B股發(fā)行中如何規(guī)范關聯(lián)交易

在B股發(fā)行中，除了適用中國法律外，還可能適用到一些國際慣例，這些慣例主要是B股在境外發(fā)行時，發(fā)行地的有關保護投資者的法律規(guī)定或者商業(yè)習慣。關聯(lián)交易通常是在B股發(fā)行中所要解決的一個重要問題。

所謂關聯(lián)交易，是指上市公司或其附屬公司與本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯(lián)人士所進行的交易。關聯(lián)交易是股份公司管理中極為重要但又難以解決的問題。由于目前我國的法律法規(guī)對于關聯(lián)交易并沒有作出明確界定，也沒有明確禁止關聯(lián)交易，所以在實踐中，根據(jù)我國的實際情況，借鑒境外的一些做法，對于保護股東的權益，培育健康的證券市場是有積極意義的。

一、關聯(lián)交易的界定

關聯(lián)交易簡而言之是發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)或者關聯(lián)人士之間的交易，其發(fā)生的基礎是關聯(lián)企業(yè)或關聯(lián)人士。我國《公司法》及《合資企業(yè)法》中并沒有關于關聯(lián)企業(yè)的法律概念。國外的法律對關聯(lián)企業(yè)有一些定義，例如：《日本財務諸表規(guī)則》規(guī)定“一個公司實質(zhì)擁有另一公司20％以上，50%以下的股份或者出資額，并通過人事、資金、技術和交易等手段嚴重影響公司的財務與經(jīng)營方針者為關聯(lián)公司”；德國《股份公司法》規(guī)定，所謂關聯(lián)企業(yè)是指“法律上獨立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關系上屬于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股份的企業(yè)、從屬企業(yè)、支配企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個企業(yè)合同的簽訂方?！?/p>

至于關聯(lián)人士，香港地區(qū)有一些較典型的規(guī)定：關聯(lián)人士包括：公司或者其任何子公司的董事、行政總裁或主要股東；公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東的聯(lián)系人；公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東與其就一項交易，無論是非正式還是正式，也無論是明示還是暗示，已經(jīng)達成諒解的任何人；一個人的聯(lián)系人已擴展到包括與董事、行政總裁或主要股東作為一戶人住在一起的親屬。在我國的稅法中，對關聯(lián)企業(yè)有明確而完整的定義

“關聯(lián)企業(yè)，是指有下列關系之一的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織

根據(jù)上述的法定定義，在我國，我們可以簡單地將關聯(lián)交易概括為以下三類

在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或間接的擁有或者控制關系；

直接或間接地同為第三者所擁有或控制；

其他在利益上有相互關聯(lián)的關系?！?/p>

公司與股東之間的交易；

一股東不同的子公司之間的交易；

公司與其主要行政管理人員之間的交易。

二、對關聯(lián)交易的政策

關聯(lián)交易可能損害股份公司股東的利益，也可能阻礙證券市場的良性發(fā)展。但是，簡單地禁止一切關聯(lián)交易并不可取。關聯(lián)交易可以作為企業(yè)賴以實現(xiàn)利潤最大化的基本手段，它具有促進企業(yè)擴大經(jīng)營規(guī)模、降低交易費用、提高企業(yè)市場競爭力等作用。如果不考慮上述有利因素，將關聯(lián)交易全部禁止，也會損害股東的利益。假設一家公司將要進行一項業(yè)務，此業(yè)務可以同其子公司交易，但如果關聯(lián)交易是被禁止的，該公司便只能同其他的公司交易，這樣看來，在整個交易中，唯一受到損失的便是該公司的少數(shù)股權股東，因為禁止關聯(lián)交易使其子公司喪失了這一業(yè)務，也使少數(shù)股權股東喪失了盈利的機會。正確處理關聯(lián)交易的態(tài)度不應完全禁止它，而是要通過有效的制約機制來迫使其進入公正、公平、公開的軌道。

在制定對關聯(lián)公司的政策時，可以全面考慮下列問題，既要防止其不利因素，也要適當放寬，允許合理的關聯(lián)交易。

1.上市公司與控股股東之間的交易

對上市公司而言，其涉及的關聯(lián)交易主要是指上市公司本身與其控股股東之間的交易。由于上市公司的控股股東對于上市公司的經(jīng)營決策具有很大的影響力，因此，可以較容易地安排上市公司與之進行交易。另外，目前的上市公司大多由原大型集團公司改制重組而設立，集團公司作為控股股東與之有財物、人事、信息、產(chǎn)權、業(yè)務等多方面的聯(lián)系，極易發(fā)生關聯(lián)交易。上市公司與控股股東之間的交易主要發(fā)生在經(jīng)營業(yè)務方面，涉及產(chǎn)品價格、市場劃分等敏感問題，易造成壟斷或同業(yè)競爭；生產(chǎn)要素方面，涉及原材料的采購、信息、技術的轉讓、人員的配置等問題，可直接影響上市公司的稅務安排；資本方面，涉及企業(yè)兼并、收購問題。

2.與買殼上市有關的交易

我國證券市場作為資本市場的發(fā)展正處于一個起步階段，許多有實力的非上市公司將購并或參股上市公司作為進入證券市場開展資本經(jīng)營的捷徑，所以一旦購并或參股行為實施以后，就有大宗關聯(lián)交易緊隨其后，以達到資本增值套現(xiàn)或借殼上市之目的。因此也可以說買殼上市的目的是為了關聯(lián)交易，使非上市資產(chǎn)能夠上市。正因如此，關聯(lián)交易一般來講都有上市公司參與其中。由此可見，關聯(lián)交易很大程度上已成為企業(yè)資本化經(jīng)營的誘因，這將直接導致公司購并的加劇，從現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展看，這是有利的；但從監(jiān)管制度而言，這中間的問題仍是亟待解決的。

3.關聯(lián)交易將導致不公平現(xiàn)象在我國由于上市公司大多由國有企業(yè)改制而成，企業(yè)在改制過程中，要做到產(chǎn)權明晰，往往使原有國企業(yè)與上市股份有限公司形成了一種控股與被控股關系。而國家股股東本身又是一個獨立的企業(yè)法人亦為一經(jīng)營實體，又負責著股份有限公司的原料供應、銷售、新品開發(fā)。他們之間的這種關聯(lián)交易不可避免。交易的結果，有時就存在上市公司利潤受到損害或損害較小股東利益來滿足大股東的利益的可能。

總之，關聯(lián)交易的特點，決定了其將引發(fā)諸多法律問題，而這些法律問題又是我國法律規(guī)范較薄弱的環(huán)節(jié)。在國外，關聯(lián)交易也是一個難以實際解決的問題。在實際操作過程中，尤其是B股發(fā)行過程中全面地采取一些必要措施，在限制關聯(lián)交易的原則下，適當放寬標準對B股順利發(fā)行及上市公司合理運作是非常關鍵的。

三、規(guī)范關聯(lián)交易的可行方案

1.關聯(lián)交易的前提條件

關聯(lián)交易可以預先設置前提條件，比如

就董事參與的交易而言，必須要通知股東大會并取得同意；就高級職員參與的交易，必須要通知董事會并取得同意。

經(jīng)股東大會或者董事會同意的交易，應保持公平，在同等交易條件下，不應損害股東的合法權益。

以上條件一般稱為股東或董事會的“知情同意”。

2.信息披露

信息披露是指通過發(fā)布新聞稿向公眾及通過通函向股東披露，證券交易所應對此進行審查。信息披露的主要方針是

主要目標是，通函應證明所建議的交易的合理性和公正性。因此，一定要明白無誤地講明對公司的利弊關系，使股東能對該建議作出自己的判斷；

盡管最理想的

辦法一般是在通函中闡明發(fā)行人進行的運算評估，但就復雜的交易而言，這種辦法可能行不通。不過，至關重要的是要提供足夠的信息，使每一位收到信息的人都能評價對發(fā)行人的影響；

就資產(chǎn)的收購或變賣而言，從資本價值來看，其首要意義是將需要一種獨立評估；

雖然包括了獨立評估，還必須提供足夠的信息、評論和解釋，使股東們自己進行判斷。

3.承諾書

關聯(lián)交易的知情同意與信息披露制度，一般有不便操作的缺陷，因為股東大會與董事會召開會議的次數(shù)是有限的，不可能對太多單項合同進行審議與表決。以承諾書形式對關聯(lián)交易作出說明是彌補上述缺陷的一種方式。

承諾書其實可認為是一項總通知，在這一總通知中，董事們將關聯(lián)交易所涉及的公司名單、合同類型在第一次會議時便提交給股東大會及/或董事會，并申明其在與這些公司的交易中的利害關系。

以承諾書作出總的披露，其本身也有一定的缺陷，因為這種承諾一旦被正式記錄下來，很容易被人遺忘，從而失去了原有要求所可能具有的效果。

4.章程條款

在上市公司章程中，約定規(guī)范“關聯(lián)交易”的條款最常見的方式。一般在章程中約定，享有權益的董事必須根據(jù)法規(guī)披露信息，不得擁有投票權或被計入法定人數(shù)，換言之，章程應對某些有利害關系的董事進行投票或被計入法定人數(shù)。我國目前的《上市公司章程指引》中沒有明確列出此類條款，上市公司可以根據(jù)需要補充此類條款。國家體改委1993年6月10日頒布的《到香港上市公司章程必備條款》中對關聯(lián)交易作出了限制性的規(guī)定，摘錄部分條款

每位董事和高級管理人員在行使公司賦予他們的權力時須遵守誠信義務，不可置自已于自身的利益和承擔的義務可能發(fā)生沖突的處境。此原則包括執(zhí)行下列的義務

須親自行使所賦予他的酌量處理的權力，不得為他人所操縱；非法律允許或得到股東會在知情的情況下的同意不得將其酌量權轉給他人行使；

對同類別的股東應平等，對不同類別股東應公平；

除本章程有關規(guī)定或由股東會在知情的情況下，另有批準外，不得與公司訂合同、交易或安排；

未經(jīng)股東會在知情的情況下同意，不得用任何形式以公司財產(chǎn)為自己謀私利；

不得以任何形式剝奪公司財產(chǎn)，包括對公司有利的機會；

未經(jīng)股東會在知情的情況下同意，不得利用其在公司的地位為自己謀私利；

未經(jīng)股東會在知情的情況下同意，不得接受與公司交易有關的傭金；

未經(jīng)股東會在知情的情況下同意，不得與公司競爭；及

除非由股東會在知情的情況下另有批準，須為在其任職期間所獲得的機密信息保密；如不是為公司利益計，不得利用該信息；但如法律有規(guī)定，公眾利益有要求，該董事或高級管理人員本身的利益要求，則可向法院或其他政府主管機關披露該信息。

按誠信義務的要求，董事或高級管理人員不得指使與其相關的人作出董事或高級管理人員不能作的事。與董事或高級管理人員相關的指

該董事、高級管理人員的配偶或未成年子女；

該董事、高級管理人員或[本項目]所列人士的信托人；

該董事、高級管理人員或[本項、目]所列人士的合伙人；

由該董事或高級管理人員單獨在事實上所控制的公司，或與[本項、、目]所提及的人士或公司其他董事、監(jiān)事或高級管理人員在事實上共同控制的公司；或；

[本項目]所指公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員。

5.關聯(lián)協(xié)議

在B股發(fā)行階段，上市公司可能與關聯(lián)企業(yè)簽訂一系列的關聯(lián)協(xié)議，這些協(xié)議包括：服務協(xié)議；原材料、零部件供應、加工及產(chǎn)品銷售等協(xié)議；避免同業(yè)競爭協(xié)議等等。簽訂關聯(lián)協(xié)議的目的，與承諶函的目的相同，是為了向股東明確