為什么有法律卻沒有秩序——中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)秩序分析

制定了大量法律，卻無法形成相應(yīng)的法律秩序，這已經(jīng)成為中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)秩序的一個(gè)重要特征。

改革開放以來，中國(guó)已經(jīng)制定了大量的法律，每年都會(huì)有一批新的法律法規(guī)出臺(tái)。目前，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律包括法律性文件共有300多件，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)近8000件，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000多件。從禁止市民在公共場(chǎng)所隨地吐痰到政府對(duì)有限自然資源的行政許可，從農(nóng)村村民實(shí)行自治管理到對(duì)生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量實(shí)行法律監(jiān)督，各式各樣的法律法規(guī)覆蓋了社會(huì)生活的方方面面。然而，法律實(shí)施的效果不理想，法律秩序的狀況不盡如人意。

中國(guó)社會(huì)在某種程度上，在許多方面，都正處于有法律卻無秩序的階段。社會(huì)學(xué)家把它稱為“失范”，政治學(xué)家叫它為“不穩(wěn)定”，更中性的、遮掩性的說法是“轉(zhuǎn)型時(shí)期”。這是一個(gè)令世人困惑、法學(xué)家們同樣困惑的問題。在一些民眾看來，在中國(guó)搞法治真是太難了。有人干脆說，在中國(guó)搞法治，沒戲！一些法學(xué)家表現(xiàn)出了同樣悲觀，他們認(rèn)為，中國(guó)制定了那么多的法律，能起到什么作用呢？法治是否適合中國(guó)國(guó)情呢？中國(guó)在法治理念的設(shè)計(jì)上是否存在著什么問題？種種困惑與疑慮，皆源于如何解讀中國(guó)的轉(zhuǎn)型秩序。

一、從理論層面解釋“為什么有法律無秩序”

解讀中國(guó)的轉(zhuǎn)型秩序，既涉及到理論層面的分析，又涉及到對(duì)中國(guó)轉(zhuǎn)型秩序特殊性的把握。讓我們先從理論層面的分析說起。

從理論層面解讀中國(guó)的轉(zhuǎn)型秩序，其要點(diǎn)在于把握法律制度與法律秩序的區(qū)別，特別是制度形成與秩序形成的區(qū)別?？偟膩碚f，制度形成只是秩序形成的前提條件和起始階段，它并不意味著秩序的必然形成。在制度形成階段與秩序形成階段，存在著時(shí)間因素、社會(huì)資源、形成機(jī)制、利益沖突方式和沖突終結(jié)方式等多方面的區(qū)別。筆者大致概括為以下六個(gè)方面。

法律制度與法律秩序的差別在于時(shí)間，法律的制定是時(shí)間在先的，而秩序的形成是后至的。這里所說的秩序是狹義的，是指在制定了法律之后，法律所預(yù)期出現(xiàn)的那種秩序。與之相應(yīng)，還有一種廣義上的秩序，即包含前法律秩序在內(nèi)的各種規(guī)則秩序。法律制定在先，秩序形成在后，這是一種時(shí)間上的先后關(guān)系。問題是，這個(gè)時(shí)間有多長(zhǎng)？雖然難以提出一個(gè)合理的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，但是，如果秩序形成的后至期太長(zhǎng)了，如果已經(jīng)制定出來的法律很長(zhǎng)時(shí)期里無法形成秩序，秩序的形成就從“后至”變成為“滯后”，一系列的社會(huì)問題會(huì)隨之出現(xiàn)。

在法律制度形成之后，法律秩序何時(shí)形成取決于諸多因素。一方面，制度的制定者可能需要為制度的實(shí)施設(shè)定一個(gè)準(zhǔn)備期。它既可以為社會(huì)各方提供一個(gè)心理和行為方式的調(diào)整適應(yīng)過程，也可以為法律實(shí)施者充分籌集相關(guān)資源留出時(shí)間。另一方面，即使法律制度進(jìn)入實(shí)施階段，也不意味著預(yù)期的法律秩序會(huì)隨之出現(xiàn)，它取決于法律實(shí)施方與法律遵守方之間實(shí)際的行為互動(dòng)是否出現(xiàn)，以及這種行為互動(dòng)的性質(zhì)呈良性狀態(tài)或惡性狀態(tài)。總之，在法律制度形成與秩序形成之間，人們很容易觀察到一個(gè)時(shí)間的界限。

與制度的形成和法律的生效不同，秩序的形成是一個(gè)無期限的資源耗費(fèi)的過程。制定法律也需要耗費(fèi)社會(huì)資源，但這經(jīng)常表現(xiàn)為有期限的活動(dòng)。雖然許多立法也曠日持久，但終究有完成或終止的一天。法律一旦頒布生效，立法階段的資源耗費(fèi)就告停止，法律進(jìn)入了秩序形成的階段。后者標(biāo)志著新一輪的社會(huì)資源耗費(fèi)過程。從理論上說，秩序形成階段的資源耗費(fèi)是無期限的，包括耗費(fèi)人力資源、財(cái)政資源、社會(huì)動(dòng)員能力等多種資源。特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型、新舊行為模式轉(zhuǎn)換的時(shí)期，穩(wěn)定的和良性的新型行為模式未能普遍建立，需要不斷地注入社會(huì)資源來糾正舊的行為模式。故而，轉(zhuǎn)型秩序?qū)Y源的耗費(fèi)是最巨大的。一旦社會(huì)資源支持出現(xiàn)不足或糾正不力、舊的行為模式故態(tài)復(fù)發(fā)的狀況，秩序維持就會(huì)出現(xiàn)問題。

法律制度是可以建構(gòu)的，法律秩序卻是生長(zhǎng)出來的，后者是一個(gè)更加緩慢和復(fù)雜的過程。生長(zhǎng)或生成的概念，揭示了事物內(nèi)在的某種節(jié)律、環(huán)節(jié)或過程，以及對(duì)“土壤環(huán)境”的特殊需要。從歷史上看，習(xí)慣法時(shí)代過渡到成文法時(shí)代，標(biāo)志著法律制度從演進(jìn)史向建構(gòu)史的初步轉(zhuǎn)折。以法律信仰為例，在立法階段，實(shí)際涉及的是法學(xué)家的法律信仰。這種信仰可以是通過長(zhǎng)期職業(yè)經(jīng)歷形成的，是已經(jīng)獲得的信念的轉(zhuǎn)化；也可以是從外部移植過來的，甚至是“一夜間”形成的東西。比如在上世紀(jì)60年代，在非洲民族獨(dú)立解放運(yùn)動(dòng)中，由于國(guó)際形勢(shì)的變化，歐洲殖民體系迅速崩潰，一些非洲殖民地迅速獲得獨(dú)立，其速度之快，使得獨(dú)立的政治法律準(zhǔn)備工作帶有極大的倉(cāng)促性。許多新獨(dú)立國(guó)家的憲法就是簡(jiǎn)單照搬宗主國(guó)的法律在一夜之間制定出來的。雖然法律制定出來了，但法律所預(yù)期的秩序的真正建立，卻又經(jīng)過了很長(zhǎng)時(shí)間，其中也有許多曲折。法律秩序的形成，尤其是一種良性秩序的形成，涉及到千千萬萬個(gè)社會(huì)成員的信仰問題。這種信仰的形成需要時(shí)間，需要法律運(yùn)作所產(chǎn)生的實(shí)際效果，并使法律實(shí)效轉(zhuǎn)化為公民對(duì)法律的內(nèi)心確認(rèn)。這是一個(gè)外在無形、醞釀萌發(fā)的社會(huì)心理過程，最終使法律制度轉(zhuǎn)化為千千萬萬個(gè)社會(huì)成員所愿意遵循的行為習(xí)慣。

制度形成階段的利益沖突是儀式化的伊梅爾曼，馬祖禮等譯：《行為學(xué)導(dǎo)論》，南開大學(xué)出版社，第160頁(yè)。本文借用此術(shù)語，是表達(dá)立法階段的利益沖突，特別是在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行的利益表達(dá)沖突，是以法定手段進(jìn)行的，如投票、發(fā)表不同意見等等。）、制度化的，因而也是制度限度內(nèi)的、可控制的沖突，秩序形成階段的利益沖突是真實(shí)性的，往往也具有不可控的性質(zhì)。這使得秩序形成階段的阻力往往大得多。立法階段的利益沖突是體制化的、以委托代理方式進(jìn)行的，秩序形成階段的利益沖突可以是體制化的，也可能是非體制化的，并且是利益關(guān)系人直接參與的。所謂體制化的沖突，是以體制和制度認(rèn)可的方式進(jìn)行的利益沖突，如通過建議等形式進(jìn)行的合法的利益表達(dá)，人大代表在法律草案審議時(shí)的不同觀點(diǎn)交鋒，甚至是投反對(duì)票，等等。立法所涉及的利益相關(guān)人不可能都親身在場(chǎng)為自己的利益申辯，一般是通過法定委托人進(jìn)行的，是一場(chǎng)不同的利益委托人之間的“儀式化的利益沖突”。既然是利益委托人之間的沖突，利益沖突往往不關(guān)切身利益，利益沖突又必須以法律認(rèn)可的方式進(jìn)行，成敗問題就相對(duì)超然了一些，對(duì)選民能夠有所交代就行?？偠灾?，制度形成階段的沖突是可控的。相比之下，秩序形成階段的利益沖突，就更具真實(shí)性了，處理不好，也容易具有不可控的性質(zhì)。

制度形成階段的矛盾終結(jié)方式是制度化的和合法的，秩序形成階段的矛盾后果有可能是非法的和非秩序化的。人大立法以多數(shù)人原則為最終的矛盾解決方式，這是世界各國(guó)的普遍通行的作法。秩序形成階段的矛盾解決，可以是以守法或法院強(qiáng)制判決為終結(jié)，也可以是以法律無力實(shí)施或法律普遍違背所造成的非秩序方式為結(jié)果。

制度形成主要是受正式規(guī)則支配的，秩序形成則既受正式制度規(guī)則的支配，也受非正式制度規(guī)則的支配。在立法階段，正式的制度規(guī)則是起主要作用的，雖然也有所謂“潛規(guī)則”的存在并起作用，但它們是隱蔽性的，而非公開的。秩序的形成則公開地受到正式制度規(guī)則與非正式的制度規(guī)則的雙重支配。前者如正式的法律、法規(guī)，后者如當(dāng)?shù)亓?xí)慣、習(xí)俗和特定環(huán)境中的約定俗成。在社會(huì)常態(tài)時(shí)期，正式制度規(guī)則與非正式的制度規(guī)則，雙方的差別與沖突并不明顯，受它們共同影響的秩序也相對(duì)平穩(wěn)。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，正式制度規(guī)則的變化十分劇烈與頻繁，而非正式制度規(guī)則的變化要相對(duì)緩慢，兩者之間的差別與矛盾會(huì)加大，秩序的內(nèi)在沖突就容易變得十分嚴(yán)重。

二、實(shí)踐層面的解讀

以上幾方面大致從理論層面上說明了“為什么有法律卻可能無秩序”，這是問題的一個(gè)方面。從中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的具體過程看，有法律卻無秩序的情況，還可以得到以下三個(gè)方面的具體說明。

首先，問題的上升速度與力度大于對(duì)問題的治理速度與力度。如果用圖表形式描述中國(guó)的轉(zhuǎn)型秩序，我們可以把法律秩序定義為社會(huì)問題曲線與治理曲線的疊加結(jié)果。先畫一條轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)問題曲線，它可以視為是犯罪、信訪、群體性事件及各種其它違法問題的總和，然后再畫一條對(duì)問題的治理效果曲線。如果治理曲線低于社會(huì)問題曲線，就表示社會(huì)秩序存在問題。

具體說，有兩種情況。一種是在社會(huì)問題曲線相對(duì)平緩的情況下，社會(huì)治理曲線下降，低于社會(huì)問題曲線，說明社會(huì)治理存在問題，社會(huì)秩序會(huì)出現(xiàn)不穩(wěn)定局面。另一種情況是，在社會(huì)問題曲線上升的情況下，社會(huì)治理曲線的提升速度趕不上社會(huì)問題曲線，社會(huì)秩序也會(huì)出現(xiàn)不良狀況。中國(guó)當(dāng)前的轉(zhuǎn)型秩序就屬于后一種情況。

我們可以把自上世紀(jì)80年代以來的中國(guó)社會(huì)確定為當(dāng)下中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的開始，把2050年中國(guó)可望進(jìn)入中等發(fā)達(dá)程度社會(huì)作為轉(zhuǎn)型期的結(jié)束，目前的中國(guó)社會(huì)正處于矛盾的上升階段。具體表現(xiàn)為，一方面，作為各種矛盾原因的諸多問題因素正在迅速大量涌現(xiàn)，如經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入人均GDP的關(guān)鍵階段，開始出現(xiàn)不穩(wěn)定的因素，城市化進(jìn)程快速展開，龐大的流動(dòng)人口對(duì)社會(huì)秩序的各個(gè)方面造成的管理壓力，城市社會(huì)步入高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)期，自然環(huán)境出現(xiàn)惡化。另一方面，作為直接表征法律秩序的各種指標(biāo)在急劇惡化，如犯罪率的攀升、信訪案件數(shù)量急劇上升、群體性事件大量涌現(xiàn)等等。

社會(huì)問題糾紛上升速度過快，既有上述社會(huì)轉(zhuǎn)型本身的原因，也有很大一部分原因出自政策和法律的不合理。從社會(huì)政策原因看，整個(gè)90年代，出于對(duì)“發(fā)展是硬道理”觀念的偏差理解，我國(guó)普遍陷入了GDP崇拜的狂潮中，各級(jí)政府熱衷于本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，疏于公共服務(wù)，使得公共服務(wù)的主要受益者——低收入階層的利益失去了保障。據(jù)劉國(guó)光介紹，世界衛(wèi)生組織曾把中國(guó)列為衛(wèi)生資源分配最不公平的國(guó)家之一，教育經(jīng)費(fèi)占GDP比重在世界各文明國(guó)家排名居后，尤其義務(wù)教育供應(yīng)不足，致使相當(dāng)多老百姓沒有基本能力進(jìn)入勞動(dòng)市場(chǎng)，被排斥在現(xiàn)代化進(jìn)程之外。政策和法律方面的缺失及壓制，已經(jīng)邊緣化的工人和農(nóng)民階層呈“散沙”狀態(tài)，他們?cè)谡吆头傻闹贫ㄖ校狈ψ约旱拇匀?，正?dāng)和有效的利益表達(dá)途徑嚴(yán)重不足。在利益受到侵犯的時(shí)候，只能以事后的群體性事件如信訪、罷工等消極的方式表達(dá)心愿。

李斯特曾經(jīng)說過一句名言：“最好的社會(huì)政策是最好的刑事政策”。人們有理由認(rèn)為，犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象。雖然庫(kù)茲涅茨提出了轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)分配差距“先惡化、后改善”的理論，但是，他也認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中有一些因素能夠抵消收入分配差距的擴(kuò)大，從而使收入不平等的狀況由惡化向逐步緩和轉(zhuǎn)變。他首先提到的，就是法律干預(yù)和政治決策，如遺產(chǎn)稅、累進(jìn)所得稅制和救濟(jì)法的實(shí)施。推而廣之，如果社會(huì)政策到位的話，轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)矛盾上升勢(shì)頭也是有可能平抑或遏制的。部分國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)也證明了這一點(diǎn)。遺憾的是，轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)沒有能夠做到這一點(diǎn)。

轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，不僅出現(xiàn)社會(huì)治理效能不足、趕不上社會(huì)問題產(chǎn)生的局面，而且還出現(xiàn)了治理效能一度下降的情況。從體制背景看，由于中國(guó)快速引進(jìn)了市場(chǎng)機(jī)制，特別是國(guó)外跨國(guó)公司、外資企業(yè)等進(jìn)入中國(guó)，涌現(xiàn)出一大批高收入階層。受國(guó)家財(cái)政方面的影響，社會(huì)問題治理的主要力量——國(guó)家官員隊(duì)伍包括執(zhí)法司法隊(duì)伍長(zhǎng)時(shí)間陷于相對(duì)低薪狀態(tài)，造成普遍的激勵(lì)不足和隊(duì)伍腐敗，優(yōu)秀人才大量流失，大大影響了執(zhí)法隊(duì)伍的效能。這種現(xiàn)象在19世紀(jì)美國(guó)進(jìn)入工業(yè)革命高潮階段時(shí)也曾出現(xiàn)，形成所謂“二流政府”的局面。由于國(guó)際環(huán)境的不同，中國(guó)面臨的情況只能更嚴(yán)重。

當(dāng)社會(huì)矛盾糾紛處于快速上升而治理能力卻未能及時(shí)有效提升，甚至出現(xiàn)下降的局面時(shí)，如果用圖表表示的話，兩種曲線之間就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)差距，表明相當(dāng)數(shù)量的問題和矛盾得不到有效治理。

此外，有法律無秩序的另一個(gè)原因，同樣也是非常重要的，與立法本身的情況有關(guān)。立法上導(dǎo)致法律不能良好實(shí)施的因素很多，如立法過于向強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的利益傾斜，忽視了社會(huì)民眾。立法部門之間的利益紛爭(zhēng)，使立法打架現(xiàn)象很多。

筆者想另外提出一個(gè)觀點(diǎn)，用以解釋我國(guó)法律的實(shí)效問題，并試圖把它概括為“立法距離說”。大意是，自近代以來，我國(guó)立法，一直面臨著與外部世界的巨大的制度差距以及由此產(chǎn)生的自身尷尬局面。在歷屆立法者面前，一個(gè)比較一致的看法是，在復(fù)雜的中國(guó)現(xiàn)實(shí)面前，在進(jìn)步與落后、文明與愚昧、合理與不合理的矛盾現(xiàn)實(shí)面前，法律無疑地應(yīng)該更多體現(xiàn)和代表前者，代表進(jìn)步，代表文明與合理的一面，并且要推進(jìn)這種文明、進(jìn)步與合理的社會(huì)早日來臨，這是法律的演變方向，也是中國(guó)社會(huì)的應(yīng)有方向。由此得出的結(jié)論是，法律不僅不能遷就落后，而且要起到改變現(xiàn)實(shí)，改造社會(huì)的作用，要充當(dāng)社會(huì)改造的工具。這樣一來，在法律層面上，外部世界與中國(guó)的差距轉(zhuǎn)化成為了法律與社會(huì)的差距，轉(zhuǎn)化成了立法的期待目標(biāo)與國(guó)內(nèi)現(xiàn)實(shí)之間的距離。然而，由于完全理想性的制度立場(chǎng)與國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀之間的距離過大，法律又不能無視國(guó)情的現(xiàn)實(shí)，立法者既無法完全從國(guó)內(nèi)的現(xiàn)狀出發(fā)制定法律，也無法從國(guó)外制度的立場(chǎng)出發(fā)立法，只能在兩者之間尋求一種所謂的平衡與相對(duì)中間地帶。其結(jié)果是，制定出來的法律既不完全符合理想化的制度標(biāo)準(zhǔn)，又在某種程度上脫離了中國(guó)現(xiàn)實(shí)的土壤，與兩者之間都有距離。這也使得立法者總是受到兩方面的攻擊——極端國(guó)情論者攻擊法律不合乎中國(guó)國(guó)情，理想主義者攻擊立法依然落后。