關于聯(lián)邦制分權結構的比較研究（三）

結語：對中國問題的若干啟示

他山之石，可以攻玉，對聯(lián)邦制分權結構的比較研究，對我國中央與地方關系的組織也有著有益的啟示。這一問題已將是另一個研究的開始，但在本文的結語，作為對引言中所提出的問題的回應，筆者試圖在此提出對中國問題的若干初步的思考

首先，筆者認為，在我國國家結構的組織上，可以適度地采納聯(lián)邦主義因素。本文的比較研究顯示，聯(lián)邦制并不排斥單一制下的統(tǒng)屬因素，單一制也不排斥適度的聯(lián)邦主義因素。尤其在我國這樣一個地域遼闊的大國，適度的聯(lián)邦主義因素的引入，將有助于實現(xiàn)更加有效的政府治理。[145]通過一部分政府功能的下放，地方性的公共產(chǎn)品由地方政府提供，中央政府則可以致全力于全國性的重要事務。事實上，在我國的國家結構中，已經(jīng)有了初露端倪的分權化趨向。例如，中央與地方之間的分稅制，義務教育經(jīng)費在各級政府間的分擔，海關、銀行、工商、技監(jiān)以及勞動安全部門的垂直管理等。最近的例子是2001年11月的國家計委審批改革，國家計委第一批取消審批的五大類投資項目都與中央與地方的分權有關。[146]而《立法法》對地方立法權的規(guī)定也在一定程度上肯定了地方分權，《立法法》關于地方政府就“地方性事務”具有立法權的規(guī)定和地方政府先行立法權的規(guī)定都是一種對地方分權的肯認。[147]

筆者認為，在此基礎上，通過逐步明確各級地方政府的“地方性事務”的范圍以及完善政府間財政關系，[148]我國可以逐步地建立起一種中央集權和地方分權適度結合的體制。在具體的制度選擇上，德國式的中央負責最終決策，區(qū)域性政府負責執(zhí)行并伴有較大的自由裁量權的體制對于我國具有較大的借鑒意義?？梢試L試一種地方政府具有較小的立法權，但具有較大的行政決定權的體制，既使全局性事務的決策權集中在中央又使地方政府可以因地制宜地執(zhí)行。同時，也可以改變我國長期以來依靠自上而下的行政命令維系行政體制運轉的局面，使中央與地方的關系真正奠基在法治化的軌跡之上。

事實上，香港和澳門特別行政區(qū)的制度已在我國的國家結構中注入了一定的聯(lián)邦主義因素。在特別行政區(qū)政府和中央政府之間存在著公共事務最終決定權的分享，特別行政區(qū)具有基本法約束下的獨立的立法權、行政權和司法終審權以及征稅權力，權力范圍和完整性甚至超過一般的聯(lián)邦制下的區(qū)域性政府。為了解決在中國國情下的特殊問題，國家結構是可以具有變通性的。[149]在未來，為了解決兩岸的和平統(tǒng)一問題，也可以考慮給聯(lián)邦原則更大的適用空間，采納一定程度的聯(lián)邦原則并不意味著任何對地區(qū)性政府曾具有主權國家地位的承認，只是意味著在一個統(tǒng)一的主權之下，給予地區(qū)性政府受到高度保障的自主決定權。

其次，本文的比較研究還顯示，聯(lián)邦制的司法體系具有維護聯(lián)邦制法秩序統(tǒng)一性和監(jiān)控地區(qū)性政府行為的重要功能。司法體系的這兩項功能對于單一制也是舉足輕重的。法院作為創(chuàng)造最終性個別規(guī)范的機構，對于一國法律體系的整合具有重要的作用。同時，通過司法系統(tǒng)實現(xiàn)對地方政府行為的控制，也是中央與地方關系法治化的內(nèi)在要求。只有將中央行政機構以指令方式對地方政府的控制部分地轉換為雙方在司法系統(tǒng)中基于對法規(guī)范的尊重而展開的理性對話，中央與地方關系的法治化和理性化方有存在的空間。這要求單一制的法院必須是代表國家整體的法院。

反觀我國的司法體系，在法院的組織上存在著嚴重的地方化傾向，[150]司法體系對地方政府行為的監(jiān)控無從談起。同時，缺乏中央上訴法院的二審終審體制使得絕大部分對法律的最終性適用解釋分散在各地的中院或高院作出，這意味著我國在個別性規(guī)范的創(chuàng)造上是高度分權的，沒有一個在全國范圍內(nèi)制定最終的個別性規(guī)范的權威。[151]這種狀況不僅使地方性的法規(guī)范得不到應有的協(xié)調，并且導致全國性法律在各個地區(qū)的個別性規(guī)范的創(chuàng)造上也各不相同。即使在我國的地方立法必須包含中央法律的一般原則的單一體制下，這種狀況也仍然會極大地損害法秩序內(nèi)在的和諧和一致性。

我國作為單一制國家的法制統(tǒng)一是學界多年來關心的問題，但學界關注的焦點始終在立法權的分配上，認為是立法權的分散導致了政出多門，而忽略了我國的司法體制不僅沒有對法秩序的統(tǒng)一性起應有的整合功能，反而加劇了法體系的不一致性。[152]事實上，從聯(lián)邦制組織國家結構的實踐來看，通過司法體系的功能，一個立法權分散的法律體系完全可以實現(xiàn)其內(nèi)在的一致性。反之，如果司法體系不能承載此種功能，則即使在一個立法權完全一元化的法律體系中，也仍然可能出現(xiàn)實際中的多元法秩序以及彼此間的沖突。畢竟，普遍性的法規(guī)范是通過個別性的法規(guī)范最終發(fā)生作用的，法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。

筆者認為，無論是否在我國的國家結構中引入聯(lián)邦主義因素，重塑我國的司法體制，使司法體制對國家結構承載起應有的功能都是十分重要的。在司法體制能夠承載上述功能之前，我國依靠行政命令來維系行政體制運轉的局面不可能得到真正的改變，中央與地方關系也不可能真正開啟法治化和理性化的空間。

再次，這一聯(lián)邦制的比較研究可以給我們的另一個啟示是：一個國家內(nèi)部的社會交往對于一個國家的重要性。美國等早期聯(lián)邦制國家從二元聯(lián)邦制到合作聯(lián)邦制的發(fā)展過程，一方面顯示了中央政府職能在現(xiàn)代社會中的不斷上升，另一方面也是國家內(nèi)部頻繁交往的結果。由于國家內(nèi)部不同區(qū)域間人民的不斷交往，狹隘的地區(qū)觀念不斷被打破，對賴以交往的規(guī)則的一致性程度的要求也越來越高，最終導致多元的法秩序日益趨向一致性。因此，在某種程度上，法秩序一致性的提高只是一種結果，它反映了一個社會本身的同質化程度越來越高，而這種社會同質性程度的提高不是依靠中央集權實現(xiàn)的，而是依靠不斷的社會交往實現(xiàn)的。事實上，“二元聯(lián)邦主義”的美國傳統(tǒng)體制也被稱為“貿(mào)易共和”，聯(lián)邦政府早期的幾乎所有活動都旨在促進貿(mào)易，[153]而貿(mào)易的實質是一種社會交往，一種有效的社會交往。通過促進社會交往，聯(lián)邦政府不僅顯著地擴大了自身的影響，并且成功地使美國從一個州權盛行的有限聯(lián)合體，成為一個公民認同程度很高內(nèi)部結合緊密的現(xiàn)代國家。

筆者認為，這一原理對于單一制國家也同樣適用。誠如麥迪遜所言，公民之間的不斷交往，會增進彼此間的了解，有助于法律和習慣的普遍同化。維系一個國家一體性和法秩序統(tǒng)一性的真正力量莫過于人民之間的頻繁交往、相互了解和彼此認同。而在我們的單一制國家，要真正促進國家內(nèi)部的整合，促進國家一體性程度的提高，也必須促進各地區(qū)公民之間的不斷交往，拆除人為設置的壁壘，唯其如此，才能增進國家長久的安定和統(tǒng)一。

我國的中央與地方關系尚在不斷調整的過程中，如何根據(jù)我國的國情建設最合理的中央與地方關系，還需要學界對于國家結構的持久而深入的研究。本文意圖以此初步的研究拋磚引玉，倘若能得到學界對此的批評，筆者之愿足矣！

參考文獻

參見筆者的碩士學位論文：《論我國單一制下的地方立法相對分權》，發(fā)表于《廈門大學法律評論》第一[10]

卷第一期，頁1.

在這方面，最近的有代表性的表述為“單一制國家的地方行政區(qū)是中央根據(jù)管理的需要劃分建立的，地方享有的權力，不是本身固有的，是中央授予的，中央對地方享有完全的主權，對外由中央政府統(tǒng)一代表國家行使主權……聯(lián)邦制是兩個或兩個以上主權國聯(lián)合而成的國家結構形式。聯(lián)邦的成員邦本是主權國，它們在組成聯(lián)邦時，各自將主權的一部分交給聯(lián)邦行使，其余權力保留在自己手里。在聯(lián)邦制下，聯(lián)邦和各成員邦都享有主權，都有自己的憲法。中央和地方的權限劃分由聯(lián)邦憲法規(guī)定，凡憲法沒有規(guī)定屬于中央的權力，都屬于地方的權力”。喬曉陽主編：《立法法講話》，北京，中國民主法制出版社，2000年，頁9.

如有學者認為，單一制國家的立法權是主權的表征，具有不可分性；以列舉的方式劃分中央與地方的權限“違背世界上單一制國家的憲法實踐和憲法規(guī)律”：“分權限立法理論……是對立法體制的誤導”，載《天津社會科學》1996年第2期，頁100）等等，這些觀點的潛臺詞仍然是聯(lián)邦制的“雙重主權”。

如認為聯(lián)邦制下聯(lián)邦和成員單位通過憲法劃分權力，各有自己的立法機關、中央政府系統(tǒng)、司法系統(tǒng)和憲法體系；成員單位有自主組織權，中央?yún)⒄啵灰约肮裼须p重國籍等。

本文選擇這些國家作為比較的對象是基于幾個方面的考慮：首先，筆者的指導思想是對寫作當時現(xiàn)實存在并運作的聯(lián)邦體制進行考察，因此本文原則上選擇現(xiàn)存的聯(lián)邦制國家，并依據(jù)寫作當時各國的現(xiàn)行憲法作為比較的根據(jù)；其次，考慮在地域上覆蓋到各個大洲，由于國內(nèi)尚無對非洲憲法的中文譯介，因此沒有納入非洲的聯(lián)邦制國家；再次，考慮時間上的先后因素，既要有較早期的聯(lián)邦制憲法，又要有較晚近的聯(lián)邦制憲法。在這些因素之外，各聯(lián)邦制國家的分權程度和典型性也是筆者在選擇比較對象時所考慮的重要因素。如美國、瑞士、加拿大和澳大利亞是學者公認最典型的聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦原則起作用的空間最大，因此，筆者將這四國都納入比較的范圍；德國憲法雖然被一部分學者稱為準聯(lián)邦制的憲法，但卻是二戰(zhàn)之后運作得較為成功的聯(lián)邦制憲法，它所確立的立法權力中央集權化與地方行政管理相調節(jié)的制度甚至有成為聯(lián)邦制演變的趨勢之勢，同時，學者認為在這種體制下州也受到可靠的憲法保護，因此德國及與其體制相近的奧地利也納入本文的比較；印度憲法也被稱為準聯(lián)邦制的憲法，憲法所體現(xiàn)的中央集權程度較高，但仍在一定程度上體現(xiàn)了聯(lián)邦主義原則，并在政治實踐中貫徹了這些方面，因此，印度憲法及與之相近的馬來西亞憲法也作為本文比較的對象。選擇兩個南美國家巴西和委內(nèi)瑞拉則是因為南美國家的體制較少進入中國學者的視野。

在此，必須為本文立場作一說明的是，筆者對于聯(lián)邦體制的選擇并非僅僅基于簡單的國名，并非一個國家自稱為聯(lián)邦制國家就將其納入比較的范圍，筆者在對比較對象的選擇中遵循了體現(xiàn)最低限度聯(lián)邦原則的要求，即通過憲法在兩級政府之間直接劃分最高權。因此，有些國家，如緬甸，雖然其憲法自稱為聯(lián)邦制國家，但立法權是完全一元化的，筆者并未將其列為比較的對象。再如前蘇聯(lián)，雖然憲法規(guī)定了聯(lián)盟關系，甚至各加盟共和國的退出權，但憲法沒有確立最基本的分權關系，因此筆者也不會將其作為比較的對象。

本文評審人在評審意見中反復提示聯(lián)邦制是一種理論模式，將離理論定義太遠的聯(lián)邦制國家納入比較之中是否會有損聯(lián)邦制的純潔性。但在筆者看來，聯(lián)邦制首先不是一種理論模式，而是一種用以組織國家權力的方式?，F(xiàn)實中用于組織國家權力的方式是服務于特定國情之下的制度的有效性，因此，自然不可能滿足和受約束于理論的純潔性。實證層面上的憲法首先是制度和技術。本文比較研究的目的也不是為了驗證聯(lián)邦制的理論形態(tài)，而是希圖為本國的制度實踐中可能的改良作一些智識上的積累。事實上，如果嚴格按照理論定義，可能只有美國、澳大利亞和瑞士符合聯(lián)邦制的條件，甚至加拿大憲法都稱不上一部嚴格意義上的聯(lián)邦憲法；但正是因為大量不嚴格的聯(lián)邦制以及聯(lián)邦制與單一制的中間形態(tài)的存在，才使得我們可能的制度革新具有了想象和創(chuàng)新的空間。

由于本文的寫作始于1998-1999年間，因此，本文的比較所依據(jù)的原則上是這些聯(lián)邦制國家在1998年當時生效的憲法，分別為：美國1787年憲法，瑞士1874年憲法，澳大利亞1900年憲法，德國1949年基本法，加拿大1867年北美法案、1992年憲法法，奧地利1920年憲法，俄羅斯1993年憲法，阿根廷1853年憲法，委內(nèi)瑞拉1961年憲法，馬來西亞1957年憲法，印度1949年憲法。加拿大憲法的中文資料來源于儲建國：《當代各國政治體制-加拿大》一書的附錄，其余國家憲法的中文資料來源于姜士林主編：《世界憲法全書》。其中，美國憲法、德國基本法、加拿大北美法案、俄羅斯憲法和委內(nèi)瑞拉憲法的部分條款核對過英文本，英文本資料來源：Http://唯一未使用當時有效憲法的例外是巴西，巴西在1998年時的有效憲法是1988年憲法，文中采用的是1969年憲法，因為國內(nèi)僅有1969年憲法的中文本。此外，到目前為止，瑞士現(xiàn)行憲法為1999年憲法，委內(nèi)瑞拉現(xiàn)行憲法為1999年憲法，文中采用的已非現(xiàn)行憲法，其余國家的憲法仍為現(xiàn)行憲法。

進入二十世紀的后半期之后，聯(lián)邦制國家的數(shù)目有了大量的增長，當前聯(lián)邦制國家的具體數(shù)目未有確切的統(tǒng)計，學者間根據(jù)不同的標準得出的結論可能會有所出入，但大體上可以確定的有二十幾個，本文選取了其中的十二個，希望用一定的數(shù)量來支持結論的可靠性。

這可以認為是聯(lián)邦制的制度層面，在觀念層面上，聯(lián)邦制是多樣性和一體性的并存。

在聯(lián)邦制憲法對立法權的規(guī)定上，如果憲法措辭采用“立法權”的分配，則在這些國家都存在著立法權與行政權在分配上的不一致，即在某些事項上會出現(xiàn)聯(lián)邦立法由州執(zhí)行的情況；反之，如憲法措辭采用“權力”或“職權”的分配，則這些國家立法權與行政權的分配大體上是一致的，“權力”一詞包含了立法權與行政權兩者；同時，各國憲法對于剩余權力的規(guī)定，都是將“權力”作為包含立法權與行政權的整體。由于在將立法權與行政權兩者作為一個整體進行概括性分配時，立法權作為對公共事務

的決定權力是占主導方面的，因此本文以下為了行文的方便，也用“權力”一詞來指代將立法權與行政權作為整體分配時的立法權，而并非將州的立法權與州的權力兩者混同。

在美國和瑞士，從憲法的表面文義中，幾乎找不到聯(lián)邦制定民事、刑事、勞動、社會保障以及文教、體育和衛(wèi)生等方面法律的權力。澳洲憲法列舉的聯(lián)邦管轄權要寬一些，還包括結婚和離婚、罪犯的收容監(jiān)禁以及殘疾撫恤和養(yǎng)老金等事項。

但瑞士1999年制定的新憲法已顯著擴充了聯(lián)邦的權力，民事、刑事、民事訴訟和刑事訴訟等方面的立法權都已屬于聯(lián)邦的權力范圍。

這方面可能存在的一個例外是巴西，巴西憲法的規(guī)定有些模棱兩可。見巴西憲法第八條第十七款、第十三條第九款第一項。

[10]如美國憲法中明確禁止州行使的權力有不得訂立條約、同盟或聯(lián)盟，不得鑄造貨幣等；從性質上屬于聯(lián)邦專有的權力有戰(zhàn)爭權、制定全國統(tǒng)一的歸化條例等；屬于聯(lián)邦與州共有的權力有征稅權、借款權、為公共福利開支的權力等。管制州際貿(mào)易的權力也是一種共有權力。漢密爾頓在討論憲法授予聯(lián)邦的權力與州權力之間的關系時就明確指出“在某些情況下需要一種同時存在的權限”，憲法專門授予給聯(lián)邦的權力只在三種情況下存在“在憲法明文規(guī)定授予聯(lián)邦專有權的地方；憲法在某些情況下授予聯(lián)邦一種權力，在另一種情況下，卻禁止各州行使同樣權力；憲法授予聯(lián)邦一種權力，而這種權力是與各州的類似權力絕對和完全矛盾而且不相容的地方”?！堵?lián)邦黨人文集》，第三十二篇，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務印書館，1980年，頁154—157.

有學者把美國聯(lián)邦與州的權力劃分分為：聯(lián)邦的權力、州的權力、聯(lián)邦的專有權力、州的專有權力、禁止聯(lián)邦行使的權力、禁止州行使的權力、聯(lián)邦與州的共有權力和保留權力。美國學者通常將兩者的權力劃分概括為：聯(lián)邦的授予權力、州的保留權力、兩者的共同權力、禁止聯(lián)邦行使的權力、禁止州行使的權力；有的還加上對聯(lián)邦和州都禁止行使的權力。

[11]在共同權力領域，尤其是對州際貿(mào)易的管制領域，州法受到較多的限制，州不得利用這方面的權力制定對外州帶有歧視性的地方保護主義的立法。參見[美]杰羅姆？巴倫、托馬斯？迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，北京：中國社會科學出版社，1995年，頁59-71；張敏、張千帆：“以中央制約地方：論美國聯(lián)邦憲法中‘州際貿(mào)易條款’的‘潛伏效應’”，載《南京大學法律評論》1999年春季號，頁216.關于聯(lián)邦優(yōu)占，也可參見王名揚：《美國行政法》，北京：中國法制出版社，1995年，頁81—86.

[12]見俄羅斯憲法第七十一條、第七十二條，德國基本法第七十三條、第七十四條，奧地利憲法第十條。

[13]德國基本法第七十二條第二款規(guī)定，在共同立法范圍內(nèi)“聯(lián)邦在需要聯(lián)邦立法的事項的范圍內(nèi)，基于下列理由有立法權：1、個別州的立法不能作有效規(guī)定，或2、如果某一事項由州的法律規(guī)定，勢將損害其他各州或全體人民的利益，或3、為在超越一州地域界限的范圍內(nèi)維持法律上或經(jīng)濟上的統(tǒng)一，特別是維持生活條件的統(tǒng)一，需要作出這種規(guī)定”。

[14]德國基本法第九十一條。

[15]如農(nóng)業(yè)、移民、養(yǎng)老金和省內(nèi)的非再生資源、森林產(chǎn)品及電力能量向他省的輸出等。此外，《北美法案》對省的立法采用了“exclusive”的措辭，但實際對省內(nèi)教育方面的立法權不是排他的，因為聯(lián)邦有保護各省內(nèi)的少數(shù)族裔受教育權的權力，這與加拿大的雙語文化有關。

[16]《北美法案》體現(xiàn)的權力優(yōu)勢是傾向于聯(lián)邦的。在加拿大建國初期，聯(lián)邦的締造者們傾向于建立一個中央政府的權力優(yōu)于省權的聯(lián)邦，這一想法在北美法案中得到了體現(xiàn)。但加拿大的政治實踐卻出現(xiàn)了相反的趨勢，由于包括英國樞密院在內(nèi)的法院對省權的支持和各省領導人的政治努力，省權比較強大。SeeWayneC.Thompson，Canada1993，Washington，：Stryker-PostPublications，1993，P78.也可參見前注5，儲建國書，頁56—71.

[17]委內(nèi)瑞拉憲法第十七條第七項。

[18]委內(nèi)瑞拉憲法第十七條規(guī)定了七項州的職權，這七項職權是：“依照本憲法組織它的政權；按照本憲法和國家法律組織它的自治區(qū)和其他地方實體，以及它們的行政和領土的區(qū)劃；按照本憲法和第二百二十九和二百三十五條的規(guī)定，處理它的財產(chǎn)和支出由憲法所分派的以及屬于它的其他歲入；組織城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村警務并在地方管轄權權限以內(nèi)決定這一職務的各個部門；處理第一百三十條授權處理的事項；依照本憲法一切不屬于國家的或地方的管轄權的事項”。

[19]類似的情況還有奧地利。奧地利1948年的《財政憲法》將劃定聯(lián)邦和州在稅收立法和管理事務上的權限賦予聯(lián)邦議會?？蓞⒁婟彸?、幽野：《奧地利國家機構與官員制度》，北京：人民出版社，1985年，頁55.瑞士憲法第三十一條也規(guī)定“聯(lián)邦可在其立法權限內(nèi)，允許各州就一些勿需聯(lián)邦出面立法但各州又尚無立法權限的事項制訂條例”。

[20]此處所指的聯(lián)邦對地區(qū)性政府的控制是指聯(lián)邦的立法或行政機關對地區(qū)性政府作出的具有法律強制力的控制。下文聯(lián)邦對地區(qū)性政府行政權的控制同此。

[21]加拿大聯(lián)邦對省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力，對省法案的保留則是使一尚未生效的省法案不能生效。前一種權力在1867至1943年間使用過112次，后一種權力在1867至1961年間使用過70次。參見[法]若埃爾-伯努瓦？德？奧諾里奧：“加拿大和魁北克之間的憲法爭端”，辜勤華譯，載《外國法譯叢》1985年第4期。

[22]馬來西亞憲法第七十六條規(guī)定“議會在一定情況下有權為州制定法律”，議會“為履行聯(lián)邦同其他國家所締結的任何條約、協(xié)約或協(xié)定，或為履行聯(lián)邦為其成員國的國際組織的任何決議；為促成兩州或多州間的法律的統(tǒng)一；應任何州立法議會的請求”可以就州管轄的任何事項制定法律。議會為促成兩州或多州間的法律的統(tǒng)一以及應州立法議會的請求所制定的法律須經(jīng)州立法機關立法采納，始能在該州生效，此后視為州法律。但議會為統(tǒng)一法律和政策，就土地和地方政府等事項的立法，則不受上述的限制。

[23]《北美法案》規(guī)定聯(lián)邦為統(tǒng)一安大略、新斯科舍和新不倫瑞克三省的財產(chǎn)、公民權利和法院程序可以就這些事項制定法律，但有關的法律必須被各省立法采納才能在各省生效。德國基本法規(guī)定防御狀態(tài)期間，聯(lián)邦的立法權可以擴大到各州的立法事項，但這些法律需要聯(lián)邦參議院的同意。

[24]但有學者指出加拿大在刑事法領域是由聯(lián)邦立法州執(zhí)行的。Se

eRonaldl.Watts，ComparativeFederalSystem，Kinston：Queen‘sUniversityandtheMcGill-Queen’sUniversityPress，1999，

[25]也有學者將瑞士的行政事務分成四類，參見王建邦：《瑞士政府機構與公務員制度》，北京：人民出版社，1984年，頁46.

[26]聯(lián)邦的行政事務主要包括外交、國防、武裝力量、聯(lián)邦財政、聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦水路和航運、金融貨幣銀行、情報和刑事警察等。德國基本法第八十七條至第八十九條。

[27]有學者認為，州依據(jù)基本法第八十五條的行政，雖然名為聯(lián)邦委托執(zhí)行實際仍是州的行政，只不過聯(lián)邦享有更強的參與機會。[德]哈特穆特？毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，頁525.

[28]同前注19，頁24.

[29]在對南美國家比較中的困境是缺乏可資佐證的資料，尤其是巴西和委內(nèi)瑞拉兩國。此處委內(nèi)瑞拉的行政體制從憲法的規(guī)定上似乎存在一體化的傾向，由州的機構來執(zhí)行聯(lián)邦的法律；但究竟是否如此，還需有關的資料加以佐證。

[30]在第三種情況下，嚴格來說是地區(qū)性政府代行聯(lián)邦的行政，行政權本身是聯(lián)邦的而非州的。

[31]但1976年軍政府掌權后，省長由聯(lián)邦任命，并通過內(nèi)政部長與聯(lián)邦保持聯(lián)系?？蓞⒁娫d昌：《阿根廷政府機構與人事制度》，北京：人民出版社，1984年，頁36.

[32]巴西憲法第十條規(guī)定，為了維護國家完整；擊退外國入侵或一州對另一州的入侵；制止在州的公共權力機關中秩序的混亂，或消除這種混亂造成的威脅或其中的腐敗現(xiàn)象；確保州權力機關的任何一方能自由行使職權；整頓州財政；強制執(zhí)行聯(lián)邦法律、命令或司法決定以及要求州遵守若干原則，聯(lián)邦可對州進行干預。

[33]奧地利的州政府實行集體負責制，重大決策由州政府成員集體作出，每個州政府成員就其主管業(yè)務向州議會負責，在執(zhí)行聯(lián)邦公務時才接受州長指令。地區(qū)公署的專員在執(zhí)行州的公務時，也受州政府主管委員領導，在執(zhí)行聯(lián)邦公務時，才只對州長負責?？蓞⒁娗白?9，頁47—51.

[34]董禮勝：《歐盟成員國中央與地方關系比較研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年，頁390.

[35]印度的邦長也是名義行政首腦。

[36]在1962年中印邊境沖突期間，印度政府實施了持續(xù)六年的緊急狀態(tài)。

[37]印度憲法第三百五十六條、第三百六十五條。

[38]對于農(nóng)業(yè)和林業(yè)方面的專業(yè)建議，州的官員必須采納。其他建議的法律效力如何尚無資料佐證。

[39]馬來西亞憲法第九十四條第三項。

[40]王世杰、錢端升：《比較憲法》，北京：中國政法大學出版社，1997年，頁321—322.

[41]需要注意的是，盡管有學者把德國的州對聯(lián)邦法律的兩種不同形式的執(zhí)行都作為州的行政權，但這兩種執(zhí)行在性質上仍是有不同的?；痉ǖ诎耸龡l規(guī)定的執(zhí)行是將聯(lián)邦法律的執(zhí)行完全作為州的職權，因此執(zhí)行費用由州承擔，聯(lián)邦僅具有合法性監(jiān)督權；基本法第八十五條規(guī)定的執(zhí)行實際是將聯(lián)邦的事務委任給作為整體的州執(zhí)行，因此聯(lián)邦承擔執(zhí)行的費用，并享有合法性監(jiān)督權和合目的性監(jiān)督權。后者類似于我國臺灣學者所稱的“團體委任事務”。而由州的行政機構作為聯(lián)邦的行政機構執(zhí)行聯(lián)邦公務，則類似于臺灣學者所稱的“機關外借”。參見許宗力：“論國家對地方的自治監(jiān)督”，載許宗力：《法與國家權力》，臺北：月旦出版社股份有限公司，1993年，頁358-359.

[42]在最近的關于聯(lián)邦制的著作中，仍把平行法院體系作為聯(lián)邦制的特征。參見王麗萍：《聯(lián)邦制與世界秩序》，北京：北京大學出版社，頁23.

[43]參見宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，北京：中國政法大學出版社，1998年，頁97—107.

[44]美國憲法確立的聯(lián)邦司法管轄權是基于兩個方面的因素，一個方面是所爭議的問題的性質，即案件是由聯(lián)邦憲法、法律或條約所引起的，稱為“聯(lián)邦問題”管轄權；另一個方面是當事人的性質，即案件影響到外國大使、公使和領事，或以美國或其一州為爭議的一方當事人，或爭議的雙方為不同的州的公民，或爭議的一方是外國公民，稱為“多樣性”管轄權?？蓞⒁奫美]卡爾威因·帕爾德森：《美國憲法釋義》，徐衛(wèi)東、吳新平譯，北京：華夏出版社，1989年，頁144.

[45]聯(lián)邦最高法院要求州的判決具有“充分而獨立”的州法理由，如果州法院不能清晰地表明它的判決意見是基于真正的單獨、充分和獨立的州法理由，而援引了聯(lián)邦的憲法、法律和判例，最高法院將認為這是一個有關“聯(lián)邦問題”的案件。SeeJohnE.Nowak，andRonaldD.Rotunda，ConstitutionalLaw，ST.Paul：WestPublishingCo，1995，P91—97.

[46]阿根廷憲法第一百條確立的聯(lián)邦司法管轄權與美國的聯(lián)邦管轄權極為相似，包括涉及憲法、法律和條約的案件，涉及海事管轄權的案件，涉及外國大使、公使和領事的案件，國家為一方當事人的案件，涉及兩省以上的省際案件，一省與他省居民之間的案件，不同省居民間的案件和涉及外國人的案件。

[47]上海社會科學院法學研究所編譯室編譯：《各國憲政制度和民商法要覽》美洲？大洋洲分冊，北京：法律出版社，1986年，頁6—7.

[48]薛厲廉：《澳大利亞政府機構與文官制度》，北京：人民出版社1986年版，頁59—62.

[49]澳大利亞憲法第七十七條第三項規(guī)定議會得制定法律，將屬于聯(lián)邦的管轄權授予州法院；第七十三條第二項規(guī)定高等法院對于其他任何聯(lián)邦法院、行使聯(lián)邦管轄權的法院、州最高法院或在聯(lián)邦成立前判決可以上訴到樞密院的其他任何州法院的判決有上訴管轄權。也可參見上海社會科學院法學研究所編譯室編譯：《各國憲政制度和民商法要覽》美洲？大洋洲分冊，北京：法律出版社，1986年，頁383.

[50]參見前注25，頁36—38.

[51]德國基本法第九十五條。也可參見前注43，頁135.

[52]因為基本法規(guī)定，法院的組織和訴訟程序是聯(lián)邦和州的共同立法事項。見德國基本法第七十四條第一項。

[53]有學者認為巴西發(fā)展了類似美

國的平行法院系統(tǒng)，但未對此加以論述，也未說明所引用的文獻資料是基于巴西哪一部憲法之下的體制作出的分析。巴西進入二十世紀后已先后有過六部憲法。

[54]巴西憲法第二十五條、第二十六條。此外根據(jù)巴西憲法第一百二十一條和第一百二十三條的規(guī)定，巴西的“聯(lián)邦法官”是一個特稱，在聯(lián)邦上訴法院的二十七名終身法官中，只有十五名是“聯(lián)邦法官”。

[55]《北美法案》第九十六條、第一百條。

[56][加]杰拉爾德？高爾：《加拿大法律制度》，劉藝工、楊業(yè)培譯，蘭州：蘭州大學出版社，1997年，頁140—148.

[57]同前注49，頁160.

[58]加拿大聯(lián)邦法院是加拿大唯一一個只適用聯(lián)邦法律的法院。

[59]在1949年之前，省法院的案件既可以上訴到加拿大最高法院，也可以上訴到英國樞密院司法委員會。在1949年制定的加拿大《最高法院法》生效后，向英國樞密院司法委員會的上訴被廢除，加拿大最高法院成為全加拿大的終審上訴法院。

[60]俄羅斯的法院體制參見劉向文、宋雅芳：《俄羅斯聯(lián)邦憲政制度》，北京：法律出版社，1999年，頁241—245.

[61]奧地利憲法第八十二條規(guī)定“全部司法權來自聯(lián)邦。判決和裁定，以共和國的名義宣布”；它的法院體系由區(qū)法院、巡回法院、高等法院、最高法院和行政法院、憲法法院組成，法官由聯(lián)邦政府提名，總統(tǒng)任命。印度憲法建立了最高法院和各邦高等法院，對下級法院作了原則規(guī)定；最高法院和高等法院的法官由總統(tǒng)任命，薪俸由憲法規(guī)定；下級法院的建立和組織是聯(lián)邦與邦的共同職權，法官由邦長和該邦高等法院協(xié)商任命。馬來西亞憲法設立了作為最高法院的聯(lián)邦法院，并在東、西馬來西亞各設立了一所高等法院；聯(lián)邦法院和高等法院的法官由總理提名，統(tǒng)治者會議協(xié)商，國家元首任命；訴訟程序和司法管理屬于聯(lián)邦的專有職權，聯(lián)邦有權建立和組織除伊斯蘭教法庭之外的所有其他法院，并確定它們的管轄權和法官的待遇。委內(nèi)瑞拉憲法規(guī)定，司法行政和法庭的設立、組織與權限屬于國家職權；憲法設立了最高法院和司法委員會，最高法院法官由議會聯(lián)席會議選舉，其他法官由司法委員會任命。

[62]由于制憲者們對是否應建立聯(lián)邦的下級法院不能達成一致意見，作為妥協(xié)的結果，憲法授權國會建立下級聯(lián)邦法院?？蓞⒁奝rintsv.UnitedStates一案的判詞。AlsoseeJohnE.Nowak，andRonaldD.Rotunda，supra45，at23.漢密爾頓在當時就提出對憲法第三條“合眾國之司法權，屬于最高法院及國會隨時規(guī)定設置之下級法院”，應解釋為聯(lián)邦司法機關由最高法院與國會認為應建立的下級法院組成，而非由聯(lián)邦最高法院及其下級法院獨占對此類案件的審理權，除明確排除州法院干預的情況之外，各州對于聯(lián)邦司法管轄權的案件應同聯(lián)邦共享司法權。同前注10，頁413.

[63]同前注5，惠爾書，頁84—85.有趣的是這種管轄權交錯的雙重法院體制實際在兩套法院體制之間制造了一種競爭。

[64]AnnO‘M.Bowman，andRichardC.Kearney，StateandLocalGovernment，Boston：HoughtonMifflinCompany，1993，P43.

[65]轉引自林尚立：《國內(nèi)政府間關系》，杭州：浙江人民出版社，1998年，頁230.

[66][美]查爾斯？A？比爾德：《美國政府與政治》，朱曾汶譯，北京：商務印書館，1987年，頁851.

[67]關于美國的地方自治可參見前注66，頁853—857；也可參見張千帆：《西方憲政體系》，北京：中國政法大學出版社，2000年，頁655—672頁。

[68]瑞士憲法第四十二條、第四十三條。

[69]瑞士1999年制定的新憲法第五十條已明確了市鎮(zhèn)的自治地位，市鎮(zhèn)的自主性要受到州法的保障，聯(lián)邦的活動也要考慮對市鎮(zhèn)可能的影響。

[70]有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)的規(guī)定見奧地利憲法第一百一十五條至一百二十條。

[71]德國基本法第二十八條、第九十三條；俄羅斯憲法第一百三十條至第一百三十三條；巴西憲法第十四條、第十五條、第一百二十五條第一款。此外，關于德國的地方自治可參見張千帆：《西方憲政體系》，北京：中國政法大學出版社，2001年，頁207—213；許崇德主編：《各國地方制度》，北京：中國檢察出版社，1993年，頁103—117.俄羅斯的地方自治參見前注60，頁353—375.

[72]委內(nèi)瑞拉憲法第二十五條至第三十四條，二百一十五條第四項、第五項和第八項。

[73]在修憲方式中需注意，有些國家的修憲在提出修正案后，修正案直接進入修憲程序；另一些國家在提出修憲建議或修正案后，還需先獲得中央議會兩院的同意才能啟動正式的修憲程序。

[74]根據(jù)瑞士憲法，如聯(lián)邦議會中有一院提出全部修改憲法而另一院不予同意，或者有十萬有表決權的公民要求全部修改憲法，是否修憲應交付全民表決。瑞士憲法第一百二十條。

[75]澳大利亞憲法第一百二十八條第五款。

[76]加拿大《1982年憲法法》第五章；也可參見前注5，儲建國書，頁48—49.

[77]有的著作認為俄羅斯憲法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再經(jīng)過聯(lián)邦各主體的同意，這種看法是不妥的。俄羅斯憲法第一百三十六條規(guī)定，對憲法三到八章的修改要在制定聯(lián)邦憲法法律的程序之外，再經(jīng)三分之二以上的聯(lián)邦各主體立法機關通過；第一百零三條則規(guī)定了制定聯(lián)邦憲法法律所需的程序，即經(jīng)過聯(lián)邦委員會四分之三多數(shù)通過和國家杜馬三分之二多數(shù)通過。因此，修改憲法第三到八章的程序應為本文中所述。再者，俄羅斯憲法第一、二、九章規(guī)定的是憲法原則和公民權利等總則性內(nèi)容，如普通內(nèi)容的修改比總則性內(nèi)容更為嚴格，于情理不通。

[78]委內(nèi)瑞拉憲法第二百四十五條。中文本中存在誤譯，第二百五十六條第五項的twothirdsoftheAssemblies應為“三分之二的會議”，此處譯為“三分之二的議員”。

[79]德國基本法第五十一條。也可參見[德]庫特？宗特海默爾：《聯(lián)邦德國政府與政治》，孫克武等譯，上海：復旦大學出版社，1985年，頁169—178.

[80]馬來西亞憲法雖然也規(guī)定了修憲程序的若干例外，但例外主要在于有關州統(tǒng)治者地位的規(guī)定，并不

涉及中央與地方權力劃分的條款。

[81]在2001年10月的蘇州憲法學年會上，清華大學法學院的王振民先生和香港城市大學法學院的朱國斌先生先后向筆者指出在美國沒有“法制統(tǒng)一”的提法。這促使筆者對本部分的內(nèi)容重新加以思考。筆者認為，雖然美國可能不存在“法制統(tǒng)一”的明確提法，但是對于法秩序共同性的追求仍是存在的，因此這里試圖用凱爾森的分析方法加以說明。感謝兩位先生的提醒使本部分的內(nèi)容得以完善。

[82]在成文憲法普遍化之后，這是一個實證法上的判斷。

[83][奧]凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，頁338.

[84]漢密爾頓在論述何以涉及聯(lián)邦法律的案件應屬于聯(lián)邦司法管轄權時即指出，“國家法律的解釋有統(tǒng)一的必要”，“如果十三個互相獨立的法院在審理源諸同一法律的案件上均擁有最后審判權，則政出多門，必將產(chǎn)生矛盾與混亂”。他在支持州就聯(lián)邦司法管轄權的事項共享司法權的同時，也堅決主張對這些事項的上訴應從州法院上訴到聯(lián)邦法院。同前注10，頁400、414.

[85]按照絕對的雙重主權邏輯和絕對的雙重法院體制，州最高法院作出的決定應是最終的，它可以以自己對聯(lián)邦憲法的判斷來推翻聯(lián)邦法律，因為州的司法終審權也是州主權的一部分。

[86]轉引自前注67，張千帆書，頁30—31.

[87]美國聯(lián)邦最高法院對州最高法院上訴管轄權的擴展即可以為此問題提供一個注腳。1789年的司法法令僅在三個方面規(guī)定了聯(lián)邦最高法院對州法院的上訴管轄權，一是當州法院裁決一項聯(lián)邦的法律或條約無效時；二是當州法院支持了一項已被宣布為與聯(lián)邦憲法、法律或條約相抵觸的州法時；三是當州法院推翻了基于聯(lián)邦憲法或法律提出的權利主張時。而到1914年，國會法律將上訴管轄權擴展到州法院已支持了聯(lián)邦法律而使州法無效的場合。SeeJamesA.Curry，RichardB.RileyandRichardM.Battistoni，ConstitutionalLaw，Dubuque：Kendall/HuntPublishingCo1997，p174；JohnE.Nowak，andRonaldD.Rotunda，supra45，at23.之所以要在州法院已支持聯(lián)邦法律時仍授予聯(lián)邦最高法院以上訴管轄權，即是出于聯(lián)邦法律統(tǒng)一性的考慮。因為即使州法院支持了聯(lián)邦法律，仍有可能對聯(lián)邦法律作出各不相同的解釋。

[88]在近一元化的司法體制下，最高法院對涉及和不涉及聯(lián)邦因素的州法都可以進行協(xié)調，而在平行法院體制中，聯(lián)邦最高法院只能對涉及聯(lián)邦因素的州法進行協(xié)調。

[89]漢密爾頓的一段論述清楚表達了這一含義，“憲法的生效必須有憲法保障‥如無憲法方式的保障，何以對各州政府的權力加以限制……如果政府并無有效的權力機構及時限制糾正，無人相信這些禁令能被自動遵守。如欲加限制及糾正，則需對各州法律擁有直接否決權，不然，則需授權聯(lián)邦法院可對明顯違背憲法規(guī)定的決定宣布其無效”。同前注10，頁399.可見，聯(lián)邦法院對州法違憲審查的權力是聯(lián)邦對州法直接否定權的替代物，用以實現(xiàn)對州的控制。在瑞士體制中，這種控制的意蘊尤其明顯，因為瑞士的聯(lián)邦法院只能審查州法的合憲性而不能審查聯(lián)邦法律的合憲性。

[90]事實上，聯(lián)邦與州雙方權限的爭議在大多數(shù)情況下是以對一方法律合憲性爭議的形式表現(xiàn)出來的。

[91]浦增元主編：《憲法》，上海：知識出版社，1982年，頁29.

[92]在2001年10月的憲法學年會上，武漢大學法學院的江國華先生提出憲法解釋權應屬于一種主權范疇的權力，與憲法修改權處于同一位階。筆者傾向于贊同這一觀點。莫紀宏先生認為，法規(guī)范之間的關系實質反映的是制定法規(guī)范的主體之間的關系，因此掌握憲法解釋權的非民選機關，能推翻民選的立法機關制定的法律，唯一合理的解釋是憲法解釋機關在解釋憲法時是主權者的代表。在聯(lián)邦制中，這一問題尤為明顯。戴雪在《英憲精義》中即認為聯(lián)邦制下最高法院是憲法的“舌人”，最高法院對憲法問題一下判決即為定論，因此“法庭中之士師不但是聯(lián)邦憲法的監(jiān)護人，而且在那一頃刻間簡直是聯(lián)邦憲法的主人”。憲法是主權者意志的載體，確定憲法真實含義的權力即是確定主權者意志的權力，這種權力與一般的國家權力確有本質的區(qū)別。因此，筆者傾向于認為憲法解釋權是一種主權性質的權力，由主權者通過憲法委托給一個特定的國家機構。這也可以較好地解釋由非民選的機構審查民選機構的立法所帶來的民主與法治之間的悖論，由于非民選機構受到主權者的委托，因此司法審查的權力仍具有民主基礎。

在這方面，尤其值得注意的是在一些國家和地區(qū)出現(xiàn)的憲法解釋權與修憲權之間的互動。例如在南非1996年制定新憲法時，憲法法院曾將憲法草案發(fā)回制憲會議，要求制憲會議根據(jù)臨時憲法的原則重新考慮其中某些條款，1996年憲法也明確規(guī)定憲法法院有決定修憲案合憲性的權力。另一些地區(qū)也出現(xiàn)憲法解釋確認修憲程序違法及修憲案違背憲法原則而最終導致修憲案失效的事例?？蓞⒁婎佖拾玻骸秶裰鳈嗯c憲政國家》，載政大法學評論，第63期，頁47.

有學者不贊同把憲法解釋權作為主權性質的權力，認為這是一種司法權。筆者認為這兩者并不矛盾，主權可以表現(xiàn)為制定憲法、修改憲法的權力，也可以表現(xiàn)為對法規(guī)范之間的沖突作出裁斷的權力，后者從功能上可以認為是一種司法。需要注意的是，由普通法院解釋憲法，并非使最高法院凌駕于立法機關之上，最高法院只有在解釋憲法時才是主權者的代言人，在適用立法機關制定的法律時，仍是中央政府的一個分支機構。同時，如在瑞士體制中最高法院不能審查中央議會的法律，則最高法院也不能作為主權者的代言人。事實上，在瑞士體制中，由于公民復決制度的存在，主權是經(jīng)常直接發(fā)動的。

[93]有學者即認為聯(lián)邦體制中憲法權力均勢轉換的真正變化不在于權力從各州轉移到聯(lián)邦，而在于聯(lián)邦主管事務的重要性有了增加。事實上，隨著近代國家向現(xiàn)代國家的轉變，對國家總體職能的要求已發(fā)生了巨變，隨著國家職能這塊蛋糕越來越大，中央政府在其中所占的比重必須有相應的提高，否則不足以維持國家的一體性。同時，一元化法秩序在共同體中的逐漸演進，對于由幾個政治實體結合而來的這類聯(lián)邦制國家也比較符合發(fā)展的規(guī)律，因為隨著共同體內(nèi)部交往的緊密化，共同體的同質程度不斷提高，隨之也會帶來規(guī)則的趨于一致化。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中就預言各州公民間的不斷交往將有助于習慣和法律的普遍同化。必須注意的是，與共同體內(nèi)部法律規(guī)范的高度分權相對

應的，是共同體不同組成部分之間的異質化，這種傾向的長期維持，會助長共同體的離心傾向。

[94]美國的聯(lián)邦憲法是在簡單國家時代制定的憲法，僅列舉了非常有限的聯(lián)邦權力，憲法的權力均勢是明顯傾向于州的。德國基本法則是二戰(zhàn)后制定的憲法，中央政府在憲法結構中占主導地位。但是在實際的憲法運作中，美國的聯(lián)邦最高法院對聯(lián)邦權力持寬容態(tài)度，使得聯(lián)邦權力不斷拓展，州權不斷壓縮；而德國的憲法法院卻傾向于保護州權，使聯(lián)邦和州同等地受基本法的約束。形成類似對照的還有澳大利亞和加拿大。勞東燕曾在此問題上給予我有益的提醒。

[95]同前注67，張千帆書，頁30—31.

[96]參見[美]文森特？奧斯特羅姆：《美國公共行政的思想危機》，毛壽龍譯，上海：上海三聯(lián)書店，1999年，頁97—98.作者所強調的是，在美國式的民主制行政中，大眾控制、立法監(jiān)督和司法救濟的機制可作為官僚制行政體制中官僚控制機制的替代品。

[97]SeeDavidV.Edwards，TheAmericanPoliticalExperience，NewJersey：PRENTICEHALL，EnglewoodCliffs，1988，p56.

[98]id，atp56.

[99]同前注5，惠爾書，頁15.

[100]麥迪遜認為美國憲法在制憲上需要各州的一致同意，是聯(lián)邦性的；在政府權力的來源上，聯(lián)邦議會的下院由人民直接選舉產(chǎn)生，上院由作為平等實體的各州產(chǎn)生，因此部分是聯(lián)邦性的部分是國家性的；在聯(lián)邦政府作用的方式上，政府權力直接及于公民個人，是國家性的；在政府的權力范圍方面，聯(lián)邦政府和州政府各在自身的權力范圍內(nèi)具有最高權力，因而是聯(lián)邦性的；在修憲方式上，既非完全聯(lián)邦性的也非完全國家性的。同前注10，頁195—198.此處需注意的是，麥迪遜所稱的“聯(lián)邦性”是指的“邦聯(lián)性”，“邦聯(lián)”的實質是種契約形式，因此，這里所指的“聯(lián)邦性”即是指美國憲法中體現(xiàn)契約成分的要素。

[101]如完全實行麥迪遜所說的“聯(lián)邦式”的修憲方式，每一個對州有約束力的憲法修改都要經(jīng)過聯(lián)邦每一個州的同意才能生效，則這一體制就不是“聯(lián)邦”而是“邦聯(lián)”了。

[102]在這方面加拿大的情形是同樣的。加拿大憲法雖然意圖確立聯(lián)邦權力的優(yōu)勢，但聯(lián)邦對社會事務享有的列舉權力仍極有限，對省內(nèi)財產(chǎn)和民事權利立法的權力也被授予各省，并由此導致了日后權力配置向省的傾斜。這方面的內(nèi)容還可參見前揭惠爾書，第151頁到206頁。

[103]《聯(lián)邦黨人文集》第二十三篇至第二十六篇，第四十一篇至第四十三篇。

[104]尤其值得注意的是在美國憲法制定的初期，州在憲法中是保留退出權的，這是典型的契約性特征。一直到南北戰(zhàn)爭之后，州的退出權才被從憲法中去除。

[105]筆者認為這一轉變的起點應當是1919年的魏瑪憲法。二戰(zhàn)后德國的聯(lián)邦體制基本承襲了魏瑪憲法奠定的體制。雖然筆者未把魏瑪憲法作為本文比較的對象，但魏瑪憲法在聯(lián)邦體制的研究中應當具有重要的意義。

[106]巴西憲法中存在著一定的補救機制，憲法規(guī)定傾向于取消聯(lián)邦的修正案不予審議。巴西憲法第四十七條第一款第一項。馬來西亞的憲法則不存在該類補救措施。

[107]同前注5，惠爾書，頁40—41.

[108].NewYorkv.UnitedStates一案也可參見前注67，張千帆書，頁183—191.

[109]有學者認為美國“雙重聯(lián)邦主義”賴以建立的基礎是國家主義的。SeeRoderickM.Hills，Jr.，“ThePoliticalEconomyofCooperativeFederalism：WhyStateAutonomyMakesSenseAnd‘DualSovereignty’Doesn‘t”，96Mich.L.Rev.813。

[110]SeeRoderickM.Hills，Jr.，“FederalismInConstitutionContext”，22Harv.Pub.Pol‘y181。

[111]轉引自前注67，張千帆書，頁187.

[112]這種由法院進行的控制與巴西和德國體制中聯(lián)邦向州下達干預令或強制令形成了鮮明的對比。

[113]阿根廷憲法確立的體制從表面上也與美國體制相仿，但實際阿根廷的政治中不斷出現(xiàn)軍人干政，憲法所規(guī)定的體制并沒有得到真正的遵循。

[114]RoderickM.Hills，Jr.，supra109.

[115]SeeErwinChemerinsky，“TheValuesofFederalism”，47Fla.L.Rev.499。

[116]有學者認為美國國會通過授權聯(lián)邦機構同意州的立法從而把州法轉變成聯(lián)邦的法律，這實際是一種對州的授權，損害聯(lián)邦和州各自對選民的可靠性，因此是應當被制止的。JoshuaD.Sarnoff，“CooperativeFederalism，TheDelegationofFederalPower，andTheConstitution”，39Ariz.L.Rev.205。

[117]參見斯科特？戈登：《控制國家-西方憲政的歷史》，應奇等譯，南京：江蘇人民出版社2001年版，頁20—24.

[118]同前注92，戴雪書，頁146—147，182—184，187.需要注意的是，戴雪雖然分別了法律主權與政治主權，但在實際的論述中，他并沒有完全清楚地區(qū)分兩者。當他談論在成文憲法的國家主權存在于制憲會議或修改憲法的團體中，以及成文憲法有阻撓主權運用的效果時，他所指的已是政治主權而非法律主權。

[119]詹寧斯認為即使在英國的不成文憲法體制下，議會制定法律的權力也仍然是受到限制的。[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，北京：生活？讀書？新知三聯(lián)書店，1998年，頁103—114.

[120]實現(xiàn)這一對接的是美國的制憲實踐，而非盧梭的人民主權理論。在盧梭的人民主權理論之下，是沒有憲法存在的空間的。

[121]憲法在國家和法體系中的最高性排斥人民主權的實質活動力，由此才有戴雪所說的成文憲法

“有一種嘗試以從事于阻撓主權的力量使不能運用自由運用”的效果，因為如主權在憲法制定后仍經(jīng)常保持實質性的活動力，則有顛覆憲政體制的危險。因此，在學說上提出了成文憲法在產(chǎn)生之后即接替主權者地位的“憲法主權”學說，憲政國家之內(nèi)無主權者的“主權者備位化”學說等，修憲權的界限也受到探討。參見蔡宗珍：《國民主權與憲政國家之理論結構》，月旦法學雜志第20期，頁30；也可參見前注92，顏闕安文。

在此，不免有一個疑問，即人民主權在制定憲法之后，是否即失去效用？這一點在美國體制中尤為明顯，因為在美國體制中，國家與人民的直接控制之間始終保持著嚴格的分離。對此，筆者認為莫紀宏先生新近提出的主權的邏輯結構中包含基本人權的觀點極具啟發(fā)意義。人民主權雖然在成文憲法產(chǎn)生之后，不再以“權力”的形態(tài)出現(xiàn)，但仍通過憲法包含的基本人權發(fā)揮作用。

[122]有的學者認為，在憲政體制中，這種性質的最高權力也是不存在的，因為憲政致力于通過政治權力的多元分配而達到控制國家的目的。美國體制就是不存在這種最高權力的典型。同前注117，頁。另有學者也認為美國制度以權力的分散和分離為特征，不可能找到一個明確的行使權力的最終責任者，但是在危機和戰(zhàn)爭時期，這種由憲法對權力的分配所造成的局面就消失了，最終責任會被重新強調。[澳]約瑟夫？A？凱米萊里、吉米？福爾克：《主權的終結？-日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治》，李東燕譯，杭州：浙江人民出版社2001年版，頁37—38.

[123]評審人認為在筆者所描述的美國式聯(lián)邦體制中，“似乎只有對外才稱得上是民族國家，才有民族國家意義上的主權，并有中央政府統(tǒng)一行使；忽略對外這一因素，主權者是虛位的，沒有任何政府單位或機構，無論是總統(tǒng)或最高法院，也沒有任何經(jīng)驗意義上的群體，如一定時期公民的多數(shù)，擁有主權。憲法具有最高的權威性并保持著統(tǒng)一性”。筆者認為，這可能正是美國體制所要達到的目標。

在我國的學術傳統(tǒng)中，通常把“主權”與民族國家相聯(lián)系，認為“主權”是民族國家的特征。但有趣的是，托克維爾在《論美國的民主》一書中把新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)稱為是“主權”的，而在有的西文著述中也有“個體主權”的表述，并認為在政治活動經(jīng)過個人同意自愿實施的情況下，個體自由可能減損，但個體主權得到了保護；在政治-集體機構以一種對個人的政治強制力最小化的方式來組織的情況下，個體主權實現(xiàn)了最大化。這引起了筆者的一個疑惑，在英文中“主權”一詞是否與民族國家具有確定不移的內(nèi)在關聯(lián)，亦或還可以表達某種具有自主決定的內(nèi)涵在內(nèi)的含義。筆者認為，無論是對復雜的具有分歧的主權學說進行梳理，還是對“主權”一詞作詞源上的考察都很有必要，并將對更準確地理解聯(lián)邦制的“雙重主權”有所裨益。

[124]因此，有的美國學者認為在權力范圍的可靠性上，加拿大體制對省的保障超過美國體制對州的保障。因為美國體制對州的立法權沒有明確列舉，國會可以自己決定就什么事務立法，什么事務留給州立法；而在加拿大體制中，憲法明確列舉了省的權力，因此聯(lián)邦的權力不能侵入省的權力范圍。但一旦進入司法適用過程，則美國的州法在運作上更具有自主性和獨立性。SeeMarthaA.Field，“TheDifferingofFederalismofCanadaandTheUnitedStates”，55LawandContemporaryProblem，P107.

[125]轉引自DavidV.Edwards，supra97，at63.

[126]有學者認為從功能的層面上分析，聯(lián)邦政府對州政府能力的強制相當于對私人企業(yè)的沒收和征用，是沒有效率的；聯(lián)邦應當通過有條件財政援助，如同購買私人企業(yè)的服務一樣在政府間市場上購買州的服務。而在紐約州訴合眾國案中最高法院做出的禁止聯(lián)邦指令州進行管制或直接命令州實現(xiàn)管制目的判決等于授予州一項權利，州可以用這項權利作為與聯(lián)邦討價還價的資本。RoderickM.Hills，Jr.，supra109.

[127]不過，值得注意的是，最高法院在九十年代之后接連做出了三個傾向于州的判決，除了前述的NewYorkv.UnitedStates和Printsv.UnitedStates之外，還有1995年的UnitedStatesv.Lopez。在Lopez案中，最高法院在時隔半個多世紀之后首次做出宣布國會越出了州際貿(mào)易條款的權力范圍，侵入州的保留權力的判決；最高法院宣稱，如果認為對地方校區(qū)內(nèi)的持槍權的管制影響州際貿(mào)易，那就是把國會的貿(mào)易權力改變成州所具有的一般性警察權。美國的聯(lián)邦體制將如何發(fā)展仍是值得注意的。

[128]在大多數(shù)聯(lián)邦制國家，州這一自主立法和行政的領域體現(xiàn)為對剩余權力的享有。

[129]有學者認為聯(lián)邦制與單一制的根本區(qū)別在于聯(lián)邦制國家中央與地方分享的是由主權派生的主權權力，而主權權力是“在國家生活中一定的國家機關對某一方面公共事務的最終的決定權”，即“國家權力行使權的最高權”。這一結論與本文的觀點相仿，但“主權權力”與“公共事務的最終決定權”之間仍是有差距的，“主權權力”還可以包括司法的終審權。而如前文所述，聯(lián)邦制國家中兩級政府分享的嚴格來說只有立法權和行政權，即制定公共政策和執(zhí)行公共政策的權力，不包括司法權。因此，筆者認為，本文的表達更為準確。

[130]這即構成麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第三十九篇中所說的“在為特殊目的而聯(lián)合的社會中…地方當局形成各自獨立的最高權力，在各自的范圍內(nèi)，不從屬于國家權力，正如后者在其權力范圍內(nèi)不從屬于前者”，也即是有學者所稱的通過分權的方法使兩級政府之間“互不從屬，相互協(xié)調”的聯(lián)邦原則。

[131][法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館，1988年，頁96.

[132]凱爾森把“集權”與“分權”區(qū)分為靜態(tài)的和動態(tài)的，靜態(tài)的分權可以和動態(tài)的集權相結合。當針對不同地區(qū)有效的個別性規(guī)范在內(nèi)容上是不同的，但在制定主體上是同一的時，個別性規(guī)范的創(chuàng)造便在靜態(tài)上是分權的，而在動態(tài)上是集權的。因此，當凱爾森說“實在法只知道有部分的集權和分權”時，這里的分權可以僅指靜態(tài)上的分權，易言之，即使最終的個別性規(guī)范的創(chuàng)造集中在中央，但只

要針對不同地區(qū)的規(guī)范有所不同時，也仍然存在“部分的集權和分權”。

[133][法]讓-瑪麗？蓬蒂埃：《集權或分權：法國的選擇與地方分權改革》，朱國斌編譯，載《中國行政管理》1994年第5期，頁46.

[134]托克維爾即認為在英國體制和美國體制下都存在著“政府集權”和“行政分權”。他認為政府集權使國家強大，而行政集權則使它治下的人民萎靡不振，并損害社會力量的再生。同前注131，頁97—108.

[135]由此可見，傳統(tǒng)的地方分權單一制的存在與法治主義有著內(nèi)在的關聯(lián)。地方政府的權力雖然來自中央，但中央政府本身也受到授權法的約束，這樣才能使地方政府保持獨立的法律人格，而不淪為純粹中央政府的附庸。

[136]這方面的內(nèi)容可參見前注34，頁114—127.

[137]在筆者的碩士學位論文中，筆者把地方自治單一制國家中地方團體制定規(guī)則的權力和大區(qū)化單一制國家大區(qū)政府的立法權都認為是一種立法上的“相對分權”，但嚴格來講，這兩種立法權是有本質不同的，前者是一種行政權的派生，非最終性的立法權，而后者是最終性的立法權。本文觀點可以視為筆者對先前觀點的部分修正。

[138]同前注34，頁189、216.也有學者把西班牙純粹作為聯(lián)邦制國家。SeeRonaldL.Watts，supra24，at3.筆者傾向于認為，到目前為止，西班牙仍是具有聯(lián)邦因素的單一制國家。該學者把西班牙和南非都作為聯(lián)邦國家，但事實上，西班牙體制和南非體制仍存在著較大的差別。

[139]南非憲法中聯(lián)邦主義的成分包括：憲法直接在全國性政府、省和地方政府之間劃分立法權；省有權為自己制定憲法，并只受全國性憲法和自身憲法的約束；當就共同管轄的事項發(fā)生立法沖突時，有時全國性立法優(yōu)于省立法，有時省立法優(yōu)于全國性立法；各省在議會上院有同等的席位，成員由省立法機關任命產(chǎn)生，進行集團投票；憲法涉及省權的修正必須在上院獲得超過六個省的同意。南非憲法英文本，見于。

[140][美]羅伯特D？帕特南：《使民主運轉起來》，王列、賴海榕譯，南昌：江西人民出版社，2001年，頁52.凱