我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專業(yè)鑒定存在的問題及其完善

在民事訴訟中，鑒定就是運(yùn)用專門知識對某些專門性問題進(jìn)行的鑒別和判斷活動(dòng)。民事訴訟中的鑒定，通常有醫(yī)學(xué)鑒定、文書鑒定、會(huì)計(jì)鑒定、技術(shù)鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、行為能力鑒定等等。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟與普通民事訴訟一樣，也會(huì)遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域中鑒定問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，這些專業(yè)領(lǐng)域的訴訟爭點(diǎn)往往與高度專門化知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的現(xiàn)代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家協(xié)助進(jìn)行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出事實(shí)認(rèn)定。在目前我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟實(shí)踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題，也有知識產(chǎn)權(quán)特有的鑒定問題如專利、技術(shù)秘密案件中對所涉及的產(chǎn)品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權(quán)、軟件侵權(quán)案中涉及的創(chuàng)作內(nèi)容是否抄襲的鑒定。

這些知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的鑒定，實(shí)踐中的稱謂并不統(tǒng)一。有的稱之為技術(shù)鑒定或科學(xué)技術(shù)鑒定、有的稱之為科技知識鑒定，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定。筆者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術(shù)鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一詞來定義更準(zhǔn)確一些。

一、我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的現(xiàn)狀

由于我國的民事訴訟立法和證據(jù)立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中大量出現(xiàn)的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現(xiàn)在

1、委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜。

2、委托鑒定的事項(xiàng)范圍不統(tǒng)一。

3、鑒定結(jié)論稱謂不規(guī)范。

4、鑒定人員水平不齊。

5、鑒定依據(jù)不明確。

6、鑒定規(guī)則制度不完備。

這些問題的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成了許多不利影響。

其一，增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度本身具有很強(qiáng)的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無規(guī)范、無程序、無標(biāo)準(zhǔn)以及重復(fù)鑒定、多次鑒定的現(xiàn)狀，拖延了訴訟審理時(shí)間，增加了訴訟費(fèi)用，提高了當(dāng)事人的訴訟成本。

其二，造成了審判權(quán)讓渡。理論上對專業(yè)鑒定的法律性質(zhì)沒有明確，實(shí)踐中造成認(rèn)識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機(jī)構(gòu)及其行政級別，或者對權(quán)威專家的盲目信任，習(xí)慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的形式，不經(jīng)實(shí)質(zhì)審查判斷，無條件地將鑒定結(jié)論作為審判的依據(jù)。也有一些鑒定機(jī)構(gòu)不能分清職責(zé)，在鑒定結(jié)論中甚至作出司法認(rèn)定。

其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機(jī)會(huì)；另一方面，有些鑒定機(jī)構(gòu)拜金主義思想嚴(yán)重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。敗壞了司法的公正和權(quán)威。

對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現(xiàn)狀，最高人民法院也曾以會(huì)議紀(jì)要形式提出指導(dǎo)意見，該紀(jì)要規(guī)定

1、人民法院可以根據(jù)審理案件的實(shí)際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定。

2、如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各省主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定。

3、鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實(shí)問題發(fā)表意見。

4、人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實(shí)，向鑒定部門提出明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。

5、當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項(xiàng)目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)。

6、人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個(gè)人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論。

7、鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實(shí)依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。

除鑒定之外，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還有另一種運(yùn)用專門知識對專門性問題進(jìn)行判斷的活動(dòng)，即專業(yè)咨詢。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有專業(yè)性強(qiáng)，涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點(diǎn)，往往使案件的審理難度增加。因此，為解決這一困難，在目前的司法實(shí)踐中，對上述科技知識的認(rèn)知和確定經(jīng)常會(huì)使用鑒定和咨詢兩種辦法。

筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的確存在法官需向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢的情況。其中既有進(jìn)行技術(shù)咨詢的情況，也有進(jìn)行專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當(dāng)程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認(rèn)知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當(dāng)事人的，是法官在開庭和合議之外進(jìn)行的。這種做法剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔(dān)相應(yīng)后果的所謂專家意見之上，這對當(dāng)事人是極不公平的。違背了訴訟的正當(dāng)程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應(yīng)當(dāng)提倡的。

二、專業(yè)鑒定的性質(zhì)探析

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專業(yè)鑒定現(xiàn)狀的無序和混亂，并非知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨(dú)有，只是由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟較普通民事訴訟更多地采用專業(yè)鑒定，才使此問題凸現(xiàn)。反觀整個(gè)民事訴訟，專業(yè)鑒定問題早已暴露出其制度上的弊端。出現(xiàn)問題的原因，表面看是因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的制度設(shè)計(jì)，但根源卻在于理論上對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)認(rèn)識不清。這一理論上的模糊認(rèn)識，直接導(dǎo)致鑒定究竟應(yīng)由誰來主持，法定鑒定結(jié)論的性質(zhì)是什么，鑒定的主體及其資格和責(zé)任等根本問題無從設(shè)計(jì)。

在證據(jù)法理論上，對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)的認(rèn)識歸納起來有三種觀點(diǎn)

第一，將鑒定視為證據(jù)方法。如美國在辯論主義原則下將鑒定人作為廣義的證人，將專家證言作為意見證據(jù)，適用于證據(jù)規(guī)則。

第二，將鑒定視為法院的輔助調(diào)查手段。在證據(jù)調(diào)查嚴(yán)格的職權(quán)探知主義原則下，專家被視為法院的輔助人員，在法官的指導(dǎo)下進(jìn)行工作。鑒定結(jié)論是法定結(jié)論，具有強(qiáng)制性、排他性和權(quán)威性。

第三，將鑒定視為法院的調(diào)查手段，但同時(shí)又將其視為證據(jù)方法。如德國雖有法院指定的“官方鑒定人”，但法官對事實(shí)的認(rèn)定仍然堅(jiān)持自由心證，而不受鑒定人意見的束縛和限制。同時(shí)，從立法和司法上又通過程序設(shè)計(jì)使鑒定結(jié)論能夠接受當(dāng)事人及其律師的質(zhì)疑。

從我國的民事訴訟法看，第72條和第64、66條的規(guī)定，似乎既將鑒定作為法院的輔助調(diào)查手段，又使鑒定結(jié)論具有證據(jù)方法的屬性。但是，由于在證據(jù)法學(xué)理論上采取職權(quán)探知主義原則，在立法上強(qiáng)調(diào)法官主動(dòng)調(diào)查證據(jù)，忽視當(dāng)事人的舉證責(zé)任，使得法官不愿意將依職權(quán)指定而得出的法定鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證；同時(shí)法律又沒有規(guī)定當(dāng)事人可自行委托鑒定，實(shí)踐中法官也排斥當(dāng)事人自行委托鑒定，進(jìn)而更限制了對法定鑒定結(jié)論的質(zhì)疑，減弱甚至放棄對法定鑒定結(jié)論的心證，削弱了鑒定結(jié)論作為證據(jù)方法的功能。

以鑒定人的回避為例，雖然我國民事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的情形適用于鑒定人。但根據(jù)民事訴訟法第72條規(guī)定，法院對認(rèn)為需要鑒定的專門性問題應(yīng)“交由”或“指定”鑒定部門鑒定，鑒定部門接到鑒定請求后安排哪個(gè)專家進(jìn)行鑒定，法院既不知道也無權(quán)干預(yù)，結(jié)果是法官不知道誰在從事鑒定，也不知道其人的知識水平、經(jīng)驗(yàn)、技能、資格及社會(huì)關(guān)系。對此，當(dāng)事人更無從知曉，這讓當(dāng)事人如何行使申請回避的權(quán)利？此時(shí)，當(dāng)事人再希望對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑已成奢望。

筆者認(rèn)為，考慮到大陸法系國家的法律傳統(tǒng)，我國在鑒定的證據(jù)屬性上應(yīng)當(dāng)借鑒德國的做法。即在理論上，一方面把鑒定作為法院調(diào)查的手段，另一方面把鑒定結(jié)論作為普通證據(jù)看待，接受質(zhì)證。在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)允許公鑒定和私鑒定并存甚至對抗。這樣，既保持了公鑒定作為法官查清案件事實(shí)的輔助手段，又確立了私鑒定從不同側(cè)面對案件事實(shí)的反映，強(qiáng)調(diào)了鑒定結(jié)論的證據(jù)方法屬性。而在訴訟實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)對公鑒定和私鑒定一視同仁，使專家面對專家、科學(xué)面對科學(xué)，平等地在法庭上展示自己的專業(yè)觀點(diǎn)，使真理越辯越明。

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定制度的思考

改變和完善我國現(xiàn)行的專業(yè)鑒定現(xiàn)狀已毋庸置疑，構(gòu)建何種新的鑒定制度尚需討論。筆者認(rèn)為，可將知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定分為兩種。一、基于專門機(jī)構(gòu)的儀器、設(shè)備或基于行業(yè)規(guī)則、準(zhǔn)則而對專業(yè)性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、測算作出的客觀性鑒定結(jié)論；二、基于學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)而對專業(yè)性問題進(jìn)行分析、判斷、解釋、說明所作出的主觀性鑒定結(jié)論。像知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，涉及訴訟事實(shí)爭議焦點(diǎn)的專業(yè)性問題，大多屬于可以依設(shè)備、儀器或規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)后得出的客觀性鑒定結(jié)論，而一些需要依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法對訟爭專業(yè)問題進(jìn)行判斷得出的結(jié)論，往往屬于主觀性鑒定結(jié)論。實(shí)踐中，法官應(yīng)當(dāng)把所有涉及到的專業(yè)鑒定問題歸入這兩種類型，將鑒定結(jié)論作為訴訟證據(jù)看待，尤其對于主觀性鑒定結(jié)論，更應(yīng)遵循相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，避免非正式地向?qū)＜易稍?，違背程序公正原則。

按照以上劃分，客觀性專業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容一般有：1、確定產(chǎn)品的成分，組份及其含量或比例；2、分析材料的物理化學(xué)性質(zhì)；3、測定產(chǎn)品的性能指標(biāo)；4、確定相關(guān)的統(tǒng)計(jì)、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)；5、檢索專利是否具有新穎性；6、某些普通專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)下的比較鑒定等?？陀^性專業(yè)鑒定結(jié)果是客觀的權(quán)威性意見，只要鑒定人的選任符合正當(dāng)程序，當(dāng)事人對鑒定結(jié)果一般不會(huì)有異議，法院可以經(jīng)過質(zhì)證后直接以此作為判案的依據(jù)，但在委托鑒定時(shí)，應(yīng)注意委托的范圍和內(nèi)容一要明確，二要由當(dāng)事人確認(rèn)，以保證鑒定的效果，避免當(dāng)事人反悔。

主觀性專業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容主要有：1、發(fā)明創(chuàng)造是否具備專利法所要求的創(chuàng)造性；2、被控侵權(quán)物與當(dāng)事人的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是否相同；3、方法專利或技術(shù)秘密是否具有實(shí)用性；4、商業(yè)秘密是否在本領(lǐng)域不公知；5、基于經(jīng)驗(yàn)對相似性的比較鑒定等。主觀性鑒定結(jié)論與客觀性鑒定結(jié)論不同，鑒定主體主要是自然人，鑒定結(jié)論是以鑒定人的學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)，對法律和本專業(yè)領(lǐng)域的理解為基礎(chǔ)，對受托鑒定事項(xiàng)作出的解釋、說明、分析、判斷。由于鑒定人之間的個(gè)體差異，鑒定人易受社會(huì)各種因素的影響。因此，主觀性鑒定結(jié)論容易被對其不利的一方當(dāng)事人提出異議，法院在對此類證據(jù)采納時(shí)尤應(yīng)注意，不宜直接確認(rèn)其結(jié)論性的效力，不宜直接作為判案依據(jù)。而應(yīng)允許當(dāng)事人自行委托鑒定，提出己方鑒定人的意見。

對于專業(yè)鑒定問題的規(guī)范涉及兩個(gè)方面。一是完善鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)則；一是建立鑒定結(jié)論的產(chǎn)生規(guī)則。前者是證據(jù)制度的一部分，體現(xiàn)于訴訟中律師對鑒定結(jié)論的運(yùn)用和法官對鑒定結(jié)論的采信；后者即通常所稱的狹義的鑒定人管理制度，它體現(xiàn)在鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)的自律和監(jiān)管之中。

在我國現(xiàn)行的證據(jù)法框架下，明確鑒定既是法院調(diào)查的手段，又是當(dāng)事人的證據(jù)方法的屬性，進(jìn)而確立法院指定鑒定和當(dāng)事人自行委托鑒定并存的制度，并完善相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)范鑒定結(jié)論問題的前提和基礎(chǔ)。在理論上、認(rèn)識上明確鑒定的性質(zhì)以后，筆者認(rèn)為通過以下步驟可逐步完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定制度的建設(shè)。

首先，對于客觀性的專業(yè)問題，可按規(guī)定進(jìn)行公鑒定，并在庭審中進(jìn)行質(zhì)證后采納；對部分主觀性的專業(yè)問題，可以進(jìn)行私鑒定，通過開庭陳述和辯論后由法官認(rèn)定。

其次，在立法上摒棄法定鑒定的做法，明確自然人的鑒定資格，撤銷官方的鑒定機(jī)構(gòu)。鑒定機(jī)構(gòu)是社會(huì)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，而鑒定結(jié)論的生命力就在于其中立性和權(quán)威性。因此，鑒定機(jī)構(gòu)首先要獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)，獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，只有這樣才能保證其中立性。鑒定結(jié)論的權(quán)威性是在公正和信譽(yù)的基礎(chǔ)上建立起來的，鑒定機(jī)構(gòu)的身份和性質(zhì)不會(huì)保證其結(jié)論的權(quán)威性反而會(huì)影響其公正。不在立法上明確自然人的鑒定資格，就不能保證當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，也不能明確出具鑒定結(jié)論者的法律責(zé)任。

再次，應(yīng)當(dāng)建立鑒定人協(xié)會(huì)或行會(huì)，實(shí)行行業(yè)自律，初期可由司法行政機(jī)關(guān)作為行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)，賦于其建設(shè)、考核、發(fā)展、淘汰鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的職能，將來發(fā)展成為完全獨(dú)立的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。只有這樣，才能有利于當(dāng)事人訴訟、方便法院的審判。

最后，鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確立行