自然法Natural

Law自然法NaturalLaw自然法自然法1安提戈涅安提戈涅2安提戈涅安提戈涅3安提戈涅安提戈涅4安提戈涅安提戈涅：現(xiàn)在是證明你是否具有高貴血脈的時候了。他不是我的兄弟嗎？不是你的兄弟嗎？不管你是否喜歡他，我永遠不會拋棄他——永遠不會！伊斯墨涅：可是你敢么，克瑞翁已經(jīng)明令禁止那么做了。現(xiàn)在只剩下我們兩個，如果我們違反法律，公然蔑視我們的國王，結(jié)局會是什么？啊，仔細再考慮一下。安提戈涅，我們是女人，我們不需要去與男人斗爭。我們的統(tǒng)治者比我們強大，我們必須遵守這個命令。否則，我們的處境就會比現(xiàn)在更糟糕。愿死神饒恕我，除了接受命令，我沒有其他選擇；做更多的事情是不理智的。安提戈涅：如果我為幸福而死！如果我被宣告觸犯了尊嚴，躺在我愛戴的弟弟身旁我也就滿足了！如果你能夠活著；那么，你就活著，蔑視天堂最神圣的法律。安提戈涅安提戈涅：現(xiàn)在是證明你是否具有高貴血脈的時候了。他不5安提戈涅克瑞翁：你真敢違背命令嗎？安提戈涅：我敢！因為向我宣布這法令的不是宙斯，那和下界神祗同住的正義之神也沒有為凡人制定這樣的法令；我不認為一個凡人下一道命令就能廢除諸神制定的永恒不變的不成文律法，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也沒有人知道它是什么時候出現(xiàn)的?？巳鹞蹋簢抑贫ǖ姆畋仨毜玫阶袷?，不管事情的大小，不管是對還是錯。毫無疑問，統(tǒng)治者將是最賢明的君王，或者為此他是最堅定的國民。在戰(zhàn)爭時期，他是一個可以依靠的人。沒有比不服從命令更危險的事情了：城邦將毀于此，家園成為廢墟，軍隊潰不成軍，勝利成為泡影。而簡單的服從命令拯救成千上萬個善良民眾的生命。因此，我堅持法律，永不背叛。安提戈涅克瑞翁：你真敢違背命令嗎？6自然法的源頭：小荷才露尖尖角談?wù)摗白匀弧钡娜撕驼務(wù)摗傲曀住钡娜嗽谶@里區(qū)分開來。柏拉圖：正義是一種絕對的價值，與法律具有內(nèi)在聯(lián)系。只有追求正義理想的法律才是正當?shù)模╮ight）。正義，是一種超越地方風俗或習慣的普遍價值。亞里士多德：價值不是來自于理念，而是來自于人性（nature）。自然界被“目的”整合為一個有序的整體。人是社會的動物，同時也是政治的動物。前者構(gòu)成了家庭，后者構(gòu)成了城邦。法律的目的便是促進生活和維護城邦穩(wěn)定。為了達成目的，法律必須滿足分配正義和矯正正義。自然法的源頭：小荷才露尖尖角談?wù)摗白匀弧钡娜撕驼務(wù)摗傲曀住钡?自然法的源頭：小荷才露尖尖角

西塞羅：自然法根植于自然，是最早的法律。自然法是普遍適用的、永恒的法律。自然法是至高無上的法律。自然法的本性是正確的理性。自然法是萬民法的理論淵源。自然法是批判實在法的依據(jù)。國家乃人民的事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結(jié)合起來的集合體。這個共同體的出現(xiàn)是基于共同的利益需要的，是建立于一致的法律基礎(chǔ)之上的。我找不出任何理由,為什么羅馬法律會優(yōu)于印度法律,假使不是‘自然法’理論給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型。

——【英】梅因自然法的源頭：小荷才露尖尖角

西塞羅：我找不出任何理由,為什8自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度奧古斯?。荷系壑莢s世俗之城恩典和真理是源之于上帝、見之于心靈理性之物。上帝是真理之光人的心靈是眼睛理性便是心靈的視覺上帝制造的宇宙秩序在最初也是完美的。萬物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自適當?shù)奈恢蒙?。但上帝只是一切物的?chuàng)造者，人的意志是自由的。于是，人會犯罪，而上帝的律法會懲罰他。自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度奧古斯?。?自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度托馬斯·阿奎那：1.永恒法上帝的理性——只有上帝知道，為人類指明方向。2.自然法理性造物對永恒法的分有。可以通過理性發(fā)現(xiàn)。3.神法圣經(jīng)的啟示（上帝為人制定的實在法）4.人法為理性所支持，為了共同善而頒行自然法的核心：行善避惡（goodisdoneandevilavoided）自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度托馬斯·阿奎那：10自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度“惡法非法”命題不正義的法律不是法律（Lexiniustanonestlex）一個通過頒布不正義（非理性或者違反公共善）的法律而濫用權(quán)威的政權(quán)就會喪失要求服從的權(quán)利，這種法律是一種“法律的敗壞”，因為它缺少道德權(quán)威。古典自然法的傳統(tǒng)，借助理性將人和其他造物區(qū)分開來，進而向上追求神性的良知與永恒的秩序。自然法的發(fā)展：眾里尋他千百度“惡法非法”命題11自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人格勞修斯：——即使上帝不存在，自然法仍然具有相同的內(nèi)容。上帝并不能夠讓2*2≠4。在對錯之“真”面前，上帝的律令無能為力，但理性可以。自然正當（naturalright）vs自然權(quán)利（naturalrights）自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人格勞修斯：12自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人霍布斯：——生命是孤獨、貧困、骯臟、野蠻和短暫的！人在締結(jié)政治契約，處于自然狀態(tài)。自然法教導我們需要自我保存。我們的行為，實質(zhì)上都是自私自利的，來自激情的推動。競爭、猜疑和榮譽，使得人與人之間戰(zhàn)爭不斷。為了避免戰(zhàn)爭的恐懼，我們需要法律和政府。因此：和平是第一條自然法，為了實現(xiàn)和平而放棄部分權(quán)利則是第二條自然法。政治契約獲得尊重是第三條自然法。自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人霍布斯：13自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人洛克：政治權(quán)力（統(tǒng)治者的權(quán)力）不同于家長權(quán)力、船長權(quán)力。自然狀態(tài)是一個完美自由和完美平等的狀態(tài)。自由處置人身和財產(chǎn)，不受他人意志支配。平等享有一切自然的條件，不存在從屬和受制。人人都有執(zhí)行自然法的權(quán)利。為了保護財產(chǎn)，人與人訂立契約，建立政府。政府的政治權(quán)力由立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和外交權(quán)構(gòu)成。如果政府不義或獨裁，人們擁有反抗權(quán)。人的預(yù)設(shè)：經(jīng)過理性訓練、自由運用理性的人。自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人洛克：14自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人盧梭：從自然狀態(tài)到社會契約野蠻人是完美的，文明人是“野蠻”的。野蠻人保持著“自愛”和“憐憫”的德性。與之相對，文明人在自我完善的過程中拋棄了“憐憫”。因此，作為“類”的人類，需要重拾“憐憫”，公意而成的法律便是為此而存在。公意vs眾意鑒于公意是公正無偏私的，或許需要外在的立法者。它必須促進自由和平等。自然法的斷裂：西出陽關(guān)無故人盧梭：15自然法的沉寂：煙濤微茫信難求邊沁：——自然法純屬無稽之談。區(qū)分“是”和“應(yīng)當”。阿爾夫·羅斯：——自然法理論就像一個人盡可夫的女人，誰都可以盡情地擺布她。既革命，又保守。自然法的沉寂：煙濤微茫信難求邊沁：16自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂1.嚴格執(zhí)行納粹德國法律的法官是否是不正義？2.嚴格執(zhí)行納粹德國上級命令屠殺猶太人的執(zhí)行者是否是不正義的？3.嚴格遵從納粹德國法律的告密者是否是不正義的？自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂1.嚴格執(zhí)行納粹德國法律的法官17自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂馬里旦：——稟賦知識，一種產(chǎn)生于理智但又不是通過概念性聯(lián)系和證明而獲得的知識。道德體驗，詩性體驗，自然法體驗，都來自于稟賦知識。人類應(yīng)當追求完滿的狀態(tài)。認識自然法很難，但關(guān)于自然法的知識在不斷完善。永恒法與神圣理性相聯(lián)系；自然法與人類理性相聯(lián)系；萬民法是人類世界的普通法——世界人權(quán)宣言；實在法是自然法“偶然”的投影。一般人權(quán)：生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)；特殊人權(quán)：抽象人權(quán)、政治權(quán)利、社會權(quán)利。自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂馬里旦：18自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂菲尼斯：——實現(xiàn)人類繁榮的七種基本善生命知識游戲?qū)徝荔w驗合群性實踐理性化宗教法律是一種規(guī)范性的實踐對規(guī)范性實踐的辯護必須說明其實踐合理性對法律實踐合理性的說明，必然依賴于對一般實踐合理性原則的說明對一般實踐合理性原則的說明，則必然依賴理性行動者的基本規(guī)范性關(guān)切對基本規(guī)范性關(guān)切的判斷，依賴“理性行動者的最高倫理關(guān)切是自己的well-being”這一根本前提。自然法的復(fù)興：老夫聊發(fā)少年狂菲尼斯：19自然法理論的困境1.諸種自然法理論何以都被稱之為“自然法”的理論？2.法理學的范圍何在？3.道德領(lǐng)域是否存在實在的道德？自然法理論的困境1.諸種自然法理論何以都被稱之為“自然法”20自然法的魅力如果，人作為主體，是與眾不同的，那么，自然法便具有一席之地。因為，人要通過凝聚了理性的自然法，將自己和其他動物區(qū)分開來。更何況，如果沒有了自然法，如何反思實證法，就成為了懸而未決的問題。自然法的魅力如果，人作為主體，是與眾不同的，那么，自然法便具21自然法Natural

Law法律實證主義LegalPositivism自然法法律實證主義22法律實證主義無論何時何地,法律最為突出的一般性特征在于,其存在本身就意味著,人類的某種行為不再是任意性的,而是在某種意義上說具有義務(wù)性的。但是，雖然法律的規(guī)范性特征得到一致認可,但是在規(guī)范性來源的問題上卻存在著分歧。法律實證主義無論何時何地,法律最為突出的一般性特征在于,其存23一、法律實證主義伴隨著自然的意義的（本質(zhì)一神諭一理性）轉(zhuǎn)變,自然法的含義經(jīng)歷了一個逐漸世俗化或非神秘化的過程。隨著自然科學的強勢興起，知識只能建立在可以為感觀把握的經(jīng)驗之上，因此任何非描述性（價值判斷）的陳述都將從知識和科學領(lǐng)域中清除出去；同時，價值判斷（應(yīng)當）與事實描述（是）之間不存在相互推導關(guān)系。以王權(quán)取代教權(quán)為表征的民族國家之興起以及政治學領(lǐng)域中主權(quán)理論的發(fā)展,同樣在很大程度上加強了實在法的地位。因此，法律實證主義興起，自然法理論走向“衰落”。一、法律實證主義伴隨著自然的意義的（本質(zhì)一神諭一理性）轉(zhuǎn)變,24法律實證主義命題群命題（Thesis）一個完整的實證主義理論必然以支持法律的界限與權(quán)威的觀點為核心，并且包括一系列對其提供支持的輔助性觀點組成。這些針對不同問題提出的解決框架或觀點，便是“命題”基礎(chǔ)命題：分離命題支援命題：社會來源命題和道德安置命題；社會慣習命題；權(quán)威命題和實踐差異命題。法律實證主義命題群命題（Thesis）25一、分離命題——實證主義的基礎(chǔ)命題一、分離命題——實證主義的基礎(chǔ)命題26霍布斯的“兩面性”法律：至高無上主權(quán)者（國家）的命令、懲罰與理性。1.命令≠協(xié)議≠建議2.只有國家以語言、文字或其他充分的表示出來的命令才成為所謂的國法。3.無論何種形式的國家都惟有主權(quán)者才能充當立法者。4.主權(quán)者的不受法律約束。5.法者有做出裁斷與強迫接受裁斷兩個義務(wù)，相應(yīng)的國法也包含分配性與制裁性兩個部分。6.每個國法中都或隱或現(xiàn)地附有某種制裁，否則，法律就無意義?；舨妓沟摹皟擅嫘浴狈桑褐粮邿o上主權(quán)者（國家）的命令、懲罰與27約翰·奧斯?。航?jīng)驗實證主義建立一種類似于政治經(jīng)濟學的法律科學。1.確切意義的法（laws）就是命令（commands）。2.神法，實在法（positivelaw）是法律；實證道德（positivemoral），比喻之法，不是法律。3.只有實在法才是法學研究的對象，神法是神學的研究對象。4.立法科學關(guān)乎實在法應(yīng)當（oughtto）為何的問題，屬于倫理科學；法律科學關(guān)注實在法實際（is）為何的問題，屬于法律科學。法律的存在是一回事，其好與壞（meirtanddemeirt）是另外一回事；法是否存在是一個問題（enquiry），它是否符合某一假設(shè)的標準是另一個問題；一個實際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它。約翰·奧斯?。航?jīng)驗實證主義建立一種類似于政治經(jīng)濟學的法律科學28約翰·奧斯?。航?jīng)驗實證主義法律命令說1.所有的法律或規(guī)則，都屬于某類命令；命令，由一個理性人提出，其中包含著另外的理性人必須加以遵守或?qū)嵤┑囊庠福灰坏┖笳邲]有遵從前者的意愿，將得到前者強加的不利后果；這一意愿要求的表達與宣布是通過語言符號的方式來展現(xiàn)的。2.并非所有的命令都是法律。適當意義的法律是指政治優(yōu)勢者對于政治劣勢者頒發(fā)的，或者說，是由具有統(tǒng)治權(quán)的理智人對于其治下的理智人頒布的規(guī)則，因此，在獨立的政治社會中，服從是一種習慣。命令、制裁、義務(wù)，三位一體，構(gòu)成規(guī)則。約翰·奧斯?。航?jīng)驗實證主義法律命令說29漢斯·凱爾森：規(guī)范實證主義純粹法學1.由于這個理論的目的在于將法律科學從其他相似的因素中解放出來，因此必須保障研究對象本身的純粹性,即將道德、政治、社會學與心理學因素從法律科學的領(lǐng)域中排除。2.為保證研究的科學性,研究手段必須是中立的，其中最為重要的是避免意識形態(tài)的干擾。既存的（positive）法律秩序之效力（validity）并非因為其與某一道德體系的一致。對規(guī)范內(nèi)容的價值判斷與規(guī)范的效力是兩個毫不相干的問題。漢斯·凱爾森：規(guī)范實證主義既存的（positive）法律秩序30漢斯·凱爾森：規(guī)范實證主義因果律vs歸屬關(guān)系因果律：如果有A，必然有B；歸屬關(guān)系：如果有A，應(yīng)當有B。適用于事實領(lǐng)域的語詞是“法律實效”（Eiffcacy），而應(yīng)當領(lǐng)域則采用“法效力”（Valldity）。一個規(guī)范效力的理由始終是一個規(guī)范，而不是一個事實。不同等級的規(guī)范之間形成環(huán)環(huán)相扣的效力之鏈。在這個鏈條的末端存在著一個最終的規(guī)范，由于其所處的位置，使得它的效力無法從另外較高級的規(guī)范獲得，然而它同時為其他的規(guī)范提供效力基礎(chǔ)，具有這個性質(zhì)的最終規(guī)范被稱為“基本規(guī)范”（basicnorm）。漢斯·凱爾森：規(guī)范實證主義因果律vs歸屬關(guān)系31H.L.A.哈特：法律實證主義的一代宗師H.L.A.哈特：法律實證主義的一代宗師32法律與語言什么是法律？除非我們理解了法律產(chǎn)生和發(fā)展的概念語境，否則我們就無法準確地理解法律。語詞（“規(guī)則”當然包括在內(nèi)），具有若干清晰的含義，是一個“開放結(jié)構(gòu)”，但是也總會存在著一些“邊緣”的案件，其中是否適用這一語詞具有著不確定性。因此，根本不存在能為所有可能法官的案件提供預(yù)定答案的一套規(guī)則。然而，在大多數(shù)案件中，法官可以毫無困難地直接適用合適的規(guī)則，而無須向道德或政治來求救。法律與語言什么是法律？33規(guī)則之治法律規(guī)則≠命令被強制，和，有義務(wù)，是不同的法律規(guī)則≠習慣從一個社會成員看這一規(guī)則的方式以及他們的態(tài)度來確定。規(guī)則之治法律規(guī)則≠命令法律規(guī)則≠習慣34初級規(guī)則和次級規(guī)則法律規(guī)則分為初級規(guī)則和次級規(guī)則初級規(guī)則：禁止對暴力、盜竊和欺騙的濫用次級規(guī)則：（1）變更規(guī)則：改變初級規(guī)則（2）裁判規(guī)則：裁決違反初級規(guī)則的行為（3）承認規(guī)則：確定哪些規(guī)則是真正的義務(wù)規(guī)則法律體系的存在條件1.有效的義務(wù)規(guī)則必須得到社會成員的一般遵守2.官員必須接受變更規(guī)則和裁判規(guī)則，而這種規(guī)則必須“從內(nèi)在觀點”接受承認規(guī)則。初級規(guī)則和次級規(guī)則法律規(guī)則分為初級規(guī)則和次級規(guī)則35承認規(guī)則是一個法律體系存在的根本要求，決定了一個法律體系規(guī)則得以有效的標準。大多數(shù)情況下，它是通過鑒別特定規(guī)則是否屬于法律體系一員的方式顯現(xiàn)出來的，無論這種鑒別的主體是法院、官員、私人或其建議者。1.承認規(guī)則類似于巴黎的標準米尺，它的效力是無容置疑的，盡管它的實效可能是被詬病的。2.承認規(guī)則的存在只能是法院、官員和普通民眾依據(jù)某一標準鑒別法律時所為的復(fù)雜的、但是通常一致的實踐活動。承認規(guī)則是一個法律體系存在的根本要求，決定了一個法律體系規(guī)則36義務(wù)規(guī)則：最低限度的自然法人的脆弱性：我們所有人都容易受到身體攻擊近乎平等：既是最強的人也需要睡眠有限的利他主義：我們一般來說都是自私的有限的資源：我們需要衣食住，它們都是有限的有限的理解力和意志力：與同伴合作時我們不可信任這是人類存在的經(jīng)驗事實限制，而非道德限制，它們保護個人和財產(chǎn)，確保信守承諾。義務(wù)規(guī)則：最低限度的自然法人的脆弱性：我們所有人都容易受到身37二、社會來源命題和道德安置命題二、社會來源命題和道德安置命題38羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵“規(guī)則譜系”的幻想原則、政策、其他標準在疑難案件中，同樣具有意義。承認規(guī)則無法鑒別法律原則。承認規(guī)則是有缺陷的。哈特的“規(guī)則之治”理論是有缺陷的。羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵“規(guī)則譜系”的幻想39羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵法律規(guī)則和法律原則的區(qū)別1.法律規(guī)則的適用是全有或全無模式；法律原則并非如此。2.法律規(guī)則的差異是功能上的；法律原則的差異是分量（weight）上的。3.法律規(guī)則發(fā)生沖突，要么有效，要么無效；法律原則并不會無效，只是某一原則在此案中不起關(guān)鍵作用。法律原則的起源并非立法機關(guān)或法院的特殊決定，而是一段時期內(nèi)在法律職業(yè)群體或公眾中形成的適當?shù)挠^念。羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵法律規(guī)則和法律原則的區(qū)別40約瑟夫·拉茲的初次登場法律規(guī)則和法律原則的差異不是邏輯差異，而是程度差異。存在具備法律效力的原則和不具備法律效力的原則。社會來源命題法律的功能主要是使得某個社會的個別成員、具有影響力的機構(gòu)以及權(quán)力組織的個別觀點轉(zhuǎn)換成對所有社會成員都具有約束力的觀點，即使其他的成員對此觀點并不同意；因此，只有通過指導行為或管理社會生活某些方面的公共確認方式才能達到這個目的。因此，法律是公共的評價，人們只有以此為基礎(chǔ)才能評價自己或他人的行為，才能達到社會的合作行為。約瑟夫·拉茲的初次登場法律規(guī)則和法律原則的差異不是邏輯差異，41法律實證主義內(nèi)部的分化大衛(wèi)·利昂斯、朱爾斯·科爾曼和威爾·瓦盧喬承認規(guī)則可以容納某些道德原則，因此即使法律效力建立在道德論證的基礎(chǔ)上，仍然可以通過承認規(guī)則的中介作用，維持實證主義分離命題的成立，即道德安置命題。其中，科爾曼正面論證了慣習性社會規(guī)則存在的可能性。法律實證主義內(nèi)部的分化大衛(wèi)·利昂斯、朱爾斯·科爾曼和威爾·瓦42包容性實證主義與排他性實證主義包容性實證主義與排他性實證主義的主要區(qū)別在于對承認規(guī)則性質(zhì)的認識上存在不同。但它們具有如下兩個相同點：1.它們都支持分離命題：拉茲試圖區(qū)分出有來源的法律原則與無來源的法律原則，通過強調(diào)來源的事實性，將無來源的原則視為無效力的原則，從而將其排除法律的范圍；與之相反，包容性實證主義的做法則是試圖通過在承認規(guī)則中容納道德內(nèi)容，通過承認規(guī)則的鑒別作用，賦予所有法律原則以法律效力。2.它們都不接受德沃金的原則理論，而堅持“規(guī)則之治”：其一，法律原則與法律規(guī)則區(qū)分的有效性問題；其二,，律原則能否被承認規(guī)則所辨識的問題。包容性實證主義與排他性實證主義包容性實證主義與排他性實證主義43德沃金：語義學之刺實證主義無法說明為什么在法律沒有規(guī)定或者沒有先例的情況下，法官依然能夠依據(jù)語言規(guī)則為法律命題的真值尋獲有說服力的基礎(chǔ)。而且，當主要的法律爭論發(fā)生在關(guān)鍵案件（Pivotalcase）而非模棱兩可的案件（Borderlinecase）時，就更是難以說明，為什么在明確的語言規(guī)則的指引下，法官依然會發(fā)生普遍的爭論。這被稱之為“語義學之刺”。德沃金：語義學之刺實證主義無法說明為什么在法律沒有規(guī)定或者沒44三、社會慣習命題包容性實證主義的選擇：慣習其實就是某種特殊的社會規(guī)則，是與基于獨立信念而形成的社會規(guī)則之外的另一種社會規(guī)則。其最為突出的特點在于，對處于某一慣習中的行為人而言，其他人的聚合行為會為這個行為人的同樣行為提供理由。（1）相互之間的呼應(yīng)、（2）致力于共同行為以及（3）致力于相互的支持的存在，使得個別成員的行為自然受到其他成員的聚合行為的有效約束，從而使得個別成員的行為受到由其他行為人的聚合行為產(chǎn)生的義務(wù)的約束，而且慣習命題并不是要求所有行為人的行為是整齊劃一的。三、社會慣習命題包容性實證主義的選擇：45四、權(quán)威命題和實踐差異命題排他性實證主義的選擇：排他性實證主義對于慣習主義基本上采取反對的態(tài)度，他們的理由非常簡單，因為他們并不認為能夠從關(guān)系中順利得出義務(wù)觀念。四、權(quán)威命題和實踐差異命題排他性實證主義的選擇：46約瑟夫·拉茲的再次登場權(quán)威主要是一個實踐性概念，這意味著某人相對于他人的權(quán)威是一個實踐問題，而非理論問題：即或者此人有權(quán)威、或者不具有權(quán)威，除此之外，別無第三個選擇。權(quán)威并非強力，而是某種改變行為理由的能力。即針對理由的理由，“二階理由”。二階理由分為積極理由和消極理由（排他性理由）在社會之中，法律便是這種二階的、排他性理由。約瑟夫·拉茲的再次登場權(quán)威主要是一個實踐性概念，這意味著某人47斯科特·夏皮羅：新旗手？實踐差異命題權(quán)威性的聲明如果要想成為法律，它必須有能力獲得實踐上的差異，這種差異是指相關(guān)的權(quán)衡與行為的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)同法律不存在時是不同的。1.一般性規(guī)范與規(guī)則的主要區(qū)別便是后者的實踐差異屬性。2.法律的主要功能是對于人們行為的指導，因此必須具有實踐差異的屬性。3.法律必然是一種具有排他性屬性的規(guī)則。斯科特·夏皮羅：新旗手？實踐差異命題48法律現(xiàn)實主義LegalRealism法律現(xiàn)實主義49跨越大西洋的聯(lián)手跨越大西洋的聯(lián)手50共性與分歧共性1.二者都反對一切絕對價值；2.二者都是經(jīng)驗的、實用主義的；3.二者都是“現(xiàn)實”的。分歧1.美國現(xiàn)實主義者強調(diào)“訴訟中的法律”，反對“法律概念”；斯堪的納維亞現(xiàn)實主義者反對的是法律的“形而上學”基礎(chǔ)；2.美國現(xiàn)實主義者關(guān)注司法活動，斯堪的納維亞關(guān)心整個法律系統(tǒng)；3.美國現(xiàn)實主義者更多訴諸經(jīng)驗，斯堪的納維亞則主要依賴于演繹論證。共性與分歧共性分歧51法律現(xiàn)實主義的道路

針對那個根本性問題——什么是法律？你將發(fā)現(xiàn)，某些教科書的作者會說它與馬薩諸塞州法院或者英國法院的判決內(nèi)容不同，說它是一個理性化的體系，或說它是從道德原則或公理推導出來的，它可以與法院的判決一致，也可以不一致。但是，我們采取一種“壞人”視角，我們會發(fā)現(xiàn)，人們對公理或者推論毫不關(guān)心，他們只想知道馬薩諸塞州法院或者英國法院通常會怎么判。我也是這么想的。我認為法律指的是，對法院事實上將做什么的一種預(yù)測，而不是什么空談！——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯法律現(xiàn)實主義的道路針對那個根本性問題——什么52美國法律現(xiàn)實主義美國法律現(xiàn)實主義是現(xiàn)代法理學的巨大悖論之一。沒有任何其他的20世紀法理學思潮對法律思想發(fā)揮著如此有力的影響，同時卻保持著模糊、游離和未定的狀態(tài)。美國法律現(xiàn)實主義美國法律現(xiàn)實主義是現(xiàn)代法理學的巨大悖論之一。53輕松但不輕浮

雖然先驗的廢話對于許多實踐性的法律目標來說是有價值的，但當我們研究、描述、預(yù)測和批判法律現(xiàn)象時它是毫無用處的。而且，盡管法官和律師無須成為法律科學家，但是，具有現(xiàn)實意義的是，他們應(yīng)當承認傳統(tǒng)的論辯語言和意見既不能解釋也無法證成法庭裁決。當傳統(tǒng)法理學中的生動的比喻和擬制被視為裁決的理由，而不是一種詩意或記憶性的工具，用來表述由其他根據(jù)所達成的裁判時，無論是該論證或意見的作者還是讀者，都易于忘記塑造法律的社會力量和判斷法律的社會理想。我們的法律體系充滿著超自然的概念，換言之，所有類型的經(jīng)驗性裁決都來自于那些無法通過經(jīng)驗解釋的概念。針對這些無法證實的概念，現(xiàn)代法理學下達了最后的通牒。任何無法以實際的貨幣支付、按需支付的語詞都要被宣告破產(chǎn)，而且，我們再也不會進一步處理它。——菲利克斯·科恩輕松但不輕浮雖然先驗的廢話對于許多實踐性的法54法律現(xiàn)實主義的核心主張法律現(xiàn)實主義者忙于經(jīng)驗性問題，試圖辨識影響司法決策的社會學和心理學因素。法官主要對事實的刺激做出回應(yīng)。換言之，各項裁決的做出是建立在對案件事實貌似公平的司法考慮基礎(chǔ)之上的，而不是建立在可資適用的法律規(guī)則基礎(chǔ)之上的。法律現(xiàn)實主義的核心主張法律現(xiàn)實主義者忙于經(jīng)驗性問題，試圖辨識55法律現(xiàn)實主義的核心主張1.在裁決案件時，法官對案件基本事實作出反應(yīng)，不管它們在法律上是否重要；2.法律規(guī)則和理由通常無效或者效果不大，特別是在上訴判決當中；3.許多現(xiàn)實主義者推進“核心主張”，希望重構(gòu)規(guī)則，使得它們能夠容納更多的具體事實。向法律實證主義的三段論推理宣戰(zhàn)！法律現(xiàn)實主義的核心主張1.在裁決案件時，法官對案件基本事實56法律現(xiàn)實主義宣言法律現(xiàn)實主義者的共同出發(fā)點：1.變動中的法律、運動的法律以及司法造法的概念。2.法律作為各種社會目的的一種手段，而非目的本身的觀念。3.變動中的社會——比法律變化更快的觀念。4.“實然”與“應(yīng)然”的暫時分離。5.懷疑傳統(tǒng)法律概念和規(guī)則無法描述法院或人們的實際行為。6.懷疑傳統(tǒng)的規(guī)定性規(guī)則行事并非產(chǎn)生法院裁決的主要因素。7.相信可以用較窄的范疇對案例和法律情況進行歸類。8.堅持以效果評價法律。9.堅持對法律難題發(fā)起持久的、有計劃的攻擊。法律現(xiàn)實主義宣言法律現(xiàn)實主義者的共同出發(fā)點：57霍姆斯1.法院實際所說的內(nèi)容才是法律，明確區(qū)分法律與道德。2.如果想認識法律而不是其他的東西，那么就必須像壞人一樣審視它——只關(guān)心這種知識使他能預(yù)測的物質(zhì)后果。3.真正的法律科學，在從精確量度的社會需求而非傳統(tǒng)的內(nèi)部建立它的預(yù)設(shè)，歷史的作用遠沒有經(jīng)濟重要。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗！霍姆斯1.法院實際所說的內(nèi)容才是法律，明確區(qū)分法律與道德。58霍姆斯最偉大的異議者在1905年Lochnerv.NewYork案中，其異議確立了“普遍命題不裁決具體案件”規(guī)則，支持了紐約州勞工立法的合憲性；在1908年Adairv.UnitedStates案中，其異議開創(chuàng)了國會對契約合法性標準審查的先河；在1918年Hammerv.Dagenhart案中，其異議支持了國會對貿(mào)易的絕對管理權(quán)；在1919年Schenckv.UnitedStates案中，其異議確立了解決公民言論自由和公共安全矛盾的“明顯而現(xiàn)實的危險”規(guī)則?；裟匪棺顐ゴ蟮漠愖h者59霍姆斯中國法學家的忘年交在您一生眾多的教誨中，我感到最偉大的一條就是：永遠不要期望平步青云。您將我從無論是生前還是死后的名譽誘惑中解脫出來。本能的沖動是惟一激勵著我去創(chuàng)造一種美的、和諧的生活的動力。我初涉人世、閱歷淺薄，但我會試著在這張白紙上繪出自己喜愛的畫卷?！獏墙?jīng)熊霍姆斯中國法學家的忘年交60霍姆斯才氣煥發(fā)的極致如果我們打算把法律當作我們的情人來談?wù)摰脑?，在座的諸位知道，只能用持久的和孤寂的激情來追求她——只有當人們像對待神祉那樣傾盡全部所能才得以贏得她。那些已經(jīng)開始了追求而沒有著迷，半途而廢的人們，要么是因為他們沒有賜得一睹她圣潔美好的形象，要么是因為他們?nèi)狈槿绱藗ゴ蟮淖非蠖Φ男乃肌?/p>

——《法律：我們的情人》霍姆斯才氣煥發(fā)的極致61霍姆斯一生的“污點”支持對低能婦女進行強制性絕育的立法，“三代的低能就足夠了”；反對婦女具有投票權(quán)，“恕我直言，如果一個女人明確地問我問什么，我會回答她：‘喔女王，因為我是公牛！”反對黑人的平權(quán)運動，黑人是“缺乏智力和遠見的沖動的人們”，“平等是一種可恥的愿望”?；裟匪挂簧摹拔埸c”62卡爾·盧埃林法律的功能主義法律服務(wù)于某些基本功能，即法律工作（law-jobs）：1.對麻煩事件的調(diào)解；2.對行為和期望的預(yù)先引導；3.預(yù)先調(diào)節(jié)行為和期望以適應(yīng)變動；4.為權(quán)威決策的制定分配權(quán)威、確定程序；5.在群體之中提供指引和刺激；6.司法方法的工作?，F(xiàn)實主義不是一種哲學，它是一種技術(shù)！卡爾·盧埃林法律的功能主義現(xiàn)實主義不是一種哲學，它是一種技術(shù)63卡爾·盧埃林制度與手藝制度：就是圍繞一項工作或一連串工作建立起來的有組織的活動。法律制度最重要的便是處理麻煩事件。手藝：由專家群體所掌握的技巧構(gòu)成的次要的制度?？枴けR埃林制度與手藝64卡爾·盧埃林宏大風格與形式風格宏大風格：理性風格，帶著“政策”的因素，其標志在于“情境感”。形式風格：邏輯和形式的風格，試圖尋求法律規(guī)則的庇護?？枴けR埃林宏大風格與形式風格65杰羅姆·弗蘭克規(guī)則懷疑論者vs事實懷疑論者大多數(shù)法律現(xiàn)實主義者緊盯著上訴法院，而錯失了司法過程中不可預(yù)測的重要方面：難以捉摸的事實法官和陪審員的種種偏見，常常左右案件的結(jié)果。因此，不可能通過法律規(guī)則獲得確定性。杰羅姆·弗蘭克規(guī)則懷疑論者vs事實懷疑論者66杰羅姆·弗蘭克我們之所以渴望法律是確定的，是因為我們對安全和保護的深層需求，那是一種兒童的病態(tài)心理。同樣的，就像兒童信任父親的智慧，我們也試圖在法律和其他制度之中尋求相似的保護。杰羅姆·弗蘭克我們之所以渴望法律是確定的，是因為我們對安全和67美國法律現(xiàn)實主義的方法論行為取向研究的重點是官方調(diào)整行為與那些影響官方調(diào)整行為或受其影響的人的行為之間的聯(lián)系領(lǐng)域、互動領(lǐng)域。經(jīng)驗和預(yù)測把大量的精力消耗在經(jīng)驗數(shù)據(jù)的收集之上，并意圖“預(yù)測”法律的行為。美國法律現(xiàn)實主義的方法論行為取向68斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義任何形而上學，特別是“正義”，都被歸于“無意義”的范疇。法律不過是出現(xiàn)于有組織的群眾中的社會存在的事實，以及那些使得我們共存的條件。法律規(guī)則只是“標簽”而已。斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義任何形而上學，特別是“正義”，都被歸69阿爾夫·羅斯有效的法律，是規(guī)范觀念的抽象集合，成為訴訟中的法律現(xiàn)象的一個解釋范式，同時還意味著這些規(guī)范得到了實際的遵守，遵守的原因在于它們?yōu)槿藗兯兄⒄J為具有社會約束力。一切形而上學都是妄想，除了經(jīng)驗的認知，不存在別的東西。阿爾夫·羅斯有效的法律，是規(guī)范觀念的抽象集合，成為訴訟中的法70阿爾夫·羅斯vs哈特心理學視角vs內(nèi)在觀點羅斯的心理學視角：情感體驗哈特的內(nèi)在觀點：有義務(wù)vs弗蘭克規(guī)則的意義羅斯：規(guī)則之所以“存在”恰恰是因為它是預(yù)測的好理由弗蘭克：規(guī)則不足以成為預(yù)測的好理由阿爾夫·羅斯vs哈特71烏利維克羅納法律，不過是一種心理形式，作為一種特定的、對種種社會壓力作出反應(yīng)的心理形式。對法律的服從，是一種心理慣性，和法律本身的內(nèi)容無關(guān)，和頒布法律的主權(quán)者也無關(guān)。法律的“約束力”只有作為人心中的一個觀念時，才是一個現(xiàn)實。烏利維克羅納法律，不過是一種心理形式，作為一種特定的、對種種72烏利維克羅納最初的法律，是一種制裁。個人面臨遵守或不遵守的選擇。但每次面對每一條法律都頻繁地進行心理選擇過于辛苦。因此，大多數(shù)人，在趨利避害的驅(qū)使下，將“你不應(yīng)當違反”這一命令內(nèi)化到了潛意識中。進而，“非法”是道德的源頭，而非相反。烏利維克羅納最初的法律，是一種制裁。個人面臨遵守或不遵守的選73斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義的方法論心理學精神病學立法者的目標是影響社會中的個人行為，但只有通過影響他們的心理才能夠做到這一點。斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義的方法論心理學74神經(jīng)元法學？神經(jīng)元法學（neuro-jurisprudence）并非狹義地指以神經(jīng)元為基礎(chǔ)或方法對法學問題的研究。相反，神經(jīng)元法學是指運用最新的生理檢測方式，對于人體大腦神經(jīng)系統(tǒng)的決策活動進行偵測，以這種新方法和視角研究法學的理論或問題。從更廣義的角度看，其更可以結(jié)合基因科學、進化論等學科，從生理角度對大腦神經(jīng)系統(tǒng)的具有政治法律意義的決策過程進行分析研究。神經(jīng)元法學？神經(jīng)元法學（neuro-jurisprudenc75社會理論法學社會理論法學76法學研究大視野內(nèi)部視角vs外部視角“社會理論之法”是從社會整體的視域研究法律，法律只是作為社會現(xiàn)象或要素之一。研究者從法律之外觀察、思考和分析法律，將法律置于社會的整體環(huán)境之中，觀察法律與社會的復(fù)雜關(guān)系，分析法律與社會的關(guān)聯(lián)互動，追問法律的正當性基礎(chǔ)，探求法律發(fā)展的未來趨勢及其終極命運。法學研究大視野內(nèi)部視角vs外部視角77社會理論之法第一，它從法律之外觀察法律的現(xiàn)象和特性，從法律與其他社會現(xiàn)象和要素的關(guān)聯(lián)互動中分析法律的地位和功能，從歷史演進的過程中探索法律的產(chǎn)生和命運。第二，社會理論之法的外部視角不同于自然法學派的外部視角，它拒斥“自然狀態(tài)”、“自然法”和“自然權(quán)利”之類虛擬的歷史或模糊的觀念，堅持從實際的歷史過程出發(fā)，把握法律的發(fā)展規(guī)律和社會功能；從實在的社會現(xiàn)象或事實出發(fā)，探索法律與社會之間關(guān)聯(lián)互動的奧秘。第三，社會理論把法律視為社會現(xiàn)象和要素之一，將這種現(xiàn)象置于社會的大環(huán)境之中進行觀察和分析，從而避免了內(nèi)部視角“見木不見林”的褊狹。社會理論之法第一，它從法律之外觀察法律的現(xiàn)象和特性，從法律與78社會學視角社會結(jié)構(gòu)社會是由若干機制構(gòu)造或群體組成的整體結(jié)構(gòu)，這些機制機構(gòu)或群體以復(fù)雜方式相互作用社會分層若某一機制構(gòu)造或群體比其他更具有政治影響力，則形成了分層社會功能這些機制構(gòu)造或群體的特定功能社會學視角社會結(jié)構(gòu)79龐德“書本中的法律”與國家意志的沖突只可能有一個結(jié)果，我們還是不要做法律修士了吧！——羅斯科·龐德LawinBooksandLawinAction龐德“書本中的法律”與國家意志的沖突只可能有一個結(jié)果，我們還80龐德龐德81龐德立法者和法律人的任務(wù)是“社會工程學”。法律通過識別和保護特定的“利益”來保證社會凝聚。建構(gòu)一個盡可能有效率的社會，即以最小的阻力或者資源消耗保證利益的最大滿足。新利益的出現(xiàn)，不得侵犯文明對“法學公設(shè)”，諸如誠信交易、控制危險行為等。龐德立法者和法律人的任務(wù)是“社會工程學”。82龐德利益類型（1）個人利益人格利益+家庭關(guān)系+物質(zhì)利益（2）公共利益國家作為法人的利益（3）社會利益安全+健康+避免資源浪費等等龐德利益類型83龐德批判之聲1.人們能夠認識真正的利益嗎？2.人們的利益是心理學問題還是社會調(diào)研結(jié)論？3.個人利益、公共利益、社會利益如何區(qū)分？4.如何對利益進行權(quán)衡？5.利益請求和法律規(guī)范，何者優(yōu)先？龐德批判之聲84埃利希活法，是支配生活本身的法律盡管它并未被規(guī)定在法律命題之中。活法≠裁判規(guī)范如果我們想要獲得有關(guān)真實法律的可靠信息，就必須洞察它所發(fā)生的社會背景。埃利希活法，是支配生活本身的法律85埃利希龐德埃利希把社會視為因追求逐漸減少的資源中的利益而組成的群體行為是由社會組織的規(guī)范加以引導的關(guān)注點是調(diào)和“書本中的法律”和“訴訟中的法律”“活法”和“裁判規(guī)范”并非競爭關(guān)系，只是不同情況下的適用法律觀念在很大程度上以規(guī)則為基礎(chǔ)“活法”與“裁判規(guī)范”的區(qū)分意味著法律觀念更加復(fù)雜化“書本中的法律”和“訴訟中的法律”的區(qū)分局限于公民提起的訴訟“活法”與“裁判規(guī)范”的區(qū)分延伸到一切法律領(lǐng)域，立法、執(zhí)法、司法把法律視為社會控制的方法，以及社會工程學的工具把法律視為社會力量的發(fā)展規(guī)范是社會之中相互競爭的群體提出的訴求規(guī)范反映著共同的情感、行為和身份埃利希龐德埃利希把社會視為因追求逐漸減少的資源中的利益而組成86社會學三大宗師卡爾·馬克思（KarlMarx）（1818-1883）馬克斯·韋伯（MaxWeber）（1864-1920）埃米爾·涂爾干（émileDurkheim）（1858-1917）社會學三大宗師卡爾·馬克思87社會理論核心問題1.個體的社會化2.知識的理性化3.權(quán)力的合法化社會理論核心問題1.個體的社會化88涂爾干社會是通過什么團結(jié)起來的？1.當社會從宗教發(fā)展為世俗，從集體主義發(fā)展為個體主義，法律將變得越來越不刑事化，而帶有“恢復(fù)性”；2.懲罰的功能是集體感情的表達，據(jù)此維持社會凝聚力。涂爾干社會是通過什么團結(jié)起來的？89涂爾干機械團結(jié)vs有機團結(jié)前者存在于簡單、同質(zhì)化的社會中；后者存在于分工發(fā)達、高度依賴的社會中。集體主義vs個人主義壓制性法律vs恢復(fù)性法律涂爾干機械團結(jié)vs有機團結(jié)90涂爾干國家通過懲罰那些觸犯它的人來強化集體意識。社會生活中不可避免地存在犯罪，它是一切健康社會的構(gòu)成部分。懲罰即復(fù)仇，是一種必要的防衛(wèi)行為。隨著時間發(fā)展，一般來說，自由刑增多，人身刑減少涂爾干國家通過懲罰那些觸犯它的人來強化集體意識。91涂爾干批評之聲：1.忽視了法律和道德沖突問題；2.原始社會也存在分工，而非同質(zhì)；3.機械團結(jié)和有機團結(jié)是如何過渡的；4.原始社會中的壓制性法不如中世紀重要；5.國家的功能不僅僅是行使懲罰的工具；6.懲罰并非僅僅是報復(fù)性的；7.刑法和民法之間的界限遠沒有那么清晰；8.犯罪是健康社會必備的嗎？9.對集體的攻擊行為和對個體的攻擊行為如何區(qū)分？涂爾干批評之聲：92狄驥——涂爾干的追隨者社會連帶法學1.社會連帶關(guān)系不是道德義務(wù)，而是一個永恒不變的事實，即人們必須生活在社會中，必須具有社會連帶關(guān)系。這種關(guān)系包括：同求的連帶關(guān)系&分工的連帶關(guān)系。2.社會連帶關(guān)系（客觀法）是一切社會規(guī)范的基礎(chǔ)。社會規(guī)范分三種，即經(jīng)濟規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范（實在法）。3.國際法的主體不是國家而是個人，國際法同樣是以不同集團成員之間的連帶關(guān)系為基礎(chǔ)的。狄驥——涂爾干的追隨者社會連帶法學93韋伯韋伯的起點是個人：社會行為只有通過它對個人的意義、目標和意圖才能得到理解。韋伯的解釋工具是“理想類型”，而其解釋的核心是“一種理性的法律秩序的存在”。韋伯明確了法律和資本主義的之間的關(guān)系。韋伯韋伯的起點是個人：94韋伯法律1.法律是一種機制，而不僅僅是命令或規(guī)則2.法律包含外在強制3.法律由執(zhí)行人員來加以貫徹。4.法律既是一種維持社會秩序的手段，也是一種特定的社會秩序類型。韋伯法律9