中美證券承銷制度對比

1994年6月14日，中國證監(jiān)會出臺了《關(guān)于健全檢查制度防范股票盜賣的通知》，特地規(guī)范中國證券市場上消失的股票竊用交易行為。此后，在立法方面，《中華人民共和國證券法》第73條明確禁止證券公司及其從業(yè)人員私自買賣客戶賬戶上的證券或者假借客戶的名義買賣證券。在司法實踐方面，最高人民法院的案例匯編中涉及不少相關(guān)案例。而廣東省高級人民法院1998年1月9日頒發(fā)的《關(guān)于審理股票糾紛案件的若干意見（試行）》雖然沒有直接規(guī)范股票竊用交易行為，但意見中涉及到的股票融資糾紛案件和股票托管糾紛案件，實際都不同程度的與股票竊用交易行為相聯(lián)系。

由此可見，從中國證券市場形成之日起，股票竊用交易行為就時有發(fā)生，因此引發(fā)的各類糾紛屢見不鮮。此類行為屬于一種證券不當行為，基本特征集中表現(xiàn)為：流通股票合法全部人所擁有的股票及相應的資金，在本人不知曉或不同意的情形下，被他人強行地處分、劃轉(zhuǎn)或提取。雖然此類行為的個案涉及面并不太廣，但由于證券案件的特別性，往往也成為法律適用中的難點問題。對此類行為法律性質(zhì)的確認、權(quán)利救濟詳細方式和損害賠償計算方法都需要進一步的理論探討。就現(xiàn)有的討論文獻來看，專題對股票竊用交易的爭論也寥寥無幾。

股票竊用交易行為的本質(zhì)是他人對財產(chǎn)合法全部人財產(chǎn)權(quán)利的侵害。但是證券市場股票價格的波動性以及股票交易的無紙化，使此類行為的法律適用與侵害有體物財產(chǎn)權(quán)的行為有著很大的不同。本文擬運用民法基礎理論，結(jié)合詳細案例，重點從侵權(quán)法的角度對股票竊用交易行為的相關(guān)問題進行考察，尤其將對因證券公司融資糾紛引發(fā)的股票竊用行為（即證券公司強行平倉行為）進行分析。

一、股票竊用交易行為的概念、特點和法律性質(zhì)

（一）股票竊用交易行為的概念

正常的股票交易中，一般投資者的股票買賣行為總是托付證券公司的營業(yè)部來進行，后者在接到投資者的交易指令后，通過公司在證券交易所的席位報單撮合，最終完成交易。交易過程中，直接處分股票的是證券公司，而其處分的合法性則來源于股票合法全部人的有效托付。證券公司為了保證交易的平安有效，會要求托付人在自己的營業(yè)部開立資金賬戶和股票賬戶，提交身份證復印件，并確認相應的賬戶密碼。然后，證券公司將制作并發(fā)放資金卡和股票賬戶卡給托付人，托付人可以憑借相應證件和密碼進行股票托付買賣.股票竊用交易行為就是發(fā)生在前述股票交易中的托付環(huán)節(jié)，竊用人通過某種途徑獲得股票合法全部人的密碼、賬號后，指令證券公司進行托付交易，然后再利用偽造或其他方式獲得的證件從相關(guān)賬戶提取現(xiàn)金。

因此，本文所稱股票竊用交易行為是指加害人在未經(jīng)股票及資金合法全部人知曉或同意的情形下，非法處分該合法全部人所擁有的股票或者處分股票并提取、劃轉(zhuǎn)其資金賬戶保證金余額的行為。此處所指股票竊用交易，既包括股票盜買、盜賣的行為，也包括行為人從相應資金賬戶的劃轉(zhuǎn)或提取現(xiàn)金的行為。竊用者既可能實施其中一個行為，也可能實施多個行為?？紤]到竊用者的目的一般是為了非法獲得現(xiàn)金（股票統(tǒng)一登記托管于中心證券登記結(jié)算公司，竊用者不行能提?。?，最終都要通過賣出股票變現(xiàn)提取，因此統(tǒng)稱為竊用交易。

（二）股票竊用交易行為的特點

如前所述，股票竊用交易行為的本質(zhì)是加害人對財產(chǎn)合法全部人財產(chǎn)權(quán)的侵害。但是，與侵害有體物財產(chǎn)權(quán)的行為相比，股票竊用交易行為的特別性在于：

第一，股票交易的無紙化，使股票的合法全部人并不能實際占有股票和相應資金，其對股票和相應資金的掌握力僅僅依靠于有效證件和密碼。一旦合法全部人的證件或密碼落入他人掌握，則股票全部人的股票和現(xiàn)金就可能陷入被他人非法處分或劃轉(zhuǎn)的危急中。因此，在處理股票竊用交易行為糾紛案件中，首先要解決的是確認合法持有股票交易所需的有效證件和密碼的民事主體身份、對該等有效證件和密碼的平安性負有保障義務的民事主體以及其他可能接觸到相關(guān)證件和密碼的人。

其次，證券市場股票價格的波動性，使股票被盜賣后的損失計算和責任擔當方式都顯示出其不同的特點。一方面，股票價格瞬息萬變，以何種價格作為損害計算的確認點，在不同的案件中有不同的說法；另一方面，在不同的股票價格下，金錢賠償和原物返還對于當事人的賠償意義明顯不同。因此，有必要確認一些一般的原則。

第三、證券交易中實際發(fā)生的透支交易、集體托付交易，使行為的合法性問題變得簡單化。典型的狀況如：投資者對證券公司透支，證券公司為削減損失，強行對投資者的股票平倉；多人利用同一賬戶進行股票交易，一人實際操作其中屬于另一人股票的行為。在這些狀況下，資金的全部權(quán)和股票的全部權(quán)、一種股票的全部權(quán)和另一種股票的全部權(quán)往往聯(lián)系在一起，由此導致對竊用交易行為的合法性推斷變得特別簡單。

股票竊用交易行為所表現(xiàn)出來的特別性，使其在法律適用中的個案處理也顯示出不同特點，對這些特別問題的探討，容在后文具體闡述。

（三）股票竊用交易行為的法律性質(zhì)

對一種行為法律性質(zhì)的推斷，既涉及到當事人對該行為尋求救濟的懇求權(quán)基礎，也涉及到詳細的懇求權(quán)成立要件和救濟方式。股票竊用交易行為發(fā)生在股票托付交易中，涉及到不同的法律關(guān)系，由此也可能確立不同的懇求權(quán)基礎。假如竊用行為是證券公司的平倉行為，則股票合法全部人與證券公司因存在托付合同關(guān)系，可以基于合同權(quán)利主見懇求權(quán)；假如股票合法全部人與竊用人之間不存在契約關(guān)系，則其只能基于其對股票的全部權(quán)向竊用人主見懇求權(quán)。

股票竊用交易行為可能構(gòu)成違約行為，也可能構(gòu)成侵權(quán)行為。在一些特別情形，股票竊用交易必定會發(fā)生侵權(quán)法上和合同法上的責任競合問題。學界對侵權(quán)責任和合同責任的競合，爭論甚多。就目前所通行的理論而言，懇求權(quán)基礎競合說好像取得了通說的地位。依據(jù)該說，責任的競合是基于不同規(guī)章形成的懇求權(quán)基礎的競合，原則上應允許當事人擇一行使其懇求權(quán)，該懇求權(quán)一經(jīng)行使，另一懇求權(quán)則當然毀滅；但在適當情形得限制或擴張當事人懇求權(quán)的行使，如限制當事人僅可行使某一特定懇求權(quán)，或允許當事人在一懇求權(quán)未得法院認許后，得行使另一懇求權(quán)。而且，競合既是一個實體問題，也是一個程序問題。在實體法上，競合的核心是懇求權(quán)基礎，而在程序法上，競合的核心是訴的識別。因此，從司法實踐的角度來看，對競合問題的解決，應首先在實體法和程序法上達成全都，法律的適用才可能統(tǒng)一。

在實體法上，假如消失責任競合的狀況，要解決的問題主要是：懇求權(quán)人是否享有選擇權(quán)；在一懇求權(quán)行使失敗后，懇求權(quán)人是否可以行使另一懇求權(quán)。就股票竊用交易行為而言，本文認為，股票竊用交易行為屬于商事領(lǐng)域發(fā)生的違法行為，應屬一般侵權(quán)行為，假如發(fā)生責