國際私法InternationalPrivateLaw

洛陽師范學院陳洪嬌第一節(jié)國際私法學說史第二節(jié)國際私法立法史第三節(jié)中國國際私法發(fā)展史

第二章國際私法的歷史四階段說一、萌芽期

二、法則區(qū)別說時代

三、近代國際私法四、當代國際私法第一節(jié)國際私法學說史一、萌芽期羅馬人和所有鄰近地區(qū)-北面的斯堪的納維亞、萊茵河對岸的日耳曼、多瑙河對岸的達契亞和沙哈拉沙漠以南的非洲的貿(mào)易都很興旺。此外，還有與東方的貿(mào)易交往，羅馬商人隨身攜帶的主要是金幣，還有玻璃、銅、錫、亞麻布和羊毛紙品等，用來換取胡椒和其他香料、棉紡織品、寶石和他們最需要的、經(jīng)由陸上絲綢之路運至印度各港口的中國絲織品。在古典文明之前，世界上的各種事件之間沒有任何直接聯(lián)系，每個活動僅能引起當?shù)厝说淖⒁?。但是從此以后，世界上所有的重大事件都開始連結(jié)成為一個整體。波里比阿萬民法萬民法意即“各民族共有的法律”，是繼公民法之后，逐漸形成和發(fā)展起來的羅馬司法體系的一個重要組成部分，是用來調(diào)整羅馬公民和異邦人之間以及異邦人和異邦人之間民事法律關(guān)系的羅馬法律。德國著名法學家耶林在其著作《羅馬法精神》一書中說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！弊源螅翰怀姓J外國人或外國法的平等地位極端：將法律的屬人效力和屬地效力絕對化閉塞：國際民商事交往規(guī)模較小萌芽期：不存在真正意義上的國際私法二、法則區(qū)別說時代（13－18世紀）薩維尼巴托魯斯里斯斯托里杜摩林達讓特萊胡伯孟西尼戴西庫克柯里……國際私法學說發(fā)展譜系圖1、背景：（1）經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展；（2）城邦的出現(xiàn)；（3）后期注釋法學派的興起；（4）不同城邦國家之間法則沖突；主張將法則區(qū)分為三大類，即“人法”、“物法”和“行為法”。認為凡是物法，只能在本城邦內(nèi)適用，人法則可隨人在域外適用。巴托魯斯（Bartolus,1314-1357）“國際私法之父”2、意大利的法則區(qū)別說是國際私法理論的最早形態(tài)，其代表人物是巴托魯斯(Bartolus)。他把所有的“法則”分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。（1）“物的法則”是屬地的，其適用只能而且必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物；（2）“人的法則”是屬人的，它不但應(yīng)適用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時，也應(yīng)適用；（3）“混合法則”是涉及行為的法則，適用于在法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約，是既涉及人又涉及物的。他在此基礎(chǔ)上提出了許多重要的沖突法規(guī)則。評價（1）這種理論糾正了絕對屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上來研究法律的適用問題，使國際私法后來能真正具有國際性。（2）它所創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)范，對后來國際私法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，有的規(guī)則至今仍為世界各國采納。所以不少西方學者把巴托魯斯稱為“國際私法之父”。（3）但是，巴托魯斯借助詞語結(jié)構(gòu)來劃分“人法”與“物法”，顯然是不科學的。以法則本身的標準進行分類，將法則區(qū)分為人法和物法是一種機械性的劃分，意義不確定、標準不明確，范圍不固定沒有抓住法律關(guān)系的實質(zhì)，無法應(yīng)付現(xiàn)實社會的復(fù)雜性，不可能解決法律沖突。不動產(chǎn)由長子繼承長子可繼承不動產(chǎn)二、法國的法則區(qū)別說1、背景：法國當時南北經(jīng)濟發(fā)展不平衡，封建割據(jù)嚴重；16世紀，法國資本主義工商業(yè)較發(fā)達，海外交往頻繁，南部經(jīng)濟更發(fā)達，北部卻處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律沖突很多；南部是成文法，而中北部實行習慣法，導致法律沖突，不適合資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展。2、法國法則區(qū)別說的突出代表是杜摩蘭和達讓特萊（1）杜摩蘭主張把法則分為“人法”、“物法”和”行為法”三類。但他認為只有雙方當事人沒有自主意思表示，直接取決于法律的強制性時．才有必要作這種劃分。他承認“物法”從物，凡涉及境內(nèi)之物的問題應(yīng)依物之所在地法；而“人法”從人，其效力只及于境內(nèi)境外自己的屬民。不過，他極力主張擴大“人法”的適用范圍，而縮小“物法”的適用范圍。特別重要的是，杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》一書中，首先提出了“意思自治”原則。內(nèi)容如下：①雙方當事人契約關(guān)系明示選擇的法律，法院應(yīng)當適用；②法官按照簽訂合同、將要履行合同將要表示出的行為推定當事人默示選擇的法律；③當事人選擇的應(yīng)當是實體法不是程序法；評價：杜摩蘭的學說代表了新興商人的利益，在客觀上有利于促進貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場的形成。他提出的“意思自治”原則擺脫了本地習慣法的束縛，沖破了屬地原則的禁錮。該原則已發(fā)展成為國際上普遍接受的確定契約準據(jù)法的首要原則。杜摩蘭的學說超越了他所處的年代。(2)達讓特萊，站在杜摩蘭的對立面，擴大物法的適用范圍，縮小人法的適用范圍，反對契約當事人實行“意思自治”，而極力推崇屬地原則。意思自治原則對中國立法的影響《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布和實施大大增加了意思自治適用的領(lǐng)域。在涉外民事關(guān)系法律適用法的43個條文中，明確規(guī)定可以通過意思自治原則確定準據(jù)法的有15處，涵蓋了民事主體、婚姻家庭、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)五個領(lǐng)域。三、荷蘭的法則區(qū)別說(國際禮讓說)荷蘭學派的主要代表有巴根多斯、約翰·伏特和優(yōu)利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原則：1、任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外則無效；2、凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民；3、每一國家的法律己在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及其臣民的利益。因此，這種理論被稱為國際禮讓說。評價（1）國際禮讓說把國家主權(quán)思想引入法則區(qū)別說，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來考察，這是適用外國法理論的進步。它對國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響；（2）依據(jù)屬地主義原則，“胡”相對于“達”是一種發(fā)展，他認為一個國家沒有義務(wù)施行外國法，強調(diào)了國家主權(quán)；（3）適用外國法是一種自身需要，是行使國家主權(quán)的一種表現(xiàn)；（4）自此開始真正研究涉外法律關(guān)系沖突；（5）胡伯三原則，代表了新興資產(chǎn)階級的利益，有利于維護荷蘭的主權(quán)及經(jīng)濟發(fā)展，對以后資本主義國際私法影響很大，尤其是第三條被英美學派所繼承。對法則區(qū)別說時代的評價：對同時期的各國的國際私法立法產(chǎn)生了重大影響；國際私法從這個時期開始，逐漸由學說法時代進入到制定法階段，由法則區(qū)別說時代進入新的歷史發(fā)展時期。三、近代國際私法（19世紀-二戰(zhàn)）一、薩維尼的法律關(guān)系本座說德國薩維尼（Savigny,1779-1861）創(chuàng)立了法律關(guān)系本座說?！敖鷩H私法之父”薩維尼巴托魯斯里斯斯托里杜摩林達讓特萊胡伯孟西尼戴西庫克柯里……國際私法學說發(fā)展譜系圖1、背景：19世紀，德國初步完成國家統(tǒng)一，資本主義工商經(jīng)濟有了較大發(fā)展，要求建立與之相適應(yīng)的政治、法律制度；隨著對外貿(mào)易的發(fā)展，德國與其他國家的法律沖突日益頻繁；代表進步的民族工商業(yè)者利益的多數(shù)德國法學家試圖改變德國在歐洲利益分配中的不利地位，提出了一種超國家的法律適用理論：法律關(guān)系本座說。代表人物為薩維尼2、薩維尼在1849年的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中，創(chuàng)立了“法律關(guān)系本座說”。主要觀點：（1）認為存在一個“法律共同體”，在這個共同體內(nèi)應(yīng)平等的對待內(nèi)外國法；（2）法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系，該地域即為該法律關(guān)系的“本座”，而涉外民事法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律，也應(yīng)是各該涉外民事法律關(guān)系(依其本身性質(zhì))“本座”所在的地方的法律；（3）他把涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，并且認為，人的身份能力應(yīng)以住所為本座；物權(quán)法律關(guān)系應(yīng)以物之所在地為本座；債的本座應(yīng)依意思自治原則當事人表現(xiàn)出的一種合意，如果沒有這種合意，則以債的履行地為本座；行為方式則不論財產(chǎn)行為或身份行為，均應(yīng)以行為地為其本座；程序問題應(yīng)以法院地為本座等等；不論案件由哪一個國家審理，只要找到了法律關(guān)系的本座，均能適用相同的法律，進而能得出相同的判決，違反內(nèi)國強制性法的外國法，不能適用本座法；（4）內(nèi)國不承認的外國法律制度不能在內(nèi)國發(fā)生法律效力（5）評價：貢獻：薩維尼的“法律關(guān)系本座說”在法則區(qū)別說統(tǒng)治國際私法理論達數(shù)百年之后，在方法論上實現(xiàn)了根本的變革，開創(chuàng)了一條解決法律沖突、進行法律選擇的新路子；（與法則區(qū)別說的方法相反：“法”從現(xiàn)有法則入手解決法律適用問題，而薩維尼是從法律關(guān)系入手尋找本座，在尋找應(yīng)當適用的法律，這種方法被稱為國際私法上的哥白尼革命）平等適用內(nèi)國法、外國法的思想具有創(chuàng)新、改革的歷史進步意義；在荷蘭國際禮讓說之后，它又在新的基礎(chǔ)上回復(fù)到國際私法的普遍主義。法律關(guān)系本座說大大推動了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。對當時和后世都產(chǎn)生了巨大的影響20世紀盛行的最密切聯(lián)系原則、重力中心說的等理論的思想淵源都可追溯至該學說；缺陷：“法律共同體”的概念高估了人類社會法律趨同化的水平，脫離實際；判斷法律關(guān)系本座的方法又低估了人類社會關(guān)系的復(fù)雜性。薩維尼巴托魯斯里斯斯托里杜摩林達讓特萊胡伯孟西尼戴西庫克柯里……第一節(jié)國際私法學說史四、當代國際私法：最密切聯(lián)系說1.背景美國獨立以后，未能統(tǒng)一各州法律，大量的州際關(guān)系使得各州之間的法律沖突明顯而劇烈，促使理論上發(fā)展了對國際私法的研究。薩維尼以抽象人格為前提、以意思自治為內(nèi)核構(gòu)建的理論隱含著這樣一種缺陷：任何一個涉及法律沖突的案件，都應(yīng)該適用沖突規(guī)范所指引的地域的法律，該地的法律是什么、案件能否得到公正解決則在所不問。這種漠視案件具體情況，對當事人麻木不仁的做法，在追求實質(zhì)正義的20世紀顯得不合時宜。2.最密切聯(lián)系說認為沖突案件應(yīng)當適用與案件和當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的法律。3.其主要內(nèi)容是：在選擇某一法律關(guān)系的準據(jù)法時，應(yīng)從質(zhì)和量兩個角度對與該法律關(guān)系有關(guān)的各種主、客觀因素進行權(quán)衡，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該中心地的法律即為法律關(guān)系所應(yīng)適用的準據(jù)法。4.評價：目前，對美國沖突法的理論和實踐最有影響，也最有價值的成果是1971年發(fā)表的以里斯為報告員的《第二次沖突法重述》。《重述》是對美國各種學說的一種折衷:20世紀70年代后，最密切聯(lián)系理論在國內(nèi)立法、司法實踐和國際條約中得到廣泛采用。第二節(jié)國際私法立法史一、國際私法的國內(nèi)立法

（一）成文的沖突規(guī)則 （二）集中規(guī)定（三）單行立法（四）法典二、國際私法的國際立法（一）成文沖突規(guī)則(法則區(qū)別說時代的評價)對同時期的各國的國際私法立法產(chǎn)生了重大影響：1、例如1756年《巴伐利亞法典》、1794年《普魯斯法典》、1804年《法國民法典》；2、尤其是《法國民法典》不僅在法國為整個19世紀的法院實踐奠定了基礎(chǔ)，在國際上也產(chǎn)生了深遠的影響。例如第3條：有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內(nèi)的居民均有強行力。不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。關(guān)于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住在外國時亦同。（二）集中規(guī)定如《希臘民法典》第4條到33條《葡萄牙民法》第14條到第65條（三）單行立法1896年《德國民法施行法》1898年《日本法例》（四）法典

1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》1978年《奧地利國際私法》當代國際私法立法的變革與發(fā)展

1、立法數(shù)量急劇增多。

2、調(diào)整對象逐漸擴大。

3、立法形式趨于法典化。

4、法律適用規(guī)范更具合理性。

5、立法內(nèi)容呈現(xiàn)出趨同化傾向。二、國際私法的國際立法：統(tǒng)一化運動1.區(qū)域性美洲《布斯塔曼特法典》2.全球性海牙國際私法會議(1893-1951-)歐盟（EU）羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會第三節(jié)中國國際私法發(fā)展史一、學說史 二、立法史一、《永徽律》1.《永徽律》：“諸化外人同類相犯,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”。2.1918年北洋政府《法律適用條例》4.1987年中國國際私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》

3.1986年《中華人民共和國民法通則》

第八章5.民