(dāng)中要注意保護(hù)國家、集體和個(gè)人的合法權(quán)益不受侵犯。但是這兩個(gè)方面在存在一致性的同時(shí)，也存在著一定的不可調(diào)和的矛盾。馬克思曾經(jīng)指出，把追訴職能和辯護(hù)職能集中在一個(gè)人身上，是同心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的。偵查人員職業(yè)心理傾向性產(chǎn)生的這種不平衡狀態(tài)如果不通過辯護(hù)職能的加強(qiáng)（確切說是辯護(hù)人對(duì)偵查的介入）來得以矯正，則刑事訴訟目的的兩方面內(nèi)容必然得不到全面的體現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)偵查程序兩方面的意義，體現(xiàn)在辯護(hù)職能上，就是要強(qiáng)調(diào)發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查階段的作用。

二、律師在偵查階段介入刑事訴訟是加強(qiáng)辯護(hù)職能的需要。

在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)的活動(dòng)具有主動(dòng)性和強(qiáng)制性兩個(gè)基本特點(diǎn)。所謂主動(dòng)性，是說偵查程序的發(fā)動(dòng)權(quán)在于偵查機(jī)關(guān)；所謂強(qiáng)制性，是說在偵查階段偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、對(duì)有關(guān)物品有拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制處分權(quán)力。與此相對(duì)，犯罪嫌疑人的活動(dòng)則具有被動(dòng)性和容受性特點(diǎn)。這種不平衡狀態(tài)僅僅通過犯罪嫌疑人的自行辯護(hù)是很難得以有效糾正的。司法實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的種種侵犯犯罪嫌疑人人身權(quán)利的現(xiàn)象，莫不與此辯護(hù)職能的柔弱有直接的關(guān)系。辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，有利于加強(qiáng)、充實(shí)辯護(hù)職能，促進(jìn)控辯雙方的平衡。

二次世界大戰(zhàn)以后，人權(quán)保障成為世界性潮流，各國以此為契機(jī)相繼開展了刑事司法改革，刑事辯護(hù)制度作為重要的人權(quán)保障制度也被極大地推進(jìn)，其中發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查活動(dòng)中的作用成為現(xiàn)代辯護(hù)制度的重要發(fā)展趨勢(shì)之一。奉行當(dāng)事人主義的英美等國自不待言，奉行職權(quán)主義的諸國為發(fā)揮辯護(hù)律師在偵查階段的積極作用，亦紛紛規(guī)定了偵查階段辯護(hù)律師的活動(dòng)范圍，使得偵查程序從絕對(duì)秘密、絕對(duì)封閉變?yōu)橄鄬?duì)公開、相對(duì)透明。如日本在1880年的治罪法當(dāng)中規(guī)定，只有公審被告人才可以獲得辯護(hù)人的辯護(hù)，1922年的大正刑事訴訟法將刑事辯護(hù)擴(kuò)展到“提起公訴后的預(yù)審被告人”；1947年憲法、刑訴應(yīng)急措施法又?jǐn)U大到“人身自由受限制的被嫌疑人”，1948年刑事訴訟法則發(fā)展為“被嫌疑人”一般也可以獲得刑事辯護(hù)。德國1965年刑事訴訟法修正后明確規(guī)定，被告人可以在訴訟的任何階段聘請(qǐng)辯護(hù)人，1994年又補(bǔ)充規(guī)定，法官在進(jìn)行訊問、勘驗(yàn)等活動(dòng)時(shí)，允許辯護(hù)人在場(chǎng)。法國1993年8月24日的法律規(guī)定：“在拘留20小時(shí)以后，被拘留人可以要求會(huì)見律師，”“此項(xiàng)要求應(yīng)該以一切方法毫不遲延地通知律師公會(huì)會(huì)長?！奔訌?qiáng)辯護(hù)律師在偵查階段的作用，亦為多個(gè)國際法律文件所重視。如聯(lián)合國大會(huì)1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條明確規(guī)定，被指控人應(yīng)當(dāng)“有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)?！?985年11月通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第15條規(guī)定，在整個(gè)訴訟程序中，少年應(yīng)有權(quán)由一名法律顧問代表，或在提供義務(wù)法律援助的國家申請(qǐng)這種法律援助。1990年第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，“各國政府應(yīng)確保由主管當(dāng)局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有權(quán)得到自行選定的一名律師提供協(xié)助”；“各國政府還應(yīng)確保，被逮捕或拘留的所有人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機(jī)會(huì)與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時(shí)起的48小時(shí)”。等等。各國的實(shí)踐表明，律師在偵查階段介入刑事訴訟，對(duì)于維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和程序正義都發(fā)揮了積極的作用。正如有的論者所指出的，在本世紀(jì)，在律師是否應(yīng)當(dāng)參加偵查程序的問題上，世界各國達(dá)成了共識(shí)，這種共識(shí)可以概括為：“偵查程序不僅僅是警察查獲罪犯的程序，而是擔(dān)任不同訴訟職能的有關(guān)人員查明是否犯罪、罪責(zé)輕重的程序，因而光有行使追訴職能的警察不行，再加上行使監(jiān)督職能的檢察官也不夠，非有專門行使辯護(hù)職能的辯護(hù)律師參加不可。”綜上所述，我國在偵查階段介入刑事訴訟的律師在偵查程序當(dāng)中承擔(dān)是是辯護(hù)職能。偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份就是辯護(hù)人。當(dāng)然，我們肯認(rèn)偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份是辯護(hù)人，并不是說現(xiàn)階段我國刑事訴訟當(dāng)中偵查階段的辯護(hù)律師的作用已經(jīng)足以形成與控訴職能的平衡。偵查階段控辯雙方的絕對(duì)平衡是不存在的，但是辯護(hù)職能必須得到相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，才能夠抑制控訴職能不被濫用。也就是說辯護(hù)職能必須對(duì)控訴職能的無限制行使能夠形成一定的障礙，方能說辯護(hù)職能有效地發(fā)揮了作用。從我國當(dāng)前的立法和司法實(shí)踐的效果來看，偵查階段辯護(hù)律師的權(quán)利還是相當(dāng)有限的，辯護(hù)律師發(fā)揮的作用還是相當(dāng)弱小的，律師所承擔(dān)的辯護(hù)職能的運(yùn)轉(zhuǎn)還是不平滑的。前述種種觀點(diǎn)表明，人們?cè)谒枷肷?、觀念上還存在著種種忽視、否定偵查階段控辯對(duì)抗的認(rèn)識(shí)。而這種認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生，與當(dāng)前立法關(guān)于律師權(quán)利的配置缺陷不無關(guān)系。甚至可以說，當(dāng)前刑事訴訟法對(duì)偵查階段律師權(quán)利的規(guī)定，是導(dǎo)致種種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的嚴(yán)重癥結(jié)之一。因此，對(duì)我國偵查階段辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利還有進(jìn)行進(jìn)一步擴(kuò)張的必要。當(dāng)然，這種擴(kuò)張不是沒有原則的。概言之，在立法明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段介入訴訟的前提下，還應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素，一是辯護(hù)律師的權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有一定的含量。辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利是否充分決定了其能否有效地協(xié)助和幫助犯罪嫌疑人。如果僅僅允許辯護(hù)律師介入偵查程序，而不賦予其充分的訴訟權(quán)利，則辯護(hù)律師就缺乏發(fā)揮其職能作用的條件。二是針對(duì)偵查程序的特點(diǎn)，對(duì)辯護(hù)律師的權(quán)利應(yīng)予以必要的限制。偵查程序畢竟不是審判程序，為了保證偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行，防止律師的介入過于阻礙偵查活動(dòng)的施行，對(duì)辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利進(jìn)行一定的限制也是必要的。正確理解和處理二者的關(guān)系，對(duì)于偵查階段辯護(hù)職能的發(fā)揮無疑具有重要意義。

三、我國的偵查模式

我國1996年修正刑事訴訟法的重要成果之一，就是規(guī)定律師在偵查階段介入訴訟，這表明我國刑事偵查模式發(fā)生了變化。

所謂偵查模式，主要是指行使控訴職能和行使辯護(hù)職能的主體在相互關(guān)系上所呈現(xiàn)的樣態(tài)。在理論上，可以把現(xiàn)代刑事訴訟中的偵查模式歸納為兩種基本類型。一種是職權(quán)主義模式。職權(quán)主義模式強(qiáng)調(diào)偵查人員追究犯罪的主動(dòng)性，不承認(rèn)控辯雙方的平等性。偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力廣泛，行使的空間自由度大，能夠有效地查明案件事實(shí)，控制犯罪嫌疑人。而犯罪嫌疑人則是被動(dòng)地被偵查，其訴訟權(quán)利受到嚴(yán)格的限制，例如整個(gè)偵查階段，律師的介入或被排斥或被嚴(yán)格限制，不能主動(dòng)收集、調(diào)查證據(jù)。另一種模式則是當(dāng)事人主義模式。這種模式從當(dāng)事人平等的理念出發(fā)，不承認(rèn)任何一方有優(yōu)于對(duì)方的訴訟權(quán)利（權(quán)力）。偵查是雙方當(dāng)事人獨(dú)立收集證據(jù)的行為，雙方均不具有強(qiáng)制處分權(quán)，偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分權(quán)受到限制，對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施必須得到法院的令狀。為了保證犯罪嫌疑人得以與偵控機(jī)關(guān)抗衡，在偵查階段犯罪嫌疑人有權(quán)得到律師的有效幫助。一般而言，職權(quán)主義的偵查模式能夠保證偵查的高效率，能夠有效地控制犯罪，保衛(wèi)社會(huì)。但是由于缺乏對(duì)偵查權(quán)的制衡，易于出現(xiàn)侵犯犯罪嫌疑人合法權(quán)益的情況。當(dāng)事人主義的偵查模式由于強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平衡，注意保障犯罪嫌疑人進(jìn)行防御的手段，有利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，但是由于對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查手段施加了過多的約束，在偵查的效率方面低下?？傊?，職權(quán)主義的偵查模式的優(yōu)勢(shì)在于有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)和訴訟效率，當(dāng)事人主義的偵查模式的優(yōu)勢(shì)在于有利于體現(xiàn)程序上的公正和對(duì)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然。這種分類純粹是理論上的分類，而并非對(duì)各國實(shí)踐的復(fù)印機(jī)式的拷貝。就當(dāng)前各國偵查模式而言，因?qū)υV訟規(guī)律的共同認(rèn)識(shí)以及文化的上的相互吸收和融合，各國在實(shí)踐上所采納的偵查模式并非楚河漢界那樣分明。例如以職權(quán)主義為傳統(tǒng)的大陸法系各國都確認(rèn)了偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，有的國家的刑事法律援助制度還延伸到了偵查階段。如意大利1988年刑事訴訟法全面規(guī)定了律師介入偵查的制度，明確規(guī)定除非訊問犯罪嫌疑人時(shí)辯護(hù)律師在場(chǎng)或者犯罪嫌疑人放棄了沉默權(quán)，否則犯罪嫌疑人的口供在審判時(shí)不得采納。以當(dāng)事人主義為特征的英美法系也同樣吸收了職權(quán)主義的積極因素加強(qiáng)了國家專門機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中的職權(quán)作用。如美國對(duì)非法證據(jù)的排除規(guī)則規(guī)定了若干例外，放寬了對(duì)偵查權(quán)力的約束?？傊?，為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，為了提高刑事訴訟的效率，職權(quán)主義和當(dāng)事人主義兩種模式出現(xiàn)了顯著的融合趨勢(shì)。我國1979年制定的刑事訴訟法是一部現(xiàn)代法律。其偵查模式既反映了職權(quán)主義的歷史沿革，也包含有當(dāng)事人主義的某些因素。就其職權(quán)主義的因素而言，在偵查活動(dòng)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)主動(dòng)依職權(quán)推進(jìn)訴訟的進(jìn)行；偵查機(jī)關(guān)不是與犯罪嫌疑人處于平等地位而能夠進(jìn)行對(duì)抗的當(dāng)事人；犯罪嫌疑人在偵查階段不能通過委托律師來尋求法律幫助；犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)。就當(dāng)事人主義的因素而言，由作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院通過審查批捕和