第二章民事訴訟法的根本原那么

第一節(jié)民事訴訟法根本原那么概說第二節(jié)訴訟當(dāng)事人平等原那么第三節(jié)調(diào)解自愿合法原那么第四節(jié)辯論原那么第五節(jié)處分原那么第一節(jié)民事訴訟法根本原那么概說一、民事訴訟法根本原那么的含義 是指在民事訴訟整個過程中或者在某些主要訴訟階段上起重要指導(dǎo)作用的準(zhǔn)那么。 1、貫穿民事訴訟法的根本性規(guī)那么。對如何進行民事訴訟提出了根本要求。 2、對民事訴訟法的實施具有指導(dǎo)性。區(qū)別于具體制度、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。 3、不確定性和模糊性。當(dāng)民訴法未規(guī)定的具體問題時，人民法院和當(dāng)事人以及訴訟參加人可以根據(jù)根本原那么靈活處置。 4、憲法原那么在民事訴訟領(lǐng)域中的具體落實。 5、是民事訴訟價值追求具體化的第一個層次。二、民事訴訟法根本原那么的功能 1、正確適用民事訴訟法的具體規(guī)定； 2、有利于克服既定民事訴訟的有限針對性；3、為民事訴訟法的局部修改和調(diào)整提供依據(jù)。三、民事訴訟法根本原那么的體系和分類民訴法開篇“任務(wù)和根本原那么〞一章，除規(guī)定立法依據(jù)、任務(wù)和效力外，共列舉了18項根本原那么。在上述18個“根本原那么〞中，有的不屬于根本原那么，而是根本制度，如“兩審終審原那么〞；有的既不屬于根本原那么，也不屬于根本制度，如“民族自治地方制定補充或變通規(guī)定的原那么〞。民事訴訟法的根本原那么究竟有哪幾類，民事訴訟法學(xué)界素有爭論，主流觀點認為，民事訴訟法的根本原那么有兩大類： 第一類是以憲法為根據(jù)，參照人民法院組織法制定的原那么; 第二類原那么是民事訴訟法特有的原那么。四、依據(jù)憲法，參照人民法院組織法有關(guān)規(guī)定確立的原那么 〔一〕民事審判權(quán)由人民法院行使的原那么 〔二〕人民法院依法獨立審判民事案件的原那么 〔三〕以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原那么 〔四〕對訴訟當(dāng)事人在適用法律上一律平等原那么〔五〕用本民族語言、文字進行訴訟的原那么 〔六〕檢察監(jiān)督原那么五、民事訴訟法特有的原那么〔一〕當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原那么〔二〕辯論原那么〔三〕處分原那么 〔四〕老實信用原那么 〔五〕法院調(diào)解自愿與合法原那么 〔六〕支持起訴原那么 〔七〕人民調(diào)解原那么第二節(jié)訴訟當(dāng)事人平等原那么一、訴訟當(dāng)事人平等原那么的含義 1、當(dāng)事人訴訟地位的平等。無論社會地位如何，都應(yīng)當(dāng)平等的享有民事訴訟法所給予的訴訟權(quán)利，承擔(dān)民事訴訟法所規(guī)定的義務(wù)。 2、當(dāng)事人在訴訟中的攻擊和防御是平等的，要保障訴訟的公正就必須保障對抗的公正。 3、同等原那么和對等原那么。外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原那么。二、依據(jù) 1、發(fā)現(xiàn)案件真實、做出公正裁決； 2、是程序正義的具體表達； 3、憲法中公民在適用法律上一律平等的具體化； 4、民法中這一公理性原那么在民事訴訟中的表達； 5、是民事訴訟對抗式結(jié)構(gòu)的必然要求。三、對當(dāng)事人平等訴訟地位的靜態(tài)保障與動態(tài)保障 1、設(shè)定權(quán)利 同一性規(guī)定和對等性規(guī)定的方式。 2、動態(tài)保障 設(shè)置權(quán)利為當(dāng)事人提供了形式上的平等，但是，由于當(dāng)事人自身能力的差異，在平等的時機之下未必會帶來平等的結(jié)果。法官在當(dāng)事人訴訟地位失衡的情況下可以通過行使職權(quán)給予糾正，釋明權(quán)的行使。 當(dāng)事人陳述或主張的意思不明確、不充分或有不當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述，或者他所舉的證據(jù)材料不夠但誤認為足夠了，在這些情形下，法官對當(dāng)事人進行發(fā)問、提醒、啟發(fā)當(dāng)事人不明確的給予澄清，把不充足的給予補充，把不當(dāng)?shù)慕o予排除、修正。2002年4月1日，?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)假設(shè)干問題的規(guī)定?15-17，規(guī)定了法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的情形。第十五條?民事訴訟法?第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)〞，是指以下情形：

(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；

(二)涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。

第十七條符合以下條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：

(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

(三)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料法官職權(quán)的行使也必須有必要的限度，不能違反辯論原那么和處分原那么。四、對當(dāng)事人自愿調(diào)解的保障

調(diào)解自愿是我國民事訴訟法的一項重要原那么，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，當(dāng)也不是絕對的，如果當(dāng)事人調(diào)解方案違法，或侵害國家、集體及他人合法權(quán)益時，法官可以不同意當(dāng)事人提出的調(diào)解方案。調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄局部權(quán)利為代價的，只要對這種基準(zhǔn)性權(quán)利的調(diào)整不損害他人的合法權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)給予成認。對現(xiàn)有調(diào)解制度框架內(nèi)對當(dāng)事人自愿調(diào)解的保障。調(diào)審別離制度的建立。第三節(jié)辯論原那么辯論對于人類世界來講，有著非同尋常的作用，早在二千多年前的古希臘，民主政治得以運行，演講與辯論起到了突出的作用，政治家們通過辯論來傳遞思想，明辨真理。常言道：“事實勝于雄辯，但事實往往更得益于雄辯，辯論延伸到法庭以后，當(dāng)事人雙方在法院的主持下，就案件的事實問題和適用法律問題陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和辯論，法庭上的唇槍舌劍成為了查清案件事實，正確適用法律的有效方法，辯論作為一項根本原那么引入到了我國的民事訴訟中。〔一〕我國民事訴訟法12條：人民法院審理民事案件，當(dāng)事人有權(quán)進行辯論?！捕硨q論權(quán)的理解： 1、是當(dāng)事人的一項重要的訴訟權(quán)利； 2、辯論權(quán)的范圍包括事實認定、法律適用和訴訟程序上爭議的問題； 3、辯論的形式有口頭和書面； 4、辯論權(quán)貫穿于訴訟的全部過程； 5、人民法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分行使辯論。 上述理解是我國民事訴訟法制定之初的通行觀點，但從我國民事訴訟法的實踐來看，上述闡釋并未觸及到辯論原那么的實質(zhì)?！踩澄覈q論原那么的缺陷 它只規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)對爭議的問題進行辯論，卻沒有使當(dāng)事人的辯論結(jié)果形成對法院裁判的約束，如我國民訴法第66條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證，但質(zhì)證的內(nèi)容及其后的法庭辯論對法院認定事實和適用法律有無約束力，法律并未說明，試想法院雖然保障了當(dāng)事人實施辯論行為，但律師在法庭上的陳述和論證對法官最后的判案沒有任何的影響力，必然會使辯論原那么走向“空洞化〞?！菜摹炒箨懛ㄏ祰业霓q論主義沒有在辯論中出現(xiàn)的事實不能作為裁判的依據(jù)。質(zhì)、量自認的事實，作為裁判的依據(jù)。不得在當(dāng)事人的舉證之外任意的調(diào)查取證。核心：法院裁判受當(dāng)事人主張的約束?！参濉澄覈q論原那么的完善 1、限制法院調(diào)查取證。 2、規(guī)定舉證時限。 3、規(guī)定舉證責(zé)任。第四節(jié)處分原那么一、處分原那么的含義 當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時或何種內(nèi)容、范圍對何人起訴，原那么上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)。法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)處于被動消極的地位。1、訴訟因當(dāng)事人的起訴而開始，因當(dāng)事人自主的撤訴行為而結(jié)束。2、當(dāng)事人沒有提出的事項，法院不能對其作出裁判。3、當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求。4、原告可以放棄已經(jīng)提出的訴訟請求，被告可以成認原告的訴訟請求，當(dāng)事人雙方可以在訴訟中就民事爭議的解決達成和解或調(diào)解協(xié)議?！惨弧程幏衷敲磁c辯論原那么的區(qū)別 1、當(dāng)事人與法院在在訴訟程序方面的不同作用。辯論原那么主要是從法院裁判所依據(jù)的事實來源來確定當(dāng)事人與法院的關(guān)系的。 2、對法院權(quán)利給予限制的功能，一個從訴訟程序的動態(tài)來限制法院，使法院處于相對被動的地位。辯論原那么是從裁判依據(jù)的靜態(tài)來限制法院。 某市法院規(guī)定以二審改判率〔二審改判案件數(shù)與該院受案總數(shù)之比〕為評比條件之一，二審改判率低那么分?jǐn)?shù)高，于是法院就采取多受案的方法降低二審改判率。為此，院長讓法院干警主動下去發(fā)動各屬區(qū)廠礦起訴，試問：這種做法違背了民事訴訟法的什么原那么？〔

〕

A．辯論原那么

B．當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原那么 C．處分原那么

D．自愿、合法調(diào)解原那么

1993年7月，原告某工廠與被告某公司簽訂了買賣打樁機的合同，原告以16萬元從被告處買得打樁機一臺，雙方貨款兩清。后原告在使用中發(fā)現(xiàn)打樁機質(zhì)量不符合約定標(biāo)準(zhǔn)，便提出退貨，被告不同意，原告于同年10月向法院起訴。在訴訟中，原告得知被告已經(jīng)停產(chǎn)，擔(dān)憂被告無還款能力，提出將打樁機退回，只要被告一個月內(nèi)退款12萬元。被告同意，雙方達成協(xié)議。法院對這一協(xié)議有兩種意見：一種認為，此調(diào)解協(xié)議雖不合理，但符合處分原那么，是合法的，法院應(yīng)予認可；另一種認為，此協(xié)議雖系自愿達成，但損害了無過錯一方的合法權(quán)益，違背了處分原那么，法院不應(yīng)認可。你怎么看待這一問題？

某基層人民法院規(guī)定審判員每年審理的民事經(jīng)濟糾紛案件的調(diào)解結(jié)案率不得低于95％，因此出現(xiàn)了濫用調(diào)解，久調(diào)不判的現(xiàn)象。以上做法違背了民事訴訟的哪一項根本原那么？〔

〕

A．處分原那么； B．辯論原那么； C．調(diào)解合法和自愿原那么； D．支持起訴原那么

第二局部民事審判的根本制度 一、民事審判的根本制度概說 二、合議制與獨任制 三、回避制度 四、公開審判制度 五、兩審終審制度一、民事審判的根本制度概說

是指人民法院審判民事案件所必須遵循的根本操作規(guī)程。

民事審判的根本制度不同于民事訴訟法的根本原那么。 1、根本原那么具有很強的抽象性和概括性；而根本制度卻是一整套系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)體系，有具體的內(nèi)容和要求。 2、根本原那么對整個民事訴訟活動具有宏觀指導(dǎo)性，人民法院和一切訴訟參與人均應(yīng)遵守；而根本制度那么主要標(biāo)準(zhǔn)法院的審判行為。 3、根本原那么較為靈活，伸縮余地較大，其運用的程度往往不易把握和評價；而根本制度那么屬于硬性規(guī)定，比較容易把握、操作和評價。二、合議制度

簡稱合議制，是指由三名以上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權(quán)，對案件進行審理并作出裁判的制度。 合議制度的組織形式為合議庭。

合議制度包括三個方面的內(nèi)容： 1、合議庭的組成； 2、合議庭的職能； 3、合議庭的活動原那么。

〔一〕合議庭的組成 合議庭的組成因?qū)徏壓桶讣男再|(zhì)不同而不同，包括以下幾種情況： 1、第一審由審判員、陪審員組成或由審判員組成。 2、第二審，由審判員組成。 3、重審案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。 4、再審案件合議庭的組成取決于原來的審級。 5、合議庭的組成人員由法院決定，當(dāng)事人無權(quán)決定，甚至是建議。合議庭第一審民事案件第二審民事案件發(fā)回重審案件再審案件審判員+陪審員審判員審判員按一審程序另行組成合議庭原來是一審按一審程序另行組成合議庭原來是二審或上級法院提審按二審程序另行組成合議庭 合議庭的人數(shù)必須是三人以上的單數(shù)，并且要由其中一人擔(dān)任審判長，主持審判活動。6、審判長 〔1〕由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任； 〔2〕院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。〔二〕合議庭的職能以及活動原那么

1、職能 代表人民法院行使審判權(quán)，對具體案件進行審理并作出裁判。 但應(yīng)當(dāng)接受審判委員會的指導(dǎo)和監(jiān)督，并執(zhí)行審判委員會的決定。2、活動原那么 合議庭成員地位平等，享有同等的權(quán)利；陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。 合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原那么。評議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。

根據(jù)我國民訴法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，以下關(guān)于審判組織的哪一表述是錯誤的？〔〕〔單項選擇〕 A、二審程序中只能由審判員組成合議庭。 B、二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭。 C、法院適用特別程序，只能采用獨任制。 D、獨任制只適用于基層法院及其派出法庭?！踩澈献h制度適用的例外 以下情形適用獨任制： 1、簡易程序； 2、特別程序，但選民資格案件或者重大、疑難案件應(yīng)適用合議制。 合議制是與獨任制相對應(yīng)的審判組織形式。以下哪些法院不可以適用獨任制審理民事案件？〔

〕 A、北京市高級人民法院

B、北京市海淀區(qū)人民法院 C、北京市昌平區(qū)人民法院

D、北京市昌平區(qū)南口鎮(zhèn)人民法庭

某市中級人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院審理的一起上訴案件確有錯誤，便依法定程序提起了再審，由原先審理本案的審判員劉、丁某與本院聘請的陪審員于某三人組成合議庭審理本案，但在審理過程中，審判長劉某的意見與審判員丁某和陪審員于某二人的意見不一致，最后決定依劉某的意見作出判決，并注明此判決可以上訴。據(jù)此請問本案審理有哪些錯誤？〔

〕

A、再審合議庭沒有另行組成。

B、合議庭依第二審程序組成時不應(yīng)吸收陪審員參加審理。

C、合議庭評議案件應(yīng)實行少數(shù)服從多數(shù)的原那么。

D、本案再審判決不可上訴。

三、回避制度

是指審判人員和其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審理的情形時，而退出案件審理活動的制度。

〔一〕關(guān)于回避的方式

1、自行回避； 2、申請回避。

〔二〕關(guān)于回避的原因

回避原因即法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的情形，也叫回避的法定事由。 我國民事訴訟法規(guī)定的回避的原因包括以下三種：

1.審判人員是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬。

2.審判人員與本案有利害關(guān)系。

3.審判人員與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

〔三〕關(guān)于回避制度適用的對象

回避制度適用的對象也即應(yīng)當(dāng)回避人員的范圍，它是指法律關(guān)于回避的規(guī)定對哪些人員適用。 根據(jù)我國?民事訴訟法?第45條第1、3款的規(guī)定，回避制度適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

證人不適用回避?！菜摹郴乇艿钠陂g 1、應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時提出； 2、但回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。 甲訴乙名譽權(quán)糾紛案件中，經(jīng)甲的申請，合議庭組成人員丁在第一次開庭后被決定回避，法院另安排丙代替丁參加合議庭，那么此時該案已經(jīng)經(jīng)過的訴訟程序效力如何？〔 〕 A、已經(jīng)過的訴訟程序全部無效，重新進行。 B、由審判長決定是否重新進行。 C、由當(dāng)事人決定是否重新進行。 D、已經(jīng)過的訴訟程序有效，訴訟程序繼續(xù)進行。〔五〕申請回避的效果 1、被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。 2、但是無論是申請回避，還是最終決定回避，都不影響已經(jīng)進行的訴訟程序的效力?！菜摹酬P(guān)于回避的程序問題

我國民事訴訟法所規(guī)定的回避的程序，包括申請程序、決定程序和復(fù)議程序三局部內(nèi)容。

甲訴乙名譽權(quán)糾紛案件中，在開庭審理前，甲以合議庭成員丙與乙與本案有利害關(guān)系為由申請丙回避，又以書記員丁是乙的同學(xué)為由申請丁回避，請問對于丙、丁的回避分別由誰決定？〔 〕 A、審判長、審判長 B、合議庭、審判長 C、院長、審判長 D、院長、院長1、回避的決定權(quán) 法院應(yīng)當(dāng)在申請?zhí)岢龅?日內(nèi)，以口頭或書面的形式作出決定。 因回避適用對象不同，回避的決定權(quán)不同： 〔1〕院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定。 〔2〕審判人員〔含陪審員〕的回避，由院長決定。 〔3〕其他人員〔書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人〕的回避，有審判長決定。2、回避決定的復(fù)議

〔1〕對回避決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。 〔2〕復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。 〔3〕法院對復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。

王東彪訴劉滿倉房屋租賃糾紛一案由丹江縣人民法院受理。第一次開庭時，因原告未帶有關(guān)證據(jù)的原件，法庭決定休庭；第二次開庭時，原告在法庭辯論時提出，本案合議庭中的書記員劉河江為被告劉滿倉的弟弟，故要求劉河江回避，審判長以法庭調(diào)查已結(jié)束為由，駁回了原告的回避申請。一審法院判決后，原告以一審法院判決認定事實不清、且程序上違法——劉河江應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避為由，提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，一審法院的判決認定事實清楚，適用實體法也無不當(dāng)之處，同時還查明劉河江確實是劉滿倉的弟弟。在此情況下，二法院對本案應(yīng)當(dāng)如何處理？

四、公開審判制度

〔一〕公開審判制度的概念

是指人民法院的審判活動除合議庭評議案件外，向群眾和社會公開的制度。

〔二〕公開審判制度的意義： 1、它將案件的審判活動置于群眾的監(jiān)督之下，增加了審判活動的透明度，從而有助于審判人員增強責(zé)任感，正確行使審判權(quán)，提高辦案質(zhì)量。 2、它對案件當(dāng)事人和其他訴訟參與人有一定約束作用，可以促使他們在公眾監(jiān)督之下正確行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)，保證庭審活動的順利進行。 3、它可以使旁聽群眾受到很好的法制教育，擴大辦案的社會效果，從而有利于預(yù)防糾紛，減少訴訟，維護社會穩(wěn)定?！捕彻_審判制度的內(nèi)容 1、開庭前公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點； 2、開庭時允許群眾旁聽和允許新聞記者采訪報道； 3、公開宣告判決。

〔四〕公開審判制度的貫徹要求 1、要提高審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和思想認識； 2、要嚴(yán)格遵守公開審判的法定程序，全面貫徹執(zhí)行公開審判制度的各項內(nèi)容； 3、要認真做好