境外上市的法律

風(fēng)險及管控搏實資本投資合伙人執(zhí)業(yè)律師司賢利TEL-mail：630265036@QQ.COM境外上市境外上市：境內(nèi)公司直接通過向海外證券發(fā)行管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行申請登記，取得上市發(fā)行資格后進(jìn)行資金募集；或者通過股權(quán)資本運(yùn)作，合理規(guī)避國內(nèi)外證券監(jiān)管，將境內(nèi)公司或其海外控股公司在境外資本市場公開上市融資的活動。買殼上市買殼上市是指我國企業(yè)通過收購已在海外上市的公司，即“殼”公司的全部或部分股份，然后注入國內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以達(dá)到間接海外上市的目的。買殼上市的優(yōu)點在于可以避開國內(nèi)對海外上市的限制以及申請、注冊、招股、上市等繁雜的手續(xù)，避開不同國家在體制、會計制度及有關(guān)法律方面的差異，而且程序簡單，成本較低，所需時間較少，一般僅需2～3個月就夠了，是當(dāng)前較為流行的海外上市方式。兼并上市兼并上市是指我國企業(yè)被海外已上市的公司以收購方式兼并，成為海外公司的子公司。由海外公司控股我國企業(yè)51％或以上股權(quán)，經(jīng)合并財務(wù)報表，海外公司以開發(fā)子公司項目而增發(fā)新股募集資金，并注入我國企業(yè)，使我國公司達(dá)到上市融資的目的。其特點為：手續(xù)相對簡便，只要將原國內(nèi)合資性質(zhì)變更為中外合資性質(zhì)即可；法律障礙較少；被海外公司控股。造殼上市造殼上市（紅籌上市）：是指我國企業(yè)通過在海外注冊一家控股公司，對國內(nèi)希望到海外上市的公司進(jìn)行控股，而由在海外的控股公司在海外證券市場上市，并將所籌資金投資于國內(nèi)企業(yè)，從而達(dá)到國內(nèi)企業(yè)到海外間接上市的目的。造殼上市的優(yōu)點在于：由于控股公司是海外法人，在海外注冊并受相應(yīng)的法律管轄，實行當(dāng)?shù)貢嬛贫?，遵守?dāng)?shù)毓緱l例、上市規(guī)則等，故比較容易獲得海外上市資格，上市成本也較低，還可免去國內(nèi)有關(guān)部門繁瑣的審批手續(xù)。缺點在于所費時間相對長一點?！凹t籌上市”境內(nèi)企業(yè)實際控制人以個人名義，通常在開曼群島、維京群島和百慕大群島等離岸金融中心注冊一家公司，該公司通過反向收購國內(nèi)準(zhǔn)備上市的主體，把國內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)，成為海外控股公司，之后，以海外控股公司為主體進(jìn)行上市，但是公司主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)仍然在境內(nèi)。海外重組是紅籌上市的基本步驟，其目的即在于通過合法的途徑，對企業(yè)的權(quán)益進(jìn)行法律重組，將企業(yè)的權(quán)益移注入海外控股公司?！凹t籌上市”模式海外控股公司返程投資，或反向收購境內(nèi)企業(yè)的全部股權(quán)，將境內(nèi)企業(yè)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)，然后對境內(nèi)企業(yè)的財務(wù)報表進(jìn)行合并。海外控股公司在境內(nèi)設(shè)立全資子公司，通過子公司收購境內(nèi)企業(yè)的部分資產(chǎn)，并且根據(jù)需要，與境內(nèi)企業(yè)及其主要股東簽訂一系列協(xié)議安排，如壟斷性服務(wù)、管理和咨詢協(xié)議、壟斷貿(mào)易協(xié)議、股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)協(xié)議、股權(quán)抵押協(xié)議和投票表決權(quán)協(xié)議等。進(jìn)而實際控制境內(nèi)企業(yè)，并取得其全部或者絕大部分收入和利潤，將其變?yōu)楹Ｍ饪毓晒镜目勺兝鎸嶓w，實現(xiàn)海外控股公司對境內(nèi)企業(yè)財務(wù)報表有效合并。海外控股公司不收購境內(nèi)企業(yè)任何資產(chǎn)，通過一系列相關(guān)協(xié)議安排控制境內(nèi)企業(yè)商業(yè)營運(yùn)，和獲得境內(nèi)企業(yè)全部或絕大部分收入。已在美國上市的百度公司、盛大互動娛樂公司等因為所涉電信增值業(yè)務(wù)尚未向外資開放，均通過該種方式進(jìn)行法律重組。境外上市法律風(fēng)險（一）境內(nèi)企業(yè)如果只是在中國境內(nèi)經(jīng)營的話，相比較而言，法律風(fēng)險會比較低，但是如果他們走進(jìn)國際資本市場，進(jìn)行海外上市融資，則因為國際化程度越高，接觸的外國法律越多，面臨的法律風(fēng)險亦隨之增大。只有對融資風(fēng)險進(jìn)行準(zhǔn)確的分析、判斷，并制定積極的風(fēng)險管控對策，才能確保上市融資成功。美國、新加坡、中國香港等證券市場有著不同于國內(nèi)的公司治理、股票發(fā)行和交易等上市規(guī)則和上市條件，美國證券監(jiān)管法律法規(guī)對上市公司的要求更是較國內(nèi)為嚴(yán)厲，且紛繁復(fù)雜。境外上市法律風(fēng)險（二）“世界沒有免費的午餐”，收益與風(fēng)險總是相伴隨的。上市可以在短時間內(nèi)造就富翁，但同樣也可以在瞬間摧毀一個龐大的企業(yè)帝國。在資本的誘惑下，企業(yè)放棄主業(yè)，將主要精力投入到資本運(yùn)營當(dāng)中，到頭來卻是“竹籃子打水一場空”，部分企業(yè)主還為此落了一個鋃鐺入獄下場。歐亞農(nóng)業(yè)2002年9月被港交所勒令停牌，2004年5月香港高等法院宣布其正式清盤，其前董事局主席楊斌也因涉嫌偽造金融票據(jù)及行賄非法占用農(nóng)地，被判處有期徒刑18年。境外上市法律風(fēng)險（三）管理控制法律風(fēng)險以認(rèn)識法律風(fēng)險為前提。企業(yè)充分認(rèn)識這些或然性法律風(fēng)險，包括那些可能影響上市的法律風(fēng)險因素和上市后可能面臨的潛在法律風(fēng)險等等，以便充分準(zhǔn)備，做最好的應(yīng)對。下面我們先了解一下影響法律風(fēng)險存在的上市地點、時機(jī)、模式等因素，然后再著重介紹境外上市比較常見和突出的法律風(fēng)險因素，如信息披露、稅務(wù)問題、公司治理機(jī)構(gòu)和法律訴訟等。境外上市動機(jī)與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：目前有部分企業(yè)盲目追求海外上市，對上市地國家的法律環(huán)境不夠了解和適應(yīng)，自身的規(guī)范化運(yùn)作水平也沒到位，引發(fā)了巨大風(fēng)險發(fā)生，有可能導(dǎo)致上市不能，或終止上市地位。管控：境外上市的動機(jī)通常是拓寬境外融資渠道和市場，推進(jìn)企業(yè)國際化進(jìn)程。企業(yè)應(yīng)根據(jù)上市目的不同、企業(yè)自身情況不同制定出適合自己的上市方案，以合理規(guī)避境外上市融資過程中的各種法律風(fēng)險。境外上市地點與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：上市地點的選擇與上市的目的及監(jiān)管嚴(yán)格程度直接相關(guān)，選擇不當(dāng)，必然會受到不同特點的法律限制。管控：境外資本市場比較廣泛，但真正適合某一企業(yè)的地點，還需要企業(yè)審慎考察確定，在上市前有所籌劃。因此，企業(yè)應(yīng)明確自身的目標(biāo)定位以及適應(yīng)監(jiān)管環(huán)境的能力高低，在專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的輔導(dǎo)下選擇適宜的融資地點、模式、時機(jī)和發(fā)行價格進(jìn)行上市。境外上市方式與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：上市方式主要包括境外直接上市法律風(fēng)險與境外間接兩種。從公司的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，境外直接上市應(yīng)該是企業(yè)境外上市的主要方式，而買殼、造殼等方式是主要的間接上市手段。但如對境外證券市場法律制度和監(jiān)管要求不熟悉將會面臨極大的法律風(fēng)險。管控：無論是境外直接還是間接上市，企業(yè)都需要全面熟悉境外證券市場法律環(huán)境，結(jié)合自身發(fā)展規(guī)劃，在專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的輔導(dǎo)下，確定最為合適的境外上市融資方式。政策法律限制與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：境外相關(guān)法律體系的標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管要求不盡相同，企業(yè)對外部法律體系和法律環(huán)境不熟悉，可能面臨重大的違法風(fēng)險。上市前政府相關(guān)部門將會審查募集資金投向、外匯來源、公司治理狀況等多方面的因素。管控1：特別的關(guān)注上市地的不動產(chǎn)、財務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、外匯管理、關(guān)聯(lián)交易、信息披露、環(huán)保等方面的法律問題。管控2：與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)合作，聘請有較高信譽(yù)度的專業(yè)律師、分析師對企業(yè)信息在向外界披露等融資過程相關(guān)資料進(jìn)行必要的審核，以保證融資過程達(dá)到相關(guān)監(jiān)管要求,避免引起法律糾紛。境外稅收制度與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：境外證券市場對于上市公司的財務(wù)透明度要求非常高，關(guān)于規(guī)制企業(yè)依法納稅的法律規(guī)章制度等更是健全。國與國之間存在著諸多稅收差異，包括對收入的等級劃分、征稅額的確定、稅收種類及各種稅收慣例等。目前主要相關(guān)稅收有：證券交易所得稅、印花稅、發(fā)行稅、繼承稅、股息利息預(yù)提稅及其他。管控：境外上市必須了解上市地的稅收制度和稅收政策。上市前需對自身稅務(wù)問題進(jìn)行認(rèn)真處理，避免近三年內(nèi)出現(xiàn)被稅務(wù)部門處罰的情形；上市后，仍需要熟悉并嚴(yán)格遵守上市地稅務(wù)法律法規(guī)，否則將會受到嚴(yán)厲查處，后果不可預(yù)知。信息披露制度與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：歐美等發(fā)達(dá)國家的法律體系及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對擬公開上市和已上市的公司有著明晰的信息披露要求和嚴(yán)格的規(guī)定。對諸如操縱市場、內(nèi)幕交易以及不實陳述等證券欺詐行為進(jìn)行了嚴(yán)密的法律規(guī)制，規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。管控：熟悉上市地相關(guān)證券法律體系和法律環(huán)境，嚴(yán)格按照上市地相關(guān)證券監(jiān)管要求進(jìn)行合法性操作，避免遭到股民的集體起訴。案例：2007年11月底“巨人網(wǎng)絡(luò)”在納斯達(dá)克掛牌上市僅27天后即遭遇針對巨人特定高管和董事的集體訴訟，訴訟的原因是巨人網(wǎng)絡(luò)在10月31日的上市申請書和招股說明書沒有及時披露游戲玩家人數(shù)下降的負(fù)面信息。公司治理結(jié)構(gòu)與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：成功上市后董事會不再是最高決策機(jī)構(gòu)，代之以股東大會。境外股東與公司原始股東存在一定文化背景、投資理念的差異，在公司相關(guān)決策中可能存在不同的判斷，決策結(jié)果的不確定性增大。因此，應(yīng)積極完善公司治理結(jié)構(gòu)，優(yōu)化決策機(jī)制，提高業(yè)務(wù)執(zhí)行效率，降低公司治理結(jié)構(gòu)風(fēng)險，對于企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展有著深遠(yuǎn)的意義。管控：聘任具備專業(yè)知識和職業(yè)操守的獨立董事，建立專業(yè)的審計委員會、薪酬委員會、提名委員會，完善明確內(nèi)部控制制度和外部監(jiān)督措施，以規(guī)范化、程序化的方式做出決策并執(zhí)行。法律訴訟與法律風(fēng)險管控風(fēng)險：企業(yè)因管理上的漏洞或相互擔(dān)保導(dǎo)致諸多潛在的訴訟風(fēng)險。法律訴訟問題的有無，與之相關(guān)的信息的處理，以及處理的結(jié)果如何，直接決定著企業(yè)上市風(fēng)險的大小。管控：企業(yè)熟悉上市地相關(guān)證券法案，比如美國《2002年薩班斯法案》“完全披露”規(guī)則、《1934年證券交易法》反欺詐條款等；妥善處理和防范已知的訴訟風(fēng)險，預(yù)防未知的訴訟風(fēng)險發(fā)生。案例：美國有很多“專職”的證券訴訟律師永遠(yuǎn)在苛刻且挑剔的關(guān)注著外國上市公司證券責(zé)任和義務(wù)的履行。目前中國公司已在美遭遇的法