公權與私權《物權法》第42條第1款之解讀

《中華人民共和國基本法》第42條。10月1日頒布?！吨腥A人民共和國教育法》第號規(guī)定。只有當公眾利益時，相關部門才能根據(jù)法律規(guī)定的權限和程序自行征用集體土地、單位、個人住宅和其他房地產(chǎn)。不難看出,可以動用國家征收權的門檻就是“公共利益”。在《物權法》起草的過程中,由于對公共利益的概念界定以及類型列舉未能凝聚足夠的共識,立法機關最終決定暫不就公共利益問題作出進一步的規(guī)定。但如何正確理解“公共利益”卻是《物權法》實施過程中事關國計民生的大問題,不可不察。從學界以往圍繞何謂“公共利益”的討論來看,大致可以分為四種類型:一為正面類型列舉,二為反面類型列舉,三為直接的概念界定,四為闡明公共利益的決定方法。當然在實際的論述過程中,不少論述是二者兼而有之、三者兼而有之,甚至四者兼而有之,下面逐一予以簡要分析。我國學者有嘗試對“公共利益”進行正面類型列舉的。如孫笑俠教授認為,社會利益的主體是公眾,即公共社會,其內(nèi)容涉及經(jīng)濟秩序和社會公德兩方面,具有整體性和普遍性兩大特點。具體應當包括:公共秩序的和平與安全,經(jīng)濟秩序的健康、安全及效率化,社會資源與機會的合理保存與利用,社會弱者利益(如市場競爭社會中的消費者利益、勞動者利益等)的保障;公共道德的維護(這在任何市場經(jīng)濟國家及其任何發(fā)展階段都顯得特別突出),人類朝文明方向發(fā)展的條件(如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展)等。彭誠信教授認為,“公共利益”是人們在日常生活中所體會到的、不專屬于任何具體個人但每個人都享有的、不可缺少的利益形態(tài)。它能給社會公眾帶來好處,是人們認可并予以接受的共同善。不管用什么名詞稱呼它,如公共利益、公序良俗、社會福利、公共善、社會文明等,其內(nèi)容都不外乎是由人們所共同接受的諸如安全、穩(wěn)定、正義、和平、文明、富足、進步等價值,具體表現(xiàn)為清潔的自然環(huán)境、安全的社會秩序(如交易的安全、社會的穩(wěn)定)、良好的文化氛圍、完備的社會保障等。也有學者希望借助反面的類型列舉來闡明公共利益。劉連泰博士在《“公共利益”的解釋困境及其突圍》一文中提出“對‘公共利益’的定義總是存在著無法回避的‘阿基里斯之踵’?！薄皩Α怖妗膶嶓w解釋和程序解釋都是對‘公共利益’的正面說明,如果在此基礎上,我們加上對‘公共利益’的反向解釋,則‘公共利益’的邊界就可以進一步廓清:將若干種貌似‘公共利益’但不是真正‘公共利益’的情形(我們可以稱之為‘公共利益’的假冒形態(tài))排除出去,只有在無法通過反向排除的情形下才套用對‘公共利益’的正面說明?！币源藶檎J識前提,以下三種利益就并非公共利益,即:第一,政府自身的利益;第二,商業(yè)利益;第三,特定利益集團的利益。還有學者通過分析公共利益部門化的現(xiàn)象及其成因,將部門利益排除在公共利益之外。有學者干脆放棄了對“公共利益”進行正面或反面類型化的努力,試圖通過概念解析和概念辨析來闡明何謂“公共利益”。這是大多數(shù)學者習慣采用的研究方法。我國民法學界大多也采用同樣的方法來界定“公共利益”。如梁慧星教授認為“中國現(xiàn)行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’,在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當,‘社會公共利益’相當于‘公共秩序’,‘社會公德’相當于‘善良風俗’。但考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’非法律規(guī)范用語,以及與國際接軌的要求,應改采通用法律概念。建議在制定民法典時,以民法通則第7條的規(guī)定為基礎,以‘公共秩序或善良風俗’取代‘社會公共利益’和‘社會公德’?！蓖趵鹘淌趧t認為“社會‘公共利益’是指關系到全體社會成員的利益”?！霸谖覈?一般認為社會‘公共利益’主要包括兩大類,即公共秩序和公共道德兩個方面?！边€有學者認為“‘公共利益’是指社會或國家占絕對地位的集體利益,而不是個人利益的簡單相加,也不是部門利益和團體利益。根據(jù)我國的具體國情,我們可以把公共利益理解為人民群眾的共同利益?！庇械聡鴮W者試圖從反面去界定“公共利益”,并提出“某圈子之人”作為公眾的相對概念,從反面間接的定義“公共”。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團體(例如家庭、家族團體、或成員固定之組織、或某特定機關之雇員等),加以確定的隔離;或是以地方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界限,而其成員之數(shù)目經(jīng)常是少許的。由上述定義可以看出“某圈子之人”有兩個特征:第一,該圈子非對任何人開放,具有隔離性;第二,該圈子成員在數(shù)量上是少許者。由此,從反面推論,公共的判斷應當至少具備兩個標準:第一,非隔離性,即任何人在任何時候,都可以自由地進出該團體,無需有特別條件的限制,該團體不封閉也不專為某些個人所保留,不具排他性;第二,即使某些團體,基于地方、職業(yè)、宗教等因素,屬于隔離性團體,但其成員數(shù)目可能不在少數(shù),也符合公共的概念。有學者則試圖借助對“公共利益”決定方法的分析來闡釋“公共利益”。如張千帆教授在《“公共利益”的困境與出路》一文中從美國政府征收權的淵源以及聯(lián)邦憲法第5條修正案征收條款的原始意義出發(fā),在探討了“公共用途”的憲法概念在美國判例史上的演變及其最近的發(fā)展趨勢,得出結論認為由于“公共用途”或“公共利益”是極難界定的概念,法院難以發(fā)展出可操作的判斷標準。在美國,對征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制。根據(jù)民主原則,法院高度尊重立法判斷,凡是議會決定符合公共用途的征收一律被認為合憲。在這個意義上,議會是一個“公益機器”,通過民主代議自動產(chǎn)生代表公共利益的法律和決定。文章最后建議,中國應該將注意力從“公共利益”的理論界定轉移到制度建設,讓全國和地方人大及其常委會在征收和補償方案的決定中發(fā)揮更大作用。筆者認為,討論何為“公共利益”,首先要強調(diào)公共利益具有以下特點:第一,直接相關性。即惟有當事人之間特定利益關系的安排,直接涉及到國家利益和社會公共利益的維持與保護,方存在法律調(diào)整民事主體利益與國家利益或者社會公共利益的問題。否則,所有民事主體之間的利益關系,都有可能被不當?shù)臍w入民事主體的利益與公共利益的關系之中。因為任何民事主體的私人利益,都會間接涉及到國家利益或社會公共利益。第二,可還原性。即國家利益和社會公共利益都必須最終能夠被還原為特定類型,特定群體民事主體的私人利益。當然,根據(jù)代際正義的要求,這里所謂特定類型,特定群體民事主體的私人利益,也可以是未來社會中特定類型、特定群體的利益。在沖突的利益關系中,將某些特定類型,特定群體的私人利益認定為公共利益,是實現(xiàn)民法協(xié)調(diào)功能的要求。第三,內(nèi)容的可變性。即今天的國家利益或者社會公共利益明天可能不再是國家利益或者社會公共利益。隨著社會的發(fā)展、時間的流逝,國家利益和社會公共利益的內(nèi)容會發(fā)生變化,這也會讓法律具有適度的彈性,得以適應未來社會生活發(fā)展的需要。第四,不可窮盡性。即使能夠通過立法行為、司法行為兩個途徑對國家利益或者社會公共利益進行具體的類型確定,國家利益或者社會公共利益的類型仍然是無法窮盡的。為防止公共利益被濫用,在法治的社會中,應當強調(diào)在特定情形中確認公共利益的機制應限定為以下兩個途徑。第一,由立法機關遵循法律所認可的表決程序和表決規(guī)則,通過相應的立法行為去確定。我國現(xiàn)行法律中即有部分法律對公共利益進行了一定程度的列舉,如《中華人民共和國信托法》第60條規(guī)定“為了下列公共利益目的之一而設立的信托,屬于公益信托:(一)救濟貧困;(二)救助災民;(三)扶助殘疾人;(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術、體育事業(yè);(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè);(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè),維護生態(tài)環(huán)境;(七)發(fā)展其他社會公益事業(yè)”。再如《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第3條規(guī)定“本法所稱公益事業(yè)是指非營利的下列事項:(一)救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;(二)教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè);(三)環(huán)境保護、社會公共設施建設;(四)促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)”。在比較法上,這也是一種常見的做法。如德國、日本、意大利等多通過立法,將下述事項認定為與公共利益相關,即交通建設(包括道路、河川、公路、鐵路、橋梁、港口、機場等)、國家機關或公立機構辦公場地、社會公用設施(包括學校、公園、醫(yī)院、圖書館、公共用房、運動場、公廁等)、國防軍事設施、社會公用事業(yè)(包括電力、通訊、供水、墓地、廢水廢物處理場所等)、能源、水利等國家基礎設施建設(包括發(fā)電站、水庫、防汛等)、社會福利事業(yè)(包括救災、防災、救濟貧困等)、環(huán)境保護、古文物和跡址保護、土地改革以及城鎮(zhèn)規(guī)劃等。第二,由司法機關按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則去認定。這是大多數(shù)國家和地區(qū)通行的做法,我國法院也通過類似的途徑來確定公共利益。如2006年9月21日,鄭州市二七區(qū)人民法院審結了一起經(jīng)濟適用房指標轉讓被認定無效案,法院最終認定只有符合條件的家庭才擁有經(jīng)濟適用房的購買資格,通過協(xié)議贈與沒有購買資格的其他家庭,擾亂了我國經(jīng)濟適用房的管理秩序,損害了公共利益,因此轉讓協(xié)議無效。需要注意的是,我們這里沒有強調(diào)行政機關有權確認什么是公共利益。其實在一個法治社會,只有立法機關和司法機關才擁有最終認定什么是公共利益的權力。行政機關是要通過行政行為來實現(xiàn)立法機關和司法機關所認定的公共利益。盡管我們需要依賴立法機關和司法機關,由其在具體情形中依據(jù)法律所認可的表決程序和表決規(guī)則對公共利益進行進一步的類型化。但遵循民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則,沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?不得限制民事主體的個人自由(主要體現(xiàn)為私