會(huì)計(jì)學(xué)1法學(xué)所刑法研究室——謙抑原則第一部分：刑法謙抑原則概述第1頁(yè)/共33頁(yè)一、刑法謙抑原則的研究概況

（一）在我國(guó)，專門研究始于1995年張明楷教授，得到學(xué)界廣泛認(rèn)同

（二）至今以刑法謙抑為論題的論文（包括學(xué)位論文）一百多篇、四部專著（三）刑法實(shí)務(wù)界、民眾認(rèn)同較少第2頁(yè)/共33頁(yè)二、刑法謙抑原則的概念

第一種觀點(diǎn)：張明楷教授認(rèn)為刑法謙抑性是指刑法應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。第3頁(yè)/共33頁(yè)

第二種觀點(diǎn)：陳興良教授則認(rèn)為謙抑,是指縮減或壓縮。刑法謙抑性指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會(huì)效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。（經(jīng)濟(jì)）第4頁(yè)/共33頁(yè)

屈學(xué)武教授：謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件

下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪

行為。（立法）第5頁(yè)/共33頁(yè)宮本英修，在其《刑法學(xué)綱要》（1926-1928）一書中寫道：“犯罪是社會(huì)的必然現(xiàn)象，不可能根絕，如果勉強(qiáng)非要根絕犯罪的話，就會(huì)導(dǎo)致肆意侵害個(gè)人利益……因此刑罰的行使是有限度的，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我謙抑……以上態(tài)度我將其命

名為刑法的謙抑主義?！保ㄆ揭褒堃唬┑?頁(yè)/共33頁(yè)

刑法謙抑原則，是指刑法應(yīng)當(dāng)保持必要的克制，用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。不能隨意擴(kuò)大犯罪圈和增加刑罰強(qiáng)度。確屬必不可少――沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能設(shè)定成犯罪行為。增加刑罰強(qiáng)度、行刑強(qiáng)度亦如此。第7頁(yè)/共33頁(yè)三、刑法謙抑原則的淵源

1．思想淵源。謙抑精神的思想淵源，應(yīng)該說(shuō)是學(xué)界爭(zhēng)論較少的問(wèn)題。主要有三種觀點(diǎn)。

第一，啟蒙思想淵源說(shuō)。刑法謙抑思想發(fā)端于16世紀(jì)歐洲啟蒙思想運(yùn)動(dòng)，旨在限制國(guó)家刑

罰權(quán)，防止其全面出擊、罪行擅斷、從而保障公民個(gè)人自由，進(jìn)而提出理性和人道的刑罰觀。第二，中國(guó)古代慎刑思想淵源謙抑思想起源于中國(guó)古代慎刑、恤刑思想。說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為第8頁(yè)刑/共3法3頁(yè)2．概念淵源。最早將謙抑之概念運(yùn)用于刑法

領(lǐng)域的是日本主觀主義大師宮本

英修，就這一點(diǎn)而言，學(xué)界幾

乎不存在爭(zhēng)議。他在《刑法學(xué)綱要》（1926-1928）一書中寫道：

“犯罪是社會(huì)的必然現(xiàn)象，不可能根絕，如果勉強(qiáng)非要根絕犯罪的話，就會(huì)導(dǎo)致肆意侵害個(gè)人利第9頁(yè)/共33頁(yè)益……因此刑罰的行使是有限度的，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我謙抑……四、刑法謙抑原則的定位

刑法謙抑原則的定位，即指謙抑原則在整個(gè)刑法體系內(nèi)處于怎樣的地位，與整個(gè)刑事法治發(fā)生怎樣的關(guān)系。關(guān)于此問(wèn)題，大致有以下五種觀點(diǎn)：

1．價(jià)值說(shuō)。謙抑性是刑法應(yīng)有的價(jià)值意蘊(yùn)，是現(xiàn)代刑法所應(yīng)追求的價(jià)值目標(biāo)。第10頁(yè)/共33頁(yè)

2．特征說(shuō)。將謙抑性描述為刑法的特征之一，根據(jù)此特征所指稱范圍的大小，又可分為：根本特征說(shuō)。許道敏博士將謙抑性作為刑法的根本特征之一，與公正性、人道性、嚴(yán)密性至于同一位階。立法特征說(shuō)。趙秉志教授則將刑法的謙抑性限縮為刑事立法的特征之一，與及時(shí)性、協(xié)調(diào)性一同作為刑事立法的基本特征

3．性質(zhì)說(shuō)。將刑法謙抑性等同于刑法性質(zhì)。學(xué)者張小虎認(rèn)為，刑法的謙抑性乃是刑法的性質(zhì)之一，與刑法的公法性質(zhì)、強(qiáng)行法性質(zhì)、實(shí)體法性質(zhì)、實(shí)證法性質(zhì)、司法法性質(zhì)、嚴(yán)厲性、保障性是相并論的。第11頁(yè)/共33頁(yè)

4．基本原則說(shuō)。學(xué)者熊永明認(rèn)為“刑法謙抑性在刑法理論上應(yīng)占有一席之地,其不僅是刑事立法的基本原則,而且還指導(dǎo)著刑事司法…宜與罪刑法定、罪刑均衡等刑法原則相并列而視為刑法的基本原則”

5．基本精神說(shuō)。王明星博士將刑法的謙抑性指稱為一種觀念形態(tài)的精神?！柏灤┱麄€(gè)刑事領(lǐng)域,國(guó)家按照一定的規(guī)則,控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。”第12頁(yè)/共33頁(yè)五、刑法謙抑原則的內(nèi)容第一種觀點(diǎn)：宮本英修，即刑法的補(bǔ)充性、片斷性和寬容性。第二種觀點(diǎn):張明楷教授認(rèn)為刑法謙抑性主要包含兩方面的內(nèi)容要求，一是非犯罪化，二是輕刑化。第三種陳興良教授刑法謙抑性有著三方面的內(nèi)容：1、刑法的緊縮性。即刑法在整個(gè)法律體系第13頁(yè)/共33頁(yè)六、刑法為什么要“謙抑”張明楷教授的觀點(diǎn)：一、刑法在法律體系中的地位決定的 基本法律、保障法、最后的法律二、刑法的嚴(yán)厲性決定的正如法學(xué)大師耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！钡?4頁(yè)/共33頁(yè)馬克昌教授的觀點(diǎn)：1·采用謙抑原則是刑法本身性質(zhì)的當(dāng)然要求2·采用謙抑原則有利于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)3·采用謙抑原則符合我國(guó)法律文化的歷史傳統(tǒng)第15頁(yè)/共33頁(yè)思考題我國(guó)現(xiàn)行刑法體現(xiàn)了刑法謙抑原則了嗎？（我國(guó)刑法謙抑嗎？）第16頁(yè)/共33頁(yè)七、刑法謙抑原則的價(jià)值與標(biāo)準(zhǔn)刑法謙抑性的實(shí)踐價(jià)值有三：（1）有利于維護(hù)正常的社會(huì)發(fā)展；（2）有利于節(jié)約司法資源；（3）有利于保障人權(quán)。刑法謙抑性的標(biāo)準(zhǔn)有三：（1）最后手段；（2）刑足治罪；（3）公眾認(rèn)同；第17頁(yè)/共33頁(yè)八、實(shí)現(xiàn)路徑

無(wú)論刑法謙抑作為刑法的基本原則還是作為作為基本精神，都需要將其落實(shí)在我國(guó)刑事法治發(fā)展、進(jìn)化的進(jìn)程中，因此學(xué)界對(duì)與刑法謙抑的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題進(jìn)行了深入、細(xì)致的研究。概括而言，分為形而上的理念養(yǎng)成與形而下的立法司法兩個(gè)方面。

1．謙抑理念之養(yǎng)成。本來(lái)法的理念是應(yīng)當(dāng)在民眾當(dāng)中自然生成的，但是在我們這樣一個(gè)法治傳統(tǒng)薄弱，人治傳統(tǒng)厚重的國(guó)家，期望在國(guó)民中自發(fā)生成法治精神和刑法謙抑之理念實(shí)非易事，而過(guò)分落后的法理念必將制約刑事法治的發(fā)展，因此有必要以后天教化的方式培養(yǎng)民眾寬容謙抑的刑法觀念，以彌補(bǔ)法傳統(tǒng)先天之不足。第18頁(yè)/共33頁(yè)

吳富麗博士主張“要養(yǎng)成刑法

謙抑理念應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的主體采

用不同的方法：（1）法律職業(yè)

群體刑法謙抑理念的養(yǎng)成。首先

形成理性的犯罪觀；其次進(jìn)一步強(qiáng)化人權(quán)意識(shí)；最后要進(jìn)行寬容精神的教化。（2）社會(huì)公眾刑

法謙抑理念的養(yǎng)成。首先進(jìn)行普

法宣傳和教育，這是在社會(huì)公眾中養(yǎng)成刑法謙抑理念的主要方式；其次通過(guò)刑法謙抑理念在具體刑第19頁(yè)/共33頁(yè)

2．謙抑之實(shí)現(xiàn)路徑。盡管在具體的概念上，不同學(xué)者仍會(huì)有所紛爭(zhēng)，但是就刑法謙抑的實(shí)現(xiàn)路徑而言基本是不存在異議的，即：（１）非犯罪化（含立法上的非犯罪化和司法上非犯罪化的）；（２）非刑罰化（含立法上的非刑罰化和司法上非刑罰化的）；

（３）輕刑化（司法上的輕刑化）。第20頁(yè)/共33頁(yè)第二部分：刑法修正案（八）與刑法謙抑原則第21頁(yè)/共33頁(yè)一、體現(xiàn)矜老恤幼原則，貫徹了謙抑原則恤幼

一是，對(duì)犯罪時(shí)不滿十八周歲的人不作為累犯；

二是，對(duì)不滿十八周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑；

三是，對(duì)未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報(bào)告義務(wù)第22頁(yè)/共33頁(yè)矜老

《刑法修正案（八）》增加了對(duì)老年人犯罪從寬的處理規(guī)定，具體表述為：一是，已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰，過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰(修正案第一條)；

二是，對(duì)已滿七十五周歲的人犯罪，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑(修正案第十一條)；

三是，對(duì)已滿七十五周歲的人，不適用死刑（但以特別殘忍手段致人死亡的除外）(修正案第三條)。第23頁(yè)/共33頁(yè)二、廢除十三個(gè)死刑罪名——貫徹了刑法謙抑原則

走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。第24頁(yè)/共33頁(yè)三、“坦白從寬”刑事政策入刑——符合刑法謙抑原則

修正案第八條：在刑法第六十七條中增加一款作為第三款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行的，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”第25頁(yè)/共33頁(yè)進(jìn)一步明確緩刑適用的條件——符合刑法謙抑原則■修正案第十一條明確規(guī)定緩刑的條件：可以、應(yīng)當(dāng)宣告緩刑

“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿

十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：“（一）犯罪情節(jié)較輕；“（二）有悔罪表現(xiàn)；“（三）沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)；

“（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響?！钡?6頁(yè)/共33頁(yè)五、組織出賣人體器官罪■修正案第三十七條我的主張：要遏制人體器官交易，特別是活體人體器官交易，應(yīng)當(dāng)把買賣者、中介、以及醫(yī)務(wù)工作人員都入罪才能根本解決問(wèn)題。第27頁(yè)/共33頁(yè)

另外，刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整、擴(kuò)大特殊累犯、完善分則犯罪（如黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等）——符合刑法謙抑原則第28頁(yè)/共33頁(yè)修正案部分內(nèi)容違反了刑法謙抑原則一、關(guān)于“醉駕”入罪問(wèn)題

首先，根據(jù)刑法的謙抑原則，判斷某種違法行為是否應(yīng)該“入刑”，要做兩點(diǎn)考慮：“

（1）現(xiàn)有的法律規(guī)制和制裁方式確不足以抑止這種行為、不足以保護(hù)合法權(quán)益；

（2）刑法是第否29頁(yè)/能共33頁(yè)夠?qū)Υ祟愡`法行為起到足夠的預(yù)防和抑止效果。”二、關(guān)于“飆車”入刑

修正案第二十二條增加了“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金”

行政管理能夠解決的問(wèn)題而沒(méi)有解決好的問(wèn)題，用刑法來(lái)規(guī)制是不合適的。這樣降低了整個(gè)犯罪的入罪門檻，可能會(huì)對(duì)整個(gè)犯罪論沖擊很大。另外，何為“情節(jié)惡劣”？還需要具體解釋。僅僅用拘役來(lái)作為某一犯罪最高刑，