試論我國望權制度的立法構建

自《議權法》制度實施以來，法律關系的主要問題一直困擾著司法實踐。探望權的主體是指哪些人享有探望權，根據(jù)《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定，我國大多數(shù)學者認為探望權是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女，不能與子女共同生活的一方所享有的看望以及接待子女的權利。1但是,在審判實踐中，不可避免地會遇到這種情況：要求行使探望權的不僅是不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親，還有未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹或其他近親屬。這就給我們提出了一個問題：探望權主體的范圍是應該僅僅局限于不與子女共同生活的父親或母親，還是應該有所擴大？對于這一問題，理論界存在不同的看法：一種觀點認為，探望權是不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親基于父母子女關系這種特定的身份而享有的權利，只能由其本人實施，不能任意擴大探望權的主體范圍。另一種觀點認為，探望權的主體范圍應當擴大,主要理由有以下幾點：第一，考察探望權的立法本質(zhì)，只要探望對未成年子女的健康成長有利，就不能予以拒絕。第二，探望權是親權的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親。但是，現(xiàn)實生活中許多子女是在祖父母、外祖父母的照料下生活的，對于不因父母離婚關系而改變的祖孫關系來說，祖父母、外祖父母履行了義務，卻不能享受權利，權利義務也就不對等了，考慮到中國的國情，應對祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的感情需要給予必要的重視。但是，持此種觀點的學者們在祖父母、外祖父母的探望權是否應該法定以及在什么條件下可以賦予祖父母、外祖父母探望權等問題上仍存在不同看法。一、探索權的首要價值要探究探望權的主體范圍，首先要明確探望權主體范圍的理論基礎。探望權的首要價值在于實現(xiàn)未成年子女的最佳利益，父母一方享有探望權當然考慮了父母的利益，但最終目的是為了促進子女的健康成長，如果離開子女的健康成長而強調(diào)父母的心理需要,顯然沒有看到探望權的首要價值所在。如果與孩子關系密切的其他近親屬對孩子的探望能夠滿足孩子的感情需要，對孩子的健康成長有利，那么該探望行為應為法律所保護。二、主要的探索性根據(jù)普通法的原則，在沒有證據(jù)證明父母不適合探望時，原則上探望權由父母行使而不給第三人。但近幾年來，外國立法大都承認了父母之外的第三人有權向法院提出探望的申請，在有利于未成年子女利益的前提下均賦予祖父母、外祖父母與未成年子女交往的權利，并且不同程度的將探望權主體的范圍擴展至兄弟姐妹、其他親屬、子女在較長時間受其家庭養(yǎng)育的人等第三人。三、祖母和外祖應該是觀察權的主體（一）祖母和外祖的母親是觀察權的主體的合理性和合法性的分析首先，《婚姻法》中所包含的深刻倫理決定了外部父母應該是觀察權的主體其次，中國的基本國情決定了外父母應該是勘探權的主體22祖母和外祖是觀察權的主體的合法性分析首先，將祖父母外部納入監(jiān)督活動的范圍，符合適用法律其次，將祖父母和其他祖先納入監(jiān)督活動的主體范圍，符合法律和正義的原則（二）探視子女與子女如果直接撫養(yǎng)方不同意（外）祖父母探望（外）孫子女，（外）祖父母的探望權如何實現(xiàn)？而且如果離婚雙方約定采用趨向探視的方式，即探視人前往子女的居所，與子女在監(jiān)護人家中進行感情交流，不直接撫養(yǎng)子女的一方就無法將子女接回家中讓其與祖父母或外祖父母團聚。所以，筆者認為為了保障祖父母、外祖父母探望權的實現(xiàn)，祖父母、外祖父母的探望權應該法定。（三）姐姐的教育與撫養(yǎng)考慮到我國的婚姻家庭狀況，筆者以為，第三人的范圍應依據(jù)有利于未成年子女的健康成長、與未成年子女關系的遠近以及相互之間的權利義務關系來確定，就目前的情況來看，不宜將范圍擴的太大，應以未成年子女的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹為限。兄弟姐妹是最近的旁系血親，包括同父同母、同父異母、同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹和有撫養(yǎng)關系的繼兄弟姐妹。筆者認為，父母死亡或父母喪失行使探望權的能力，有負擔能力的兄、姐對未成年的弟、妹進行撫養(yǎng)時，非直接撫養(yǎng)方的兄、姐對未成年的弟、妹享有探望權。以上，筆者在結合我國實際情況的基礎上，通過研究探望權主體范圍的理論基礎、中外相關立法和學者的不同學說，對第三人成為探望權的主體問題進行了分析和研究，針對我國立法上存在的問題提出了自己的一些看法，現(xiàn)總結如下，希望有助于我國立法的完善。（1）適當擴大探望權的權利主體的范圍。（2）適當擴大探望權的義務主體的范圍。（3）增設授予探望權主體探望權的最高指導原則。筆者建議我國立法應該增設“子女最佳利益原則”作為授予探望權主體探望權的最高指導原則。1．外父母或外祖父母父母離婚，解除的僅是婚姻關系，割不斷的除了父母親情外，祖孫間的血緣關系亦是無法人為阻斷的，這是基本的人性，亦是道德的底線。歷史地看，我國向來是重視親情的國家?，F(xiàn)實地看，“計劃生育”是我國的基本國策，當前許多中國家庭僅有一個孩子。在家庭中，孩子的父母往往忙于事業(yè)或工作。對孩子照顧得最多地往往是孩子的祖父母或外祖父母。在這種朝夕相處中，（外）祖父母與（外）孫子女間往往形成中國特有的“隔代親”。我國《民法通則》第16條第2款第1項明確規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母擔任監(jiān)護人。由此可以看出（外）祖父母是僅次于父母的第二優(yōu)位的監(jiān)護人選。我國《婚姻法》第28條規(guī)定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母對