反不正當(dāng)競爭法—、總論（一） 立法目的一般認(rèn)為：反不正當(dāng)競爭法源于侵權(quán)法，是債法。是保護(hù)競爭對(duì)手的工具。只著眼于競爭者利益的保護(hù)。一般認(rèn)為，不公平競爭法這一概念大約在1850年首次出現(xiàn)在法國。在《法國民法典》第1382條一般條款的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了不公平競爭法制度，直至現(xiàn)在仍是制止不正當(dāng)競爭的主要法律基礎(chǔ)。德國，侵權(quán)法采嚴(yán)格的法定主義，為緩解民法典適用上的有限性，1909年頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，第1條即一般條款，將《德國民法典》第826條規(guī)定的“善良風(fēng)俗”直接作為判斷不正當(dāng)競爭行為的原則。反法在訴權(quán)安排和責(zé)任方式上，均采取了債法的思路。訴權(quán)主體特定。消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變。立法目的多元化。我國反法第一條：為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。多元目標(biāo)。司法解釋：為了正確審理不正當(dāng)競爭民事案件，依法保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，維護(hù)市場競爭秩序，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況，制定本解釋。在司法解釋中，保護(hù)消費(fèi)者的目的被隱去。（二） 經(jīng)營者反法二條3款：本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。問題1：學(xué)校、協(xié)會(huì)、作家、部隊(duì)、未領(lǐng)照的個(gè)體戶，外國公司。問題2：是否只有經(jīng)營者才有可能做出不正當(dāng)競爭行為？問題3：是否只有具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者才有訴權(quán)？郭石夫訴哇哈哈。東阿阿膠公司訴福膠集團(tuán)（前者是藥品、后者是食品）（三） 不正當(dāng)競爭反法第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。一般條款的功能：解釋具體規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞；一般條款的司法適用?，F(xiàn)狀，大量適用，占比約三成半。向一般條款逃避。表現(xiàn)為：不討論是否滿足具體規(guī)則規(guī)定的要件，直接援引一般條款；同時(shí)援引一般條款和具體規(guī)則。同時(shí)援引反法一般條款和民法通則中的一般條款。一般條款適用的前提：先規(guī)則后原則；解釋征求意見稿第28條：具體規(guī)則中無規(guī)定，行為主體是經(jīng)營者，行為是市場交易行為，行為違反自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，行為損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。適用一般條款的方式：一般條款具體化；高度重視判決理由；向公認(rèn)的公平正義觀靠近；向基本生活常識(shí)靠近；向行業(yè)習(xí)慣、公認(rèn)的商業(yè)道德靠近。王躍文與葉國軍案。案件類型：域名，權(quán)利沖突，不勞而獲，不當(dāng)獲取商業(yè)機(jī)會(huì)（百度競價(jià)排名案）攀附，滋擾。（四）多面向的反不正當(dāng)競爭法行為法、責(zé)任法、救濟(jì)法。不同于權(quán)利法。后者確立一種權(quán)利。前者界定一種不正當(dāng)?shù)男袨?。?jīng)濟(jì)法、社會(huì)法。民法、商法。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。WIPO的《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》第一條：“適用第1條至第6條應(yīng)不依賴于，并應(yīng)補(bǔ)充任何保護(hù)發(fā)明、工業(yè)設(shè)計(jì)、商標(biāo)、文學(xué)藝術(shù)作品，以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主題的立法規(guī)定”。二、 商業(yè)標(biāo)識(shí)WIPO的《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》不完全列舉的商業(yè)標(biāo)識(shí)包括：商標(biāo)、商號(hào)、商品外觀、著名人物和著名的虛構(gòu)人物、其他商業(yè)標(biāo)識(shí)（徽章、標(biāo)志、標(biāo)語、廣告、店鋪風(fēng)格、著裝等）。（一） 商號(hào)。企業(yè)名稱全稱，是受保護(hù)的對(duì)象。字號(hào)，要求有一定知名度，為相關(guān)公眾所熟知。數(shù)碼通（SMARTONE）訴星晨公司案，被告在產(chǎn)品上使用“數(shù)碼通”，“SMARTONE”字樣。簡稱，簡稱不等于字號(hào)。清華大學(xué)訴團(tuán)結(jié)出版社案。上海市第一百貨公司訴榮立商貿(mào)中心案，“上海一百”。中國國際金融公司訴中金在線公司案。廈門大學(xué)訴上海廈大房地產(chǎn)公司案。（二） 域名慧聰公司訴阿里巴巴，，，都快公司訴王林陽19，19，（三） 著名人物和著名的虛構(gòu)人物三毛形象案，馮雛音訴三毛公司；張柏芝訴東洋之花，范曾訴香港金幣總公司崔永元訴北京華麟公司，劉翔訴精品購物指南（四） 商品外觀（知名商品特有的名稱、包裝、裝潢）費(fèi)列羅訴蒙特莎；徐福記，徐記公司訴臺(tái)尚公司；（五） 其他商業(yè)標(biāo)識(shí)1、 廣告語金正公司訴摩托羅拉公司：“真金不怕火煉”2、 作品標(biāo)題3店鋪風(fēng)格、工作服裝和道具式樣作為知名商品或服務(wù)的特有的裝潢保護(hù)。4、樓盤名稱三聯(lián)公司訴萬科公司，“東海岸”。萬科公司訴綠都公司，“四季花城”。三、 商業(yè)秘密四、 商業(yè)言論商業(yè)言論規(guī)制的理論與實(shí)踐一誤導(dǎo)性宣傳、商業(yè)詆毀與比較廣告一、誤導(dǎo)性宣傳（引人誤解的宣傳）案例：于洪艷與華潤萬家公司案，被告銷售的牙膏包裝上宣傳：“清熱去火，化瘀止痛，對(duì)上火引起的牙腫痛、牙溢膿、牙出血、口腔潰瘍有顯著的療效”，“極品”。認(rèn)定：誤導(dǎo)消費(fèi)者。判決：退還貨款，加倍賠償。案例：李波與沃爾瑪案，被告銷售的清涼枕聲稱：“具保健功效，枕眠其上香氣入腦，可較快清除疲勞并明顯改善睡眠質(zhì)量?！闭J(rèn)定：構(gòu)成虛假宣傳。判決：雙倍給付貨款。上述兩個(gè)判決的法律依據(jù)：《消法》案例：分眾訴電洋公司，被告利用網(wǎng)絡(luò)宣傳其系金茂大廈液晶電視廣告服務(wù)提供者，事實(shí)上金茂大廈與其僅有簽約意向，金茂大廈是原告客戶。認(rèn)定：被告構(gòu)成虛假宣傳。上述判決法律依據(jù)：《反法》法律：《反法》第九條：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。字面解讀：經(jīng)營者，關(guān)于商品的表示行為，引人誤解，虛假。《消法》第十九條經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。字面解讀：真實(shí)，引人誤解，虛假。此外還有，《民法通則》，《合同法》的規(guī)定，因欺詐而訂立的合同，可撤銷。引人誤解的虛假宣傳與欺詐的區(qū)別在于：前者不需考慮表意人的主觀狀態(tài)。競合。構(gòu)成要件。1、面向社會(huì)公眾的表述，尤其是但不限于廣告；表述的事項(xiàng)，不限于商品或服務(wù)；還包括企業(yè)本身，有關(guān)企業(yè)的情況等，法條規(guī)范范圍過窄，目的性擴(kuò)張；2、引人誤解是關(guān)鍵，判斷是否引人誤解，人的選定很重要。愚而弱的人，智而強(qiáng)的人。不是兩個(gè)極端。一般公眾，相關(guān)公眾。司法解釋：相關(guān)公眾一般注意力，干預(yù)起點(diǎn)不宜過高，一定要講數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的話，德國和美國有過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，10%——15%為已足。“腦白金里有金磚”。在兩個(gè)案例中判決不同。羅靜釗與二天堂大藥房案，認(rèn)為不構(gòu)成誤導(dǎo)。陳理峰與一致醫(yī)藥連鎖有限公司案，認(rèn)定構(gòu)成誤導(dǎo)。某房地產(chǎn)廣告：“時(shí)尚豪宅，首付一萬，30年分期付款月供2000元”。購房者以為首付款是一萬元，被告知首付款是10萬元，只不過先付一萬。實(shí)際誤解與誤解的可能。3、虛假不是關(guān)鍵。真實(shí)的謊言，突出不言而喻的事實(shí)，乳制品使用“無抗奶”的標(biāo)志；某著名品牌天然椰子汁，標(biāo)注：“不含農(nóng)藥、激素、不添加防腐劑”，“非椰粉香精配制”。含糊其辭，樓盤廣告：“距市中心咫尺之遙?！狈钦娣羌?。商業(yè)噱頭或眾所周知的吹噓。陳沖陽訴賽洋公司，被告宣稱其內(nèi)衣：“薄如羊毛衫，暖賽羽絨服”。4、言論者的主觀狀態(tài)在所不問。解釋：《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條：經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。類型：1、商品或服務(wù)自然屬性的引人誤解的陳述，對(duì)主體的引人誤解陳述（鄧希爾公司訴登喜世家）；2、宣傳虛假的事實(shí)，隱瞞真實(shí)情況，遺漏和省略。例如“買一送一”3、引人誤解的事實(shí)陳述，引人誤解的意見陳述。后者：絕對(duì)化的表述，例如唯一，最佳。4、薦證性廣告，劉嘉玲SK-II；劉曉慶番茄膠囊；郭德綱藏密排油茶；二、 商業(yè)詆毀案例：騰訊訴奇虎，“360隱私保護(hù)器”在對(duì)QQ2010軟件監(jiān)測時(shí)，對(duì)QQ2010軟件掃描計(jì)算機(jī)中可執(zhí)行文件的行為，使用了“可能涉及您的隱私”的表述。使用了“窺視'、“為謀取利益窺視”、“窺視你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行為”、“逆天行道”、“投訴最多”、“QQ窺探用戶隱私由來已久”、“請慎重選擇QQ”等詞語和表述來評(píng)價(jià)QQ軟件。案例：哇哈哈訴巨人，哇哈哈兒童營養(yǎng)液含有性激素，導(dǎo)致兒童早熟。調(diào)解結(jié)案。案例：攜程訴藍(lán)豹：“中國訂房聯(lián)盟鄙視攜程”，“沒有辦法讓全國人民都知道攜程已經(jīng)賣給日本人，但絕對(duì)有義務(wù)讓中國旅游人都知道攜程已姓'日'了?！狈?，《反法》第十四條：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！睹穹ㄍ▌t》第101條：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。競合。構(gòu)成要件。1、不公正的說法，對(duì)事實(shí)的不公正的說法（虛假的說法與不恰當(dāng)?shù)恼f法。法條:捏造虛偽事實(shí)，調(diào)整范圍過窄，目的性擴(kuò)張；使之包括不恰當(dāng)說法）與不公正的評(píng)論意見（例如侮辱性詞語），哇哈哈訴巨人。關(guān)鍵是評(píng)價(jià)的改變，通過評(píng)價(jià)的改變影響競爭格局，誰的評(píng)價(jià)？人的選定很重要。2、散布行為，面向第三人，第三人是否要有一定數(shù)量？3、指向性。不要求指名道姓，受眾可以識(shí)別即可。裕興訴小霸王。小霸王的內(nèi)部刊物上刊登其公司員工的文章，未點(diǎn)名裕興公司，但提及“磁盤式普及型電腦”，當(dāng)時(shí)只有裕興一家有此產(chǎn)品。4、主觀要件，故意歸責(zé)還是過錯(cuò)歸責(zé)。解釋：無。類型：律師函引發(fā)商業(yè)詆毀；媒體商業(yè)詆毀；自力救濟(jì)中的商業(yè)詆毀；百度訴三際；三際公司將超級(jí)搜霸與搜索伴侶描述為惡意軟件，被認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)詆毀；阿里巴巴訴三際；三際將雅虎助手標(biāo)注為惡意軟件，法院認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但適用了《反法》第二條，拒絕認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)詆毀。有意思的判決書：“尚不構(gòu)成捏造散布虛假事實(shí)，但其行為降低了阿里巴巴公司商品的聲譽(yù)?！比?比較廣告直接比較廣告與間接比較廣告?！稄V告審查標(biāo)準(zhǔn)》第四章。受此影響，法院傾向于認(rèn)為直接的比較廣告本身違法。皆可能。既有可能構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳，也有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。施爾潔公司與巨和公司，被告為了宣傳自己的柔巾紙，將施爾潔濕巾作為對(duì)比對(duì)象，宣稱：“濕紙?jiān)诎b內(nèi)長期存放，就會(huì)使細(xì)菌孳生?！彼摹⑸虡I(yè)言論規(guī)制：理論與實(shí)踐上述幾種表現(xiàn)形式，其實(shí)都是經(jīng)營者就自己或者他人就經(jīng)營者的企業(yè)、提供的商品或者服務(wù)所作的陳述，概括稱之為“商業(yè)言論”。所涉言論與經(jīng)營者有關(guān)。該他人是否屬于經(jīng)營者，在所不問，經(jīng)營者自己的陳述損害的對(duì)象是否也是經(jīng)營者，在所不問。引人誤解的宣傳主要就是就自己、以及自己商品或服務(wù)所作的不當(dāng)商業(yè)言論，商業(yè)詆毀就是就他人、以及他人的商品或服務(wù)所作的不當(dāng)商業(yè)言論。不當(dāng)?shù)谋容^廣告則兩者兼而有之。商業(yè)言論與其他言論一樣，受言論自由保護(hù)，也與其他言論一樣，不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)言論應(yīng)受法律規(guī)制。我國司法實(shí)踐對(duì)于商業(yè)言論的規(guī)制，秉承兩種不同的思路，一是消費(fèi)者保護(hù)的思路，二是不正當(dāng)競爭的思路。所以在司法實(shí)踐中，有兩種截然不同的邏輯。適用《反法》時(shí)，竭力證明競爭關(guān)系的存在，竭力排除消費(fèi)者直接適用反法。適用《消法》時(shí)，竭力論證消費(fèi)者身份，竭力證明欺詐的存在。一種執(zhí)著乃至于執(zhí)拗的，看起來很奇怪的努力。也許當(dāng)初立法者不經(jīng)意，或者干脆就是立法者智識(shí)不足，理性有限的產(chǎn)物，卻在此基礎(chǔ)上竭力加以論證，形成了一套關(guān)于競爭關(guān)系，關(guān)于經(jīng)營者，關(guān)于消費(fèi)者，關(guān)于欺詐的“衍生知識(shí)”。司法，依其被動(dòng)的性質(zhì)（有請求才有審判，被動(dòng)的審判，有既定規(guī)則才有法律適用，被動(dòng)的適用），容易導(dǎo)致路徑依賴。這與司法實(shí)際擔(dān)負(fù)的任務(wù)以及社會(huì)公眾對(duì)它的期待不相稱。因此，作為司法者，更需要時(shí)時(shí)記得反思規(guī)則本身的妥當(dāng)與否。如是不妥的既定規(guī)則，需要運(yùn)用法律解釋或者法