第四講行政程序1第一頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五本講重點一、程序的價值與意義二、基本程序制度2第二頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五第一節(jié)程序正義相關(guān)問題1．英美法傳統(tǒng)中的自然正義原則【自然正義的兩個基本原則】任何人不得作為自己案件的法官必須公正地聽取其利益受到不利決定的當(dāng)事人的意見【為什么說“自然”正義？】一、程序正義的普遍性3第三頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五訴諸宗教故事，以獲得神圣性、永恒性1723年英國的一個判例中，法官陳述“我記得一個十分博學(xué)的人在這樣一個場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護之后才通過其判決?！畞啴?dāng)，’上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？”訴諸人類理性，以發(fā)現(xiàn)比制定法更高的法律淵源，表達正義的普遍性。1610年，柯克在一個案件中聲明，如果法律讓某人自己做自己案件的法官或以別的方式“觸犯普通的理性”，法院可以宣布該法無效。4第四頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五【自然正義原則在英美法中的地位衍變】在英國，由于與議會主權(quán)原則相抵觸，現(xiàn)在，自然正義被視為解釋制定法而不是推翻制定法的一個范式，即議會不會作出相反規(guī)定。在美國，自然正義的實在法化，即在美國憲法修正案第5條、第14條中確立正當(dāng)程序原則。行政程序的基本原則與規(guī)則，都在1946年通過的《行政程序法》中得以規(guī)定下來。而一系列關(guān)于憲法正當(dāng)程序條款的判例，也使得程序“有章可循”。5第五頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五【簡略的結(jié)論】在社會的結(jié)構(gòu)、組織、行為方式、意識與觀念日益世俗化、合理化、理智化的背景之下，傳統(tǒng)上朦朧地訴諸神圣宗教或者直覺上的普遍理性的作法，已經(jīng)失去其古老的地位。宗教教義或者故事，幾乎不會在世俗的法律實踐中作為直接指導(dǎo)人們行為的規(guī)則；法官也不會直接基于直覺上的普遍理性理由，來進行裁判。6第六頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五隨著自然法信仰的衰落，實在的憲法、制定法、規(guī)章、判例、契約成為法律推理與結(jié)論的依據(jù)。當(dāng)然，在歷史上，西方法律受基督教影響巨大，自然法也曾經(jīng)長期盤踞人們的法律觀念和實踐之中，許多法治原則與規(guī)則已經(jīng)通過司法得以深入人心。7第七頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五在世俗化、合理化、理智化的時代來臨之時，人們所要做的工作，就是賦予這些原則、規(guī)則以立法的形式。對程序正義普遍性的信仰，也表達在這些立法之中。8第八頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五2．程序正義普遍性問題【文化普遍主義和文化特殊主義之爭引出的困惑】文化普遍主義旨在發(fā)現(xiàn)人類文化的共同結(jié)構(gòu)或者普遍規(guī)律，如進化論者給出文化演進的階段模型；文化特殊主義強調(diào)各種不同文化間的差異性特征，相對輕視和避免宏大的理論建構(gòu)。9第九頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五文化特殊主義給出的研究方法是令人深思的。一方面，其希望每個人首先學(xué)會容忍、了解、理解他者和差異，不要以局外人既受的概念、術(shù)語、理論來想像別人的境遇、感知，“子非魚，安知魚之樂”，更不要憑借這樣的想像來為別人的幸福謀劃“強制”方案（法律）；另一方面，即便貼近、了解他人，也不要自視肯定能夠完全體悟、感知那個人的體悟與感知。10第十頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五文化普遍主義和特殊主義之爭的結(jié)果，在當(dāng)代似乎顯現(xiàn)出后者的勝利，也產(chǎn)生了一種相對主義的傾向。具體到這里所討論的主題，可能由此產(chǎn)生一個疑問：程序正義的觀念存在普遍性嗎？或者，易言之，來自西方文明的自然正義原則，在中國是否有著類似的對應(yīng)？11第十一頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五顯然，無論從其淵源還是發(fā)展來看，中國的確沒有類似的法律文化。不過，文化普遍主義并未真正失去其地位，究其原因，可能有許多，其中也許包括人們有著一種希望認知規(guī)律的潛在傾向。在這里，具體化為：自然正義的法律文化雖然在中國沒有，但是否存在一種類似的反映自然正義的觀念呢？12第十二頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五一、程序正義的普遍性【程序正義普遍性的想像】（1）來自古埃及的教誨假如你是領(lǐng)袖，就應(yīng)平心聆聽訴求；切勿阻止他將滿腹冤屈洗凈。比起求得勝訴不幸人更渴望傾其肺腑。13第十三頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五一、程序正義的普遍性若禁止別人陳請人們會問：“為何拒不聆聽？”并非一切訴求皆得認同，善意聆聽卻可撫慰心痛。Ptahhotep之教誨（埃及第六王朝，公元前2300－2150年）14第十四頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五一、程序正義的普遍性（2）古中國的諺語在中國，對程序正義的追求也許并非這個民族所缺乏。唐太宗李世民曾經(jīng)問魏征：“人主何為而明，何為而暗？”魏征答：“兼聽則明，偏信則暗?！奔媛爠t明、偏信則暗已經(jīng)是家喻戶曉的諺語。15第十五頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五一、程序正義的普遍性（3）想像因此，我們可以給出一個想像的斷言，人類在社會生活之中總是存在許多共性的方面，有著共同關(guān)心的問題和共同持有的價值與信念，沒有任何理由在我們的制度建構(gòu)與運作中拒絕反映普遍人性的價值。劉燕文在法庭審理中喊出“我就是要知道我是怎么死的！”，也足以表達人們普遍存在的一種正義呼聲。16第十六頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五一、程序正義的普遍性（4）尋找或者達成共識的途徑我們每一個人都是相對封閉的個體，我們其實并不真正了解自己，更何況真正了解、感知他人，但我們似乎都有一種傾向：即超越個體自我的想像，把自己的需求看成是較為普遍存在的需求（大家都是人嘛）。而當(dāng)文化特殊主義給我們當(dāng)頭一棒喝的時候，困惑不免產(chǎn)生了。面對困惑，我們也許應(yīng)該寄希望于開放的、寬容的社會交往結(jié)構(gòu)和程序，以期尋找或者實現(xiàn)“同志”，以及容納異己。以本土文化為幌子，封閉一個社會與其他社會的交流，封閉一個知識者與一位老農(nóng)的交流，封閉一個統(tǒng)治者與民眾的交流，我們又怎能相信所謂的本土文化呢？17第十七頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義1．結(jié)果本位的程序工具主義【程序工具主義的內(nèi)涵】程序存在的目的在于促進人們所追求的結(jié)果?！倔w現(xiàn)程序工具主義的觀點】（1）“經(jīng)過適當(dāng)程序的行政立法在一定程度上可被視為具有合理性”“行政機關(guān)必須先取證后決定，這樣，其決定才是建立在事實基礎(chǔ)之上的理性決定”18第十八頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（2）傳統(tǒng)上關(guān)于實體法和程序法關(guān)系的觀點：實體法是規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)的法律；程序法是保證權(quán)利和義務(wù)得以實施的程序的法律。19第十九頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義邊沁關(guān)于實體法和程序法的觀點：對于法的實體部分來說，唯一值得捍衛(wèi)的對象或者目的是社會最大多數(shù)成員的幸福的最大化。而對于法的附屬部分，唯一值得捍衛(wèi)的對象或者說目的乃是最大限度地把實體法付諸實施?！境绦虮ＷC結(jié)果上的哪些價值呢？】20第二十頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（1）發(fā)現(xiàn)事實真相參與程序，保證當(dāng)事人提出證據(jù)和質(zhì)證，有助于查清事實真相。（2）促進決定的準(zhǔn)確性參與程序，保證當(dāng)事人提出自己的主張，并相互辯論，有助于在查清事實真相基礎(chǔ)上獲得更為準(zhǔn)確的結(jié)論。21第二十一頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（3）促進決定的合理性有些決定很難言其是否準(zhǔn)確，但在聽取利害相關(guān)人意見的基礎(chǔ)上作出，可以在相當(dāng)程度上達到合理性（兼聽則明）（4）保護實體的合法權(quán)益為什么正式程序和非正式程序分別適用于牽涉較大利益和較小利益的決定呢？因為，正式程序似乎準(zhǔn)確率更高些，錯誤剝奪、侵犯當(dāng)事人合法利益的機率就可以降低。（5）效率決定的作出要保證效率，效率的定位實際上是對過程和結(jié)果之間關(guān)系的一種計算，即在過程中的成本投入與結(jié)果的產(chǎn)出之間進行經(jīng)濟學(xué)意義上的籌算。故而追求效率也是結(jié)果本位的，盡管其把過程也納入其中加以考慮。（效率：同樣成本投入，產(chǎn)出最大；同樣產(chǎn)出，最小成本投入）2．過程本位的程序自決主義【程序自決主義的內(nèi)涵】程序具有獨立、自決的意義，而不依賴于其所達到的結(jié)果如何，即“意義在于過程之中”、“目的并不能證明手段的合理性”【體現(xiàn)程序自決主義的觀點】（1）“寧可生活在用普通法程序適用的俄國法律之下，也不愿生活在用俄國程序法適用的普通法之下。”“自由的歷史很大程度上是遵守程序保障的歷史?！保?）“行政處罰聽證主持人與本案調(diào)查人員的分離，可以保證聽證過程是公正無私的”22第二十二頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義“任何行政機關(guān)都必須在作出決定前，尤其是對行政相對方構(gòu)成不利影響的決定，聽取行政相對方的意見，這是行政相對方最為基本的程序性權(quán)利”23第二十三頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義聽取意見雖然費點事，有損效率的實現(xiàn)，但無論什么樣的過程，都應(yīng)保證聽取行政相對人意見；聽取意見的程序，也許會有助于決定的準(zhǔn)確，但即使該程序?qū)Y(jié)果沒有任何作用，都必須遵循之；以是否有助于決定的準(zhǔn)確來看待聽取行政相對人意見，很可能導(dǎo)致行政官員以此為根據(jù)判斷是否采用這一步驟，這是危險的?！境绦虮旧硇枰w現(xiàn)哪些價值？】24第二十四頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（1）形式上的公正法治：程序為什么要規(guī)則化？透明、中立：為什么要公開、為什么要有職能分離規(guī)則？“不僅要伸張正義，而且此種伸張必須明顯地、毫無疑義地被世人所見?！焙虾趵硇裕簽槭裁匆热∽C、后裁決？為什么要說明決定的理由？25第二十五頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（2）人類的尊嚴參與；平等；人道；個人隱私在強調(diào)程序本身體現(xiàn)人類尊嚴方面，不應(yīng)陷入主觀主義泥潭，即不應(yīng)過多關(guān)注當(dāng)事人的心理體驗，因為心理體驗過于復(fù)雜。上述這些并未窮盡程序本身所有的價值，也并非普遍適用的。26第二十六頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義3．程序本身的價值與結(jié)果上的價值的關(guān)系（1）不依附于結(jié)果價值（2）在很多情況下有和諧一致性（3）也有可能會發(fā)生沖突27第二十七頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義4．如何看待《行政訴訟法》的規(guī)定【有關(guān)規(guī)定】《行政訴訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。司法解釋第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制。28第二十八頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（1）司法解釋的精神：無論重新作出的具體行政行為與原行為是否在結(jié)果上相同，行政機關(guān)都必須遵循法定程序，可見程序本身就具有其自在的價值；29第二十九頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（2）重新作出不僅意味著遵循法定程序會增加程序參與者的負擔(dān)，不僅意味著行政機關(guān)作出原行為的耗費付諸東流，而且意味著行政機關(guān)和行政相對人都為訴訟付出代價，這種多重的程序代價被司法解釋認為是為了程序正義所必須付出的；30第三十頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義（3）問題在于：行政相對人可能會認為，這種后補的程序?qū)τ谧约旱膶嶓w利益并無更大的保障，而且又使自己承擔(dān)更多的負擔(dān)，因而不提起訴訟，這會不會使得程序違法現(xiàn)象得不到有效的控制而愈演愈烈？31第三十一頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義【評論】首先，程序的自決意義和工具意義在多數(shù)情況下是一致的，即違反法定程序很可能導(dǎo)致事實判斷和法律適用的錯誤，立法要求違反法定程序的行政機關(guān)重新作出具體行政行為，可能會讓行政機關(guān)作出更為準(zhǔn)確的決定，如減輕或免除處罰。若無此規(guī)定，不僅損害法定程序的權(quán)威性，也會損害行政相對人的實體權(quán)益；32第三十二頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義其次，即使自決意義和工具意義不一致，即后補的程序?qū)嶋H上不會改變原來的實體決定，上述立法規(guī)定也體現(xiàn)對行政相對人的尊重，體現(xiàn)合意的價值。也就是說，如果行政相對人確實認為行政的實體決定不會因為再來一遍而得到改變，此時他有權(quán)選擇訴訟還是不訴訟，任何一個選擇都是行政相對人自決的表現(xiàn)。畢竟，還是有一些人是為了追求法治、尊嚴等程序自身價值，而愿意提起告訴的。再則，違反法定程序的行政機關(guān)也會因為參加訴訟、重新作出而增加成本開支，在有些人看來，可能這就是他提起訴訟的原因，一個責(zé)任政府自然會考慮這種增加的成本開支的不利影響。33第三十三頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五二、程序的意義最后，這里有可能存在兩種價值之間的沖突。一是行政相對人違法，造成社會公共利益或他人利益受損，其必須得到法律追究（實體正義）；二是追究的程序違法。我們當(dāng)然不能因為追究的程序違法而放縱違背實體正義的行為。34第三十四頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五三、基本的行政程序制度行政程序，是行政機關(guān)實施行政行為時應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、時限和順序。35第三十五頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五（一）聽證制度1．聽證的涵義聽證是行政主體在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政主體聽取行政相對人意見、接納其提供的證據(jù)的過程。有關(guān)聽證的各種規(guī)則共同構(gòu)成聽證制度。36第三十六頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五（一）聽證制度2．聽證的功能至少有兩個層面：避免武斷、錯誤；尊重當(dāng)事人、獲得對方認同。3．聽證的形式聽證制度有多種形式，而并非正式聽證一種，但任何形式的聽證，都應(yīng)該制度化。即在法律意義上確立一個規(guī)則：未經(jīng)聽取意見而作出的決定為違法決定。

4．正式聽證制度的基本內(nèi)容主要有：告知和通知公開聽證委托代理對抗辯論制作筆錄37第三十七頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五（二）行政回避制度1．回避的涵義行政機關(guān)的公務(wù)員在行使職權(quán)過程中，因其與所處理的法律事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，依法終止其職務(wù)的行使并由他人代為履行。2．回避的功能保證形式和實體公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的法官3．回避適用的情形回避以法律明確規(guī)定的情形為準(zhǔn)，一般是指執(zhí)行公務(wù)時，涉及與本人或本人法定親屬有利害關(guān)系的，予以回避。38第三十八頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五（三）審裁分離制度1．審裁分離的涵義行政主體的審查案件職能和對案件的裁決職能，分別由其內(nèi)部不同的機構(gòu)或者人員來行使，以確保案件的最終決定避免先入之見。2．審裁分離的功能審裁分離的功能是確保決定者在作出決定之前，沒有先入為主的認識，能夠全面聽取行政相對人提出的不同意見。3．審裁分離的基本模式內(nèi)部審裁分離審裁完全分離四39第三十九頁，共四十三頁，編輯于2023年，星期五