司法考試答題的基本思路一、司法考試選擇題解答的基本思路法律概念嚴(yán)格按照法律條文的意思進(jìn)行解釋，不能隨意的擴(kuò)張或限縮。學(xué)理概念是目前的學(xué)界通說，能起到法律漏洞補(bǔ)充的作用，不能以沒有法律依據(jù)予以否認(rèn)。生活概念按照通常的理解，不作過多的法律猜測和學(xué)理猜測。1、 法律概念[08司考真題卷三第58題]：王某有一棟兩層樓房，在樓頂上設(shè)置了一個商業(yè)廣告牌。后王某將該樓房的第二層出售給了張某。下列哪些選項(xiàng)是正確的？張某無權(quán)要求王某拆除廣告牌張某與王某間形成了建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系張某對樓頂享有共有和共同管理的權(quán)利張某有權(quán)要求與王某分享其購房后的廣告收益[09司考真題卷三第51題]：關(guān)于宣告死亡，下列哪些選項(xiàng)是正確的？宣告死亡的申請人有順序先后的限制有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事行為有效被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關(guān)系因死亡宣告的撤銷而自行恢復(fù)被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依《繼承法》取得其財(cái)產(chǎn)者返還原物或給予適當(dāng)補(bǔ)償[10司考真題卷三第54題]：小貝購得一只世界杯指定用球后興奮不已，一腳踢出，恰好落入鄰居老馬家門前的水井中，正在井邊清洗花瓶的老馬受到驚嚇，手中花瓶落地摔碎，老馬從井中撈出足球后，小貝央求老馬歸還,老馬則要求小貝賠償花瓶損失.對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的.小貝對老馬享有物權(quán)請求權(quán)老馬對小貝享有物權(quán)請求權(quán)老馬對小貝享有債權(quán)請求權(quán)如小貝拒絕賠償,老馬可以對足球行使留置權(quán)2、 學(xué)理概念[08司考真題四川卷三第1題]：關(guān)于民事權(quán)利，下列哪一選項(xiàng)是正確的？抵銷權(quán)屬抗辯權(quán)權(quán)利的行使不都是事實(shí)行為支配權(quán)的客體只能是物請求權(quán)基于基礎(chǔ)權(quán)利受侵害而發(fā)生[09司考真題卷三第1題]：甲被乙家的狗咬傷，要求乙賠償醫(yī)藥費(fèi)，乙認(rèn)為甲被狗咬與自己無關(guān)拒絕賠償。下列哪一選項(xiàng)是正確的？甲乙之間的賠償關(guān)系屬于民法所調(diào)整的人身關(guān)系甲請求乙賠償?shù)臋?quán)利屬于絕對權(quán)甲請求乙賠償?shù)臋?quán)利適用訴訟時(shí)效乙拒絕賠償是行使抗辯權(quán)[11司考真題卷三第9題]：潘某與劉某相約出游，潘某在長江邊拾得一塊奇石，愛不釋手，擬帶回家。劉某說，《物權(quán)法》規(guī)定河流屬于國家所有，這一行為可能屬于侵占國家財(cái)產(chǎn)。關(guān)于潘某能否取得奇石的所有權(quán)，下列哪一說法是正確的？A-不能，因?yàn)槭^是河流的成分，長江屬于國家所有，石頭從河流中分離后仍然屬于國家財(cái)產(chǎn)可以，因?yàn)榧词归L江屬于國家所有，但石頭是獨(dú)立物，經(jīng)有關(guān)部門許可即可以取得其所有權(quán)C-不能，因?yàn)榧词故^是獨(dú)立物，但長江屬于國家所有，石頭也屬于國家財(cái)產(chǎn)可以，因?yàn)榧词归L江屬于國家所有，但石頭是獨(dú)立物、無主物，依先占的習(xí)慣可以取得其所有權(quán)3、生活概念[08司考真題卷三第29題]：甲股份公司成立后，董事會對公司設(shè)立期間發(fā)生的各種費(fèi)用如何承擔(dān)發(fā)生了分歧。下列哪一項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)？發(fā)起人蔣某因公司設(shè)立事務(wù)而發(fā)生的宴請費(fèi)用發(fā)起人李某就自己出資部分所產(chǎn)生的驗(yàn)資費(fèi)用發(fā)起人鐘某為論證公司要開發(fā)的項(xiàng)目而產(chǎn)生的調(diào)研費(fèi)用發(fā)起人繆某值班時(shí)亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的5萬元賠償金[09司考真題卷三第71題]：關(guān)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正確的？有限責(zé)任公司體現(xiàn)更多的人合性，股份有限公司體現(xiàn)更多的資合性有限責(zé)任公司具有更多的強(qiáng)制性規(guī)范，股份有限公司通過公司章程享有更多的意思自治有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊資本都可以在公司成立后分期繳納，但發(fā)起設(shè)立的股份有限公司除外有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東在例外情況下都有可能對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任[11年司考真題卷三第55題]:吳某和李某共有一套房屋，所有權(quán)登記在吳某名下。2010年2月1日，法院判決吳某和李某離婚，并且判決房屋歸李某所有，但是并未辦理房屋所有權(quán)變更登記。3月1日，李某將該房屋出賣給張某，張某基于對判決書的信賴支付了50萬元價(jià)款，并入住了該房屋。4月1日，吳某又就該房屋和王某簽訂了買賣合同，王某在查閱了房屋登記簿確認(rèn)房屋仍歸吳某所有后，支付了50萬元價(jià)款，并于5月10日辦理了所有權(quán)變更登記手續(xù)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？5月10日前，吳某是房屋所有權(quán)人2月1日至5月10日，李某是房屋所有權(quán)人3月1日至5月10日，張某是房屋所有權(quán)人5月10日后，王某是房屋所有權(quán)人二、司法考試案例分析題解答的基本思路1、 畫圖一一圖示——視覺效果一一簡潔清晰2、 回答為什么的思路（1） 經(jīng)濟(jì)適用男理論（裸官理論）：闡述一個完整的概念，有主語、謂語和賓語，展現(xiàn)邏輯能力。（2） 人和狗的理論（婚姻與合伙的區(qū)別）：闡述兩個概念的異同，抓住癢點(diǎn)。（3） 放大鏡與縮小鏡理論（小三的類型化）：指出概念的不同類型，肯定或否定命題者要考核的某一方面。（4） 人妖理論（人不是妖，妖不是人）：闡述一個概念的兩個方面，從方面說問題。真題：2011年國家司法考試一一卷四（4）（本題19分）案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司。”丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。"在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務(wù)，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場價(jià)格變化不大。問題：乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？丁公司是否有權(quán)請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？參考答案：成立。因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無須以登記為設(shè)立要件。不是。因?yàn)榧坠痉慨a(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。具有法律效力。因?yàn)樵诜ㄔ阂罁?jù)競買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當(dāng)事人對房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務(wù)。有效。因?yàn)楸臼欠慨a(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對房產(chǎn)進(jìn)行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因?yàn)榉慨a(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會僅因?yàn)槭且晃锒噘u而受影響。有權(quán)。因?yàn)槎」究梢孕惺共话部罐q權(quán)。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應(yīng)先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履行交房義務(wù)的可能。作為先交首付款義務(wù)的丁方，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。無權(quán)。因?yàn)榧坠究梢孕惺瓜嚷男锌罐q權(quán)。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)在后。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務(wù)，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務(wù)。能。因?yàn)榧坠驹诤贤喠肽陜?nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就。不能。因?yàn)榧坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。該約定屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，具有法律約束力?？梢?。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》和相關(guān)司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當(dāng)事人可以請求法院予以適當(dāng)減少。三、司法考試論述題解答的基本思路1、確定材料爭議的焦點(diǎn)民法理念的選擇，要看側(cè)重點(diǎn)，要看答題要求。涉及多個民法理念的處理2、 答題寫作的思路（1） 解釋基本的概念，闡述此概念與彼概念的區(qū)別（2） 由此概念引出基本規(guī)則、基本制度、基本原則、基本理念（3） 闡述我國對此概念或規(guī)則的錯誤認(rèn)識或不完善之處（4） 指出解決問題的辦法3、 答題注意事項(xiàng)（1） 盡量使用法言法語（2） 表述要具有條理性、邏輯嚴(yán)密（3） 邏輯推理與價(jià)值判斷相結(jié)合（4） 對立統(tǒng)一、統(tǒng)一中對立（5） 緊扣題目、適當(dāng)發(fā)揮4、 常用套話（1） 當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間、當(dāng)事人與國家之間的利益平衡；個人、社會和國家之間的利益平衡。公平與正義的平衡；自由與平等的平衡；意思自治與國家強(qiáng)制的平衡，處理好各社會階層的利益平衡。（2） 制定新的法律、完善現(xiàn)有的法律、加強(qiáng)或控制法官的自由裁量權(quán)，政府加強(qiáng)宏觀指導(dǎo)、減少強(qiáng)制性的命令等。（3） 法律要和國情相結(jié)合，要隨著科技的發(fā)展不斷發(fā)展，要遵守國家政策，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，考慮法律文化，中國人的法律觀念。（4） 法律不是萬能的，要增強(qiáng)人的主觀能動性，提高法律意識等。人的觀念和意識是法律能夠?qū)嵤┑闹饕獥l件。（5） 自由、對自由的限制、對自由限制的限制。自由與干預(yù)、自治與強(qiáng)制是民法的永恒矛盾，問題不是自由少，就是強(qiáng)制少，抑或比例失調(diào)。（6） 立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)要平衡。三權(quán)分立，相互制衡，允許有交叉，但不允許有掣肘。真題一：2004年國家司法考試一一卷四（8）某地經(jīng)工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶。該商戶的核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為娛樂服務(wù)，客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片，輸入“高科技速配優(yōu)生自動成像系統(tǒng)”，即可在2分鐘內(nèi)生成兩人“結(jié)婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份?！跋矏偧彝ァ遍_業(yè)后，不少熱戀中的青年男女頻頻光顧，甚至有已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10歲、20歲時(shí)的模樣。在付出較高費(fèi)用后，大都?xì)g聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像一一影星、歌星、球星的照片來到“喜悅家庭”，與自己的倩影一道輸入“系統(tǒng)”?？吹脚c大明星“結(jié)合”所育“后代”的照片，追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結(jié)合”的“后代”照片作為新聞報(bào)道、刊登，引發(fā)了不少議論，或褒或貶，或以為無所謂，且都能從法律上談出一二三。請談?wù)勀銓Υ耸碌目捶?。答題要求：運(yùn)用掌握的法學(xué)知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由；說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；字?jǐn)?shù)不少于500字。觀點(diǎn)一：法律應(yīng)有所為有所不為。第一，凡是可由市場有效調(diào)節(jié)的，法律應(yīng)該有所不為。法律應(yīng)當(dāng)積極鼓勵社會不斷產(chǎn)生出各種有市場需求的新事物，而不是無人問津的垃圾。第二，凡是超過限度構(gòu)成侵權(quán)的，法律必須有所作為。法律保障媒體的言論自由和大眾的知情權(quán)，但是法律卻決不允許任何以給一部分人帶來煩惱和痛苦的方式來滿足另一部分人低級趣味的快感的行為。觀點(diǎn)二：注重權(quán)利也別忘了義務(wù)。現(xiàn)在談法律意識，權(quán)利意識與義務(wù)意識應(yīng)該并重。如果有一天，人們少幾句“你吃飯了嗎”的問候，多幾次“我按規(guī)則辦事了嗎”的反思，那離法治社會就真的不遙遠(yuǎn)了！真題二：2009年國家司法考試真題一一卷四（7）材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20,000元。潘曉每月收入4,000元，繳納房租等必需開銷3,000多元。潘曉消費(fèi)觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3,000多元，累計(jì)拖欠甲商業(yè)銀行借款近60,000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30,000元。據(jù)報(bào)道，甲商業(yè)銀行近幾年累計(jì)發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5,000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計(jì)透支接近300億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達(dá)到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時(shí)間長的持卡人建立個人信用檔案，列入〃黑名單〃，相關(guān)信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽(yù)不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進(jìn)行限制。另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計(jì)復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺政策進(jìn)行干預(yù)。問題：根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護(hù)與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風(fēng)險(xiǎn)的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點(diǎn)。答題要求：應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識及法理學(xué)知識進(jìn)行論述；觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰；字?jǐn)?shù)不少于500字。真題三：2010年國家司法考試真題一卷四（7）（本題25分）材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，全國各級法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”提供了更大的空間。近日，最高人民法院《人民法院工作年度報(bào)告（2009）》披露，“在2009年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43,280件，占一審行政案件的35.91%。”總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。問題請對運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖?。答題要求觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；字?jǐn)?shù)不少于500字。真題四：2011年國家司法考試一一卷四（8）（本題26分）材料：2007年以來，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關(guān)于應(yīng)對國際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見》中指出：“在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場提供司法服務(wù)，積極應(yīng)對宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩(wěn)定'三保'方針的貫徹落實(shí)提供司法保障，是當(dāng)前和今后一段時(shí)期人民法院工作的重中之重。”例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司”）2億元人民幣。近1年時(shí)間，張某未按時(shí)履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請執(zhí)行。同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價(jià)值不高的財(cái)產(chǎn)外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時(shí)股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認(rèn)為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機(jī)出售。李法官的這一想法得到了同升