工程合同法律制度與工程合同管理工程合同法律制度與工程合同管理第二章工程合同法律制度2.1工程合同法律概述1.1.1工程合同的概念合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。工程合同是發(fā)包人與承包人為完成約定的工程項目，明確相互權(quán)利、義務關(guān)系的協(xié)議，即發(fā)包人支付價款，承包人進行工程建設的合同。工程合同的目標主要有三個方面：(1)工期：包括工程的總工期、工程開始、工程結(jié)束的具體日期以及工程中的一些主要活動的持續(xù)時間。(2)工程質(zhì)量、工程規(guī)模和范圍：明確具體的質(zhì)量、技術(shù)和功能等方面的要求。(3)價格：包括工程總價格，各分項工程的單價和總價等。2.1.1合同的概念2.1.2合同的基本法則2.1.3合同的法律效力2.1工程合同法律概述第一節(jié)合同的概念

一、合同的概念

《合同法》第二條第一款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?！保ㄒ唬┖贤且环N協(xié)議

從本質(zhì)上說，合同是一種協(xié)議。但合同法規(guī)范的合同，是一種有特定意義的合同，是一種有嚴格的法律界定的協(xié)議。2.1工程合同法律概述第一節(jié)合同的概念（二）合同是平等主體之間的協(xié)議

在合同法中，所列合同的平等主體包括以下三類：（1）自然人（2）法人（3）其他組織（三）合同是平等主體之間民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議

合同法所調(diào)整的，是人們基于物質(zhì)財富、基于人格而形成的財產(chǎn)關(guān)系，即以財產(chǎn)關(guān)系為核心內(nèi)容的民事權(quán)利義務關(guān)系,主要是民事主體之間的債權(quán)債務關(guān)系，但不包括基于人的身份而形成的民事權(quán)利義務關(guān)系，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等。2.1工程合同法律概述第一節(jié)合同的概念（四）合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議

設立是當事人之間合同關(guān)系的達成或者確認，當事人已經(jīng)準備接受合同的約束，行使其規(guī)定的權(quán)利，履行其規(guī)定義務。變更是合同在簽訂后未履行，或者在履行過程中，當事人雙方就合同條款修改達成新的協(xié)議。終止是因法律規(guī)定的原因出現(xiàn)時，合同所規(guī)定的當事人雙方的權(quán)利義務關(guān)系歸于消滅的情況，包括自然終止、裁決終止和協(xié)議終止，也包括解除合同。2.1工程合同法律概述第一節(jié)合同的概念二、合同的分類：（一）有名合同和無名合同（二）諾成合同和實踐合同（三）要式合同和不要式合同（四）雙務合同和單務合同（五）有償合同和無償合同（六）主合同和從合同（七）預備合同和本合同2.1工程合同法律概述第二節(jié)合同的基本法則一、平等的原則

（1）訂立合同時當事人法律地位平等（2）履行合同時當事人法律地位平等（3）承擔合同違約責任時當事人法律地位平等二、自愿的原則

（1）當事人有權(quán)依照自己的意志決定是否簽訂合同（2）當事人有權(quán)依照自己的意志決定與誰簽訂合同（3）當事人有權(quán)依照自己的意志決定合同的內(nèi)容和形式2.1工程合同法律概述第二節(jié)合同的基本法則三、公平的原則

（1）當事人參加民事活動的機會均等（2）當事人之間享有的民事權(quán)利和承擔的民事義務對等（3）當事人承擔民事責任合理四、誠實信用的原則

（1）當事人在訂立合同時，應當誠實地陳述真實情況，不得有任何隱瞞、欺詐。（2）當事人在履行合同時，應當全面地履行合同的約定或者法定的義務，恪守合同。（3）當事人及司法機關(guān)在處理合同糾紛時，應當力求正確地解釋合同，不得故意曲解合同條款。2.1工程合同法律概述第二節(jié)合同的基本法則五、合法的原則

（1）依法訂立、履行合同,合同訂立、履行的主體、方式和程序、所涉及內(nèi)容,合同規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系，都要符合我國法律和行政法規(guī)的規(guī)定。（2）訂立、履行合同應當遵守社會公德（3）訂立、履行合同不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，不得損害社會公共利益2.1工程合同法律概述第三節(jié)合同的法律效力

《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，“依法成立的合同，受法律保護?！币?、依法成立的合同具有法律約束力

合同的法律約束力體現(xiàn)在如下四個方面：

（1）全面履行合同（2）不得擅自變更或者解除合同（3）違反合同要承擔違約責任（4）依法解決合同糾紛2.1工程合同法律概述第三節(jié)合同的法律效力二、依法成立的合同受法律保護

法律保護依法成立的合同，是因為這種合同符合國家法律規(guī)范的要求，具有法律效力，為國家所承認。三、沒有法律效力的合同為無效合同

如果已經(jīng)成立的合同的要素不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，則該合同不具有法律效力。不具有法律效力的合同是一種無效合同；是一種國家不承認、不受法律保護的合同。2.1工程合同法律概述案例1995年3月，原告李敏與被告張林達成協(xié)議．由被告收養(yǎng)原告6歲的孩子李剛，原告為此向被告一次性支付5萬元費用。協(xié)議中還規(guī)定．任何一方違反約定，應當承擔違約責任。該收養(yǎng)協(xié)議成立以后，在當?shù)孛裾块T辦理了登記手續(xù)。一年后小孩上學，在校期間比較頑皮．經(jīng)常與同學打架，并將一同班同學眼睛打傷，被告為此向受害人支付了醫(yī)藥費10萬元。被告遂以該孩子頑皮為由提出解除收養(yǎng)協(xié)議。原告拒不接受．后因考慮孩子已無法與被告共同生活，故同意解除收養(yǎng)協(xié)議，但要求被告退還5萬元費用，并承擔違約責任(原告要求被告一次性賠償20萬元)。被告提出，其已經(jīng)為小孩毆打他人支付了10萬元，不能再向原告退還費用。2.1工程合同法律概述案例分析

本案在審理中有幾種不同的觀點。一種觀點認為，既然被告要求解除收養(yǎng)協(xié)議，便應當向原告退還5萬元費用。另一種觀點認為，由于被告已經(jīng)為原告的小孩毆打他人支付了10萬元、便不能再向原告返還費用。還有一種觀點認為，原告向被告一次性支付5萬元費用是非法的，被告應當向原告退還費用。案例分析

《收養(yǎng)法》對收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的條件作了嚴格的規(guī)定，對被收養(yǎng)人的條件也有明確的限定。收養(yǎng)年滿10周歲以上的末成年人，還必須要征得被收養(yǎng)人的同意．收養(yǎng)應當向有關(guān)民政部門登記。就本案而言，被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人以及送養(yǎng)人都符合有關(guān)法定條件。該收養(yǎng)協(xié)議成立以后，也在當?shù)孛裾块T辦理了登記手續(xù)。然而，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間就收養(yǎng)一事達成了一個書面協(xié)議，該協(xié)議在法律上是否有效?

我國《收養(yǎng)法》第15條明確規(guī)定；“收養(yǎng)關(guān)系當事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議?！笔震B(yǎng)關(guān)系本身并非是一個合同關(guān)系，但當事人可以就有關(guān)收養(yǎng)的一些事項通過合同加以約定。該協(xié)議一旦成立，仍然是合法有效的。案例分析

收養(yǎng)人與送養(yǎng)人之間在合意內(nèi)容中不得約定有關(guān)收養(yǎng)的付款報酬，不得使收養(yǎng)變成一種交易關(guān)系。我國《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定?！?/p>

《收養(yǎng)法》第26條規(guī)定：“收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前．不得解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除的除外”。

案例分析

關(guān)于原告要求被告退還五萬元費用的問題，首先須對該費用的性質(zhì)作出判斷：附條件贈與。關(guān)于十萬元的性質(zhì)，根據(jù)《收養(yǎng)法》第23條規(guī)定，自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利義務關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。所以被告為被監(jiān)護人毆打他人支付了10萬元，不能再向原告請求返還。2.2.1訂立合同主體的資格2.2.2合同的形式和內(nèi)容2.2.3合同訂立的過程2.2.4締約過失責任2.2工程合同的訂立2.2.1訂立合同主體的資格一、當事人的民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔民事義務的資格,民事權(quán)利能力是由法律賦予民事主體的。民事權(quán)利能力因民事主體的不同而有所區(qū)別：（1）關(guān)于公民的民事權(quán)利能力（2）關(guān)于法人的民事權(quán)利能力（3）關(guān)于其他組織的民事行為能力2.2工程合同的訂立二、當事人的民事行為能力

民事行為能力是指民事主體以自己的行為取得民事權(quán)利和設定民事義務的資格。民事行為能力也因民事主體的不同而有所區(qū)別：

（1）關(guān)于公民的民事行為能力（完全、限制、無民事行為能力）（2）關(guān)于法人的民事行為能力（3）關(guān)于其他組織的民事行為能力三、關(guān)于代訂合同

委托代理人訂立合同，簡稱代訂合同，是指當事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔由此產(chǎn)生的法律后果的行為。2.2工程合同的訂立2.2.1訂立合同主體的資格2.2.2合同的形式和內(nèi)容一、合同的形式

合同的形式，又稱合同的方式，是指表現(xiàn)當事人之間訂立合同的內(nèi)容的方式，即當事人采用何種形式來表現(xiàn)所訂立合同的內(nèi)容。（1）書面形式（2）口頭形式（3）其他形式二、合同的內(nèi)容

合同內(nèi)容是指當事人之間就設立、變更或者終止權(quán)利義務關(guān)系表示一致的意思。通常稱為合同條款。2.2工程合同的訂立二、合同的內(nèi)容

合同一般應具備下列條款：

（1）當事人的名稱或者姓名和住所（2）標的（當事人權(quán)利義務指向的的對象）（3）數(shù)量（4）質(zhì)量（5）價款或者報酬（6）履行期限、地點和方式（7）違約責任（8）解決爭議的方法三、關(guān)于合同的示范文本四、關(guān)于執(zhí)行國家指令性任務或者國家訂貨任務時的合同內(nèi)容2.2工程合同的訂立2.2.2合同的形式和內(nèi)容2.2.3合同訂立的過程

《合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

一、要約

（1）要約的概念要約又稱為發(fā)價、報價、出價、發(fā)盤等，按照《合同法》第十四條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

2.2工程合同的訂立

一、要約

（2）要約邀請

1、要約邀請的概念，又稱要約引誘。當事人訂立合同的準備行為,目的只是邀請（引誘）他人向自己發(fā)出要約，要約邀請的內(nèi)容并不一定包含當事人所希望訂立的接受該意思表示約束”的意思。要約邀請是一種事實行為，不具有法律意義，僅是當事人認立合同的預備行為，對行為人不具有約束力。

2、要約邀請的種類

第十五條要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程（3）要約與要約邀請的區(qū)別

①目的不同②效力不同要約有受要約約束的意思表示，對要約人和受要約人都會產(chǎn)生法律效力。要約邀請人希望自己處于一種可以選擇的地位。③內(nèi)容不同要約內(nèi)容明確，具備合同成立的必備條款，要約邀請不必要。④相對人要求不同要約一般向特定人作出,要約邀請一般向非特定人發(fā)出。⑤方式不同2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程哪一個是要約呢？1.甲對乙說：“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊环嫞蛩阗u10萬元。”2.甲對乙說：“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊环?，賣10萬元。”

2

要約必須具有訂立合同的意圖。2.2工程合同的訂立甲的信函構(gòu)成要約嗎？

甲向乙發(fā)出一份信函：我處現(xiàn)有存糧若干，欲賣與你方，速派人前來。

不屬于。要約必須是特定人的意思表示?！桃s必須具有訂立合同的意圖。√

要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。√

要約內(nèi)容必須確定和完整?！?/p>

要約必須送到受要約人。

？

2.2工程合同的訂立合同是否成立？甲向某編輯部去函，詢問該編輯部是否出版了新的司法考試的教材和參考資料，該編輯部立即向甲人工遞送了五本考試資料，共計120元。甲認為該書不符合其需要，拒絕接受。雙方發(fā)生爭議。

合同不能成立。要約必須具有訂立合同的意圖。2.2工程合同的訂立二、要約生效

1、要約生效時間的概念。指要約人發(fā)出的要約開始發(fā)生法律效力的時間。

2、要約生效時間的意義。確定要約人受其要約約束的時間，保護受要約人決定是否對要約做出承諾的權(quán)利，即決定合同是否成立的權(quán)利。

2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程二、要約生效

3、要約生效時間的確定在口頭要約的情況下，應當以受要約人了解要約內(nèi)容為判定標準；在非口頭要約的情況下，只要要約已經(jīng)送達到受要約人所能夠控制的地方，就應當認為要約已經(jīng)到達要約人。第十六條要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程三、要約的撤回和撤銷（1）要約的撤回1、要約撤回的概念。指要約生效即開始發(fā)生法律效力之前，要約人欲使其不發(fā)生法律效力而宣告取消要約的意思表示。2、要約撤回的條件，要約人在符合下列條件之一的情況下，可以撤回要約：第一，撤回要約的通知在要約到達受要約人之前到達受要約人。第二，撤回要約的通知與要約同時到達受要約人注意：如果由于特殊原因?qū)е卤緫谝s之前或與要約同時到達的撤回通知遲延到達，受要約人應當及時通知撤回遲延的情況，否則視為撤回有效。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程（2）要約的撤銷1、要約撤銷的概念。指要約生效即開始發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而宣告取消要約的意思表示。第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程這個要約能否撤銷？

甲方以書面形式向乙方訂購一批貨物，要求立即發(fā)貨，乙方迅速準備貨源并雇車，隨后甲方發(fā)出了撤銷通知。

不能撤銷；

受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。2.2工程合同的訂立三、要約的撤回和撤銷（3）要約撤回與要約撤銷的區(qū)別要約撤回適用于要約沒有法律效力的情況，而要約撤銷適用于要約已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程

四、要約的失效（1）要約失效的概念和意義1、要約失效的概念。要約失效，又稱要約消滅，指要約喪失了法律約束力，亦即要約不再對要約人和受要約人具有法律上的約束力。2、要約失效的意義。對于要約人，意味著解除了其受要約約束的義務或者效力；對于受要約人，意味著喪失了其對要約作出承諾的資格或者權(quán)利。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程四、要約的失效

（2）要約失效的條件

《合同法》第二十條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約失效：一、拒絕要約的通知到達要約人；二、要約人依法撤銷要約；三、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；四、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！?/p>

2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程五、承諾的概念根據(jù)《合同法》第二十一條的規(guī)定，承諾是指受要約人同意要約的意思表示。（1）承諾具有法律約束力的條件：1、承諾必須由受要約人向要約人作出；2、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；3、承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人第二十八條受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程五、承諾的概念（2）承諾的方式，受要約人向要約人作出其同意要約的意思表示的方式。根據(jù)《合同法》第二十二條的規(guī)定，受要約人應當以通知的方式作出承諾。但是,在下列兩種情況下可以例外：1、根據(jù)交易習慣可以通過行為作出承諾；2、要約人在要約中表明可以通過行為作出承諾。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程六、承諾期限（1）承諾期限的概念指受要約人作出有效承諾的期限，也是要約人表示愿意受要約約束并愿意等待受要約人答復（包括承諾）的期限。第二十三條承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程六、承諾期限（2）承諾期限的計算第二十四條要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程六、承諾期限（3）逾期承諾（承諾超期）

指受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾。對于受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，如果要約人及時通知受要約人該承諾有效，則該承諾為有效承諾，并產(chǎn)生合同成立的法律后果。同時，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，由于違反了要約中確定的條件，其承諾不能發(fā)生法律效力并產(chǎn)生合同成立的法律后果，而只能作為一項新的要約處理。

第二十八條受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程六、承諾期限（4）承諾逾期到達（承諾延誤）第二十九條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。逾期到達的承諾，其效力的兩種情況：1、承諾有效，合同成立。2、承諾無效，合同不能成立。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程七、承諾的生效（1）承諾生效的法律后果第二十五條承諾生效時合同成立。當受要約人作出同意要約的意思表示并送達要約人即承諾生效時，也就標志著要約人與受要約人之間的合意達成，亦即標志著他們之間的合同成立。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程七、承諾的生效（2）承諾生效的時間受要約人向要約人作出的承諾開始發(fā)生法律效力的時間。承諾生效時間的確定標準：1、在承諾采用通知的情況下確定承諾生效的時間標準。第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程七、承諾的生效（2）承諾生效的時間2、在承諾不需要通知的情況下確定承諾生效的時間標準。第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程八、承諾的撤回受要約人在發(fā)出承諾以后，在承諾正式生效之前撤回承諾，其實質(zhì)是受要約人為阻止承諾發(fā)生法律效力而宣告取消承諾的意思表示。受要約人撤回承諾，必須符合下列條件之一：1、撤回承諾的通知到達要約人之前到達要約人。2、撤回承諾的通知與承諾同時到達要約人。只有在承諾是采用書面方式通知作出的情況下，才能通過承諾撤回阻止承諾發(fā)生法律效力。承諾只能撤回，不能撤銷；要約除了可以撤回外，還可以撤銷。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程九、對要約內(nèi)容的變更及其法律后果（1）受要約人對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更及其法律后果第三十條承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程九、對要約內(nèi)容的變更及其法律后果（2）對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更及其法律后果對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更是指受要約人在其對要約的承諾中對要約的內(nèi)容作了部分變更、修改,但這種變更、修改沒有涉及要約中有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等要約的實質(zhì)性內(nèi)容。第三十一條承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程十、合同成立的地點（1）合同成立地點的概念和法律意義合同成立地點是指當事人雙方訂立的合同成立的地點。合同成立的地點與確定法院之間訴訟管轄權(quán)的問題密切相連；同時，合同成立地點與合同適用法律的選擇問題也有十分密切的聯(lián)系。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程十、合同成立的地點（2）合同成立地點的確定合同成立的地點應根據(jù)訂立合同所采用的形式加以確定：1、承諾生效地。2、收件人的主營業(yè)地或經(jīng)常居住地或當事人雙方約定的地點。3、當事人雙方在合同書上簽字或者蓋章的行為所在地。2.2工程合同的訂立2.2.3合同訂立的過程案例

原告于3月25日通過其代理人向被告發(fā)出一個書面要約，請求以300萬元的價格購買被告位于甲市長河路34號的一幢兩層樓房。3月29日，被告通過其代理人向原告發(fā)出一個書面的反要約，要約中聲稱被告愿意以450萬元的價格將其同一樓房出賣給原告，并要求原告在4月3日之前作出答復。反要約文件中有供原告予以承諾的欄目，說明只要在此處簽名，則視為承諾。原告于4月2日在該承諾欄目中簽署，并向被告的代理人發(fā)出。被告的代理人于4月3日上午收到該承諾時告訴原告，被告已經(jīng)決定不再出售其樓房了。2.2工程合同的訂立案例分析被告所發(fā)出的反要約，已經(jīng)到達受要約人，所以該要約已經(jīng)生效，被告已經(jīng)不可能撤回該要約了。被告如果不愿意與原告訂立合同．則只能撤銷要約。我國《合同法》第18條明確規(guī)定：“撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前列達受要約人?！辈⑶?，《合同法》第19條明確規(guī)定，有承諾期限的要約不得傲銷。所以本案中，被告根本沒有撤銷其要約的權(quán)利。被告的代理人收到原告的承諾通知時．合同成立。本案中，被告拒絕出賣其樓房，依照最高人民法院對合同法的解釋．被告已經(jīng)構(gòu)成違約，應當對原告承擔違約責任。2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任一、締約過失責任的概念

（1）締約過失責任的概念指在訂立合同的過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷，從而導致另一方當事人信賴其合同能夠成立而受到損失時，有權(quán)要求相對人承擔相應民事責任，賠償基于此信賴而發(fā)生的實際損失，所承擔的民事責任。

2.2工程合同的訂立一、締約過失責任的概念（2）締約過失責任的特點

a。締約過失發(fā)生在締約過程中間

b。締約過失責任以過失為歸責理由

c。締約過失責任是對信賴利益損失的賠償2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任二、締約過失責任的構(gòu)成要件

（一）違反了先合同義務（二）造成對方損失（三）締約上的過失2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任二、應承擔締約過失責任的情形（1）訂立合同過程中的締約過失責任第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任二、應承擔締約過失責任的情形其他違背誠實信用原則而造成對方損失的行為，包括如下幾種：1．因一方的過錯造成合同被撤銷的(《合同法》第58條規(guī)定)。2．因一方的過錯造成合同無效的(《合同法》第58條規(guī)定)。3．因一方過錯造成合同不成立的。于要約生效后，一方由于自己的原因而撤銷要約或者變更要約而造成對方損失的，應當承擔賠償責任。4．無權(quán)代理。依《合同法》第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔民事責任。2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任二、應承擔締約過失責任的情形（2）違反保守商業(yè)秘密義務的締約過失責任

1、保守商業(yè)秘密義務的概念。指當事人在訂立合同的過程中，對從對方當事人處知悉的商業(yè)秘密，所負有的不得泄露或者不得不正當使用的義務。

2、違反保守商業(yè)秘密義務的締約過失責任。2.2工程合同的訂立2.2.4締約過失責任案例

北京密云縣南天村的農(nóng)民孫某1999年5月與南天村簽訂了一份承包合同，雙方約定，孫某以200元錢承包下一片荒山的經(jīng)營權(quán)25年。合同中約定，孫某承包的荒山范圍的界定是：東至集體楊樹林東邊，也就是說荒山的范圍包含了一片楊樹林。在履行合同期間，雙方發(fā)生爭議。村委會認為合同中所說的承包的范圍是錯誤的．不應當包括那片楊樹林在內(nèi)。其中“至集體楊樹林東邊”應當為“西邊”。所以該片楊樹林的所有權(quán)仍然是村里的，孫某無權(quán)對其進行處分。這片楊樹林總共有481棵楊樹，它的價值近萬元。孫某對此不服．認為既然合同中明確寫著應當至楊樹林東邊，楊樹林自然歸其所有，并且其已經(jīng)2.2工程合同的訂立

管理近一年的時間，光施肥澆水就花去近干元，其有權(quán)對其進行處分。并且雙方各自持有的一份，合同中均明確寫著“至楊樹林東邊”合同也沒有任何涂改的痕跡。村委會說是寫合同時筆誤造成的。而與孫某同樣承包荒山的劉某以同樣的價格承包了相鄰的荒山，合同中規(guī)定的為至楊樹林西邊。為此雙方發(fā)生爭議，孫某向法院提起訴訟，要求村委會履行合同，保護其合法利益。

2.2工程合同的訂立案例案例分析

法院審理本案過程中，觀點并不相同。一種觀點認為，雙方訂立的合同已經(jīng)成立并生效，應當嚴格遵守合同的約定．孫某有權(quán)對該片樹林進行處分。另一種觀點則認為，雙方訂立的合同是有重大暇疵的合同，村委會因為筆誤將西邊寫成東邊，屬于有重大錯誤的合同，該合同為可撤銷合同．村委會可以撤銷合同。2.2工程合同的訂立第一章緒論本章完2.3.1合同的生效enter2.3.2效力待定的合同enter2.3.3無效合同enter2.3.4可變更和撤銷的合同enter2.3工程合同的效力引例：

甲公司派出張某去采購1000噸螺紋鋼，授權(quán)書中明確載明須購買A型號螺紋鋼。張某以甲公司名義與乙公司簽訂了1000噸B型號的螺紋鋼的買賣合同，張某在合同中注明：需回去和領導商量，若一個月內(nèi)不與乙公司接觸，就算了。至最后一天，甲公司派人帶錢去乙公司取貨。但乙公司在第25天時已將所有的B型號螺紋鋼出售。因此，甲將乙訴至法院。2.3工程合同的效力2.3.1有效合同一、合同生效的要件

合同生效應當具備以下要件：（1）合同當事人具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。（2）當事人意思表示真實。（3）合同不違反法律或者社會公共利益。

（4）具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效必須具備的形式要件。2.3工程合同的效力2.3.1有效合同二、合同生效的時間（1）依法成立的合同自合同成立時生效。（2）依照法律、行政法規(guī)需要辦理特定手續(xù)的，手續(xù)完成時合同生效。（３）附條件的合同，自條件成就時生效。（４）附期限的合同，自期限屆滿時生效。2.3工程合同的效力2.3.1有效合同2.3.2效力待定的合同一、限制民事行為能力人訂立的合同

《合同法》第四十七條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出?！保?）限制民事行為能力人訂立的合同并非一律無效（2）對于與限制民事行為能力人訂立的合同，相對人享有催告權(quán)，善意相對人在合同被追認之前享有撤銷權(quán)2.3工程合同的效力二、無權(quán)代理人代訂的合同（1）無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形《合同法》第48條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。

Back2.3工程合同的效力2.3.2效力待定的合同二、無權(quán)代理人代訂的合同（2）無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形：表見代理表見代表產(chǎn)生的原因：1、授權(quán)不明2、因授權(quán)表示而產(chǎn)生：作為和不作為3、代理關(guān)系終止但未采取必要措施而產(chǎn)生的表見代表《合同法》第49條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效2.3工程合同的效力2.3.2效力待定的合同二、無權(quán)代理人代訂的合同

（3）法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同的效力：表見代表第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。2.3工程合同的效力2.3.2效力待定的合同三、無處分權(quán)人與相對人訂立的處分他人財產(chǎn)的合同

第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

2.3工程合同的效力2.3.2效力待定的合同

案例：

李某(15周歲)為買運動服，欲將自己的錄音機出賣。后找到王某，兩人商定轉(zhuǎn)讓價格為1000元人民幣。李某告知了王某其年齡，并稱要等其父母不在家時把錄音機交給王某，王某表示同意。后李某父母得知這一情形，便親自將錄音機送到王某處。但王某認為1000元太貴，并表示不買了。雙方為此發(fā)生糾紛，并訴之法院。2.3工程合同的效力2.3.2效力待定的合同一、無效工程合同的種類（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（３）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（４）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程的。2.3工程合同的效力2.3.3無效工程合同二、無效工程合同的處理１、一般無效合同法律后果和處理（1）返還財產(chǎn)；（2）折價補償；（３）賠償損失；（４）收歸國庫所有、返還第三人。2.3工程合同的效力2.3.3無效工程合同二、無效工程合同的處理２、無效工程合同的處理（1）民事責任；（2）行政責任；2.3工程合同的效力2.3.3無效工程合同問題:

甲委托乙出賣一輛轎車，乙的侄子丙欲購買，該車經(jīng)資產(chǎn)評估事務所評估，尚值6萬元。乙、丙二人做成一份價值2萬元的假評估報告，丙以2萬元購得該車。后甲得知事實真相，起訴至法院，合同的效力如何？至此時，車市萎靡，經(jīng)再評估，該車只值3萬元。問：該合同財產(chǎn)關(guān)系如何處理？2.3工程合同的效力2.3.3無效工程合同要點：

乙丙惡意串通，應當向甲承擔連帶責任。丙應當將車返還給甲，并賠償甲3萬元跌價損失及4萬元應得的利息，其中丙已經(jīng)支付的2萬元可以從中抵消；如果不能返還或者沒有必要返還的，丙也可以不返還車，但須賠償甲4萬元及應得的利息損失。2.3工程合同的效力2.3.3無效工程合同2.3.4可變更和撤銷的工程合同一、可變更或可撤銷合同的要件１、必須具備法律事由（1）存在重大誤解（2）訂立合同時顯失公平（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同２、必須有一方行使請求權(quán)３、必須由人民法院或者仲裁機構(gòu)行使變更、撤銷權(quán)2.3工程合同的效力一、合同可以變更或者撤銷的情形（1）因重大誤解訂立的合同構(gòu)成重大誤解的條件：1）誤解與合同成立和合同條件有因果關(guān)系2）誤解應當是重大的3）當事人不愿意承擔對誤解的風險2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同

問題：

甲在政府部門有眾多“好友”，不久前得知：武漢市政府計劃在明年將地鐵修道關(guān)山，該消息尚未公開。甲得知地鐵一旦修到關(guān)山，該地房價必高漲，故迫不及待從關(guān)山某房地產(chǎn)公司買下三套預售商品房。但隨后即從可靠來源得知武漢市政府已取消此計劃，故立即聯(lián)系房地產(chǎn)公司，稱之所以簽訂此三套房屋的買賣合同，系重大誤解所致，所以要撤銷合同。問：甲之主張得否支持？2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同一、合同可以變更或者撤銷的情形（2）因顯失公平訂立的合同構(gòu)成顯失公平的條件：1）客觀要件：對價不充分2）主觀要件：意思表示有瑕疵

2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同一、合同可以變更或者撤銷的情形（3）因欺詐訂立的合同構(gòu)成欺詐的條件：1）欺詐一方主觀上故意2）客觀表現(xiàn)為對關(guān)鍵性的事實的虛假介紹和隱瞞。3）被欺詐一方因?qū)Ψ降钠墼p陷入錯誤而訂立合同。2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同一、合同可以變更或者撤銷的情形（4）因脅迫訂立的合同構(gòu)成脅迫的條件：1）脅迫一方主觀上故意2）脅迫一方的威脅屬于違法的威脅3）被威脅一方因陷入恐懼而訂立合同。2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同一、合同可以變更或者撤銷的情形（5）因乘人之危訂立的合同構(gòu)成乘人之危的條件：1）一方陷入危難處境2）行為人利用了對方的危難困境，趁火打劫3）主觀上故意4）乘人之危訂立合同，一般為了取得過分利益。2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同問題：

甲電器公司急需一種電器上的配件，眼下只有乙公司有這種配件，該配件平時賣10元/個，乙公司知甲急需，且市場上斷檔，遂提高要加至20元/個，甲無奈，只得以該價格購買2000個。后甲公司起訴至法院，以乘人之危為由請求撤銷合同。問法院是否支持？2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同2.3.4可變更和撤銷的工程合同二、可變更可撤銷合同與無效合同的區(qū)別可變更可撤銷合同成立即生效，只是其中存在問題，法律賦予無過錯方以撤銷權(quán)，由此可以自己決定是否撤銷。涂過撤銷，合同自始不生效，與無效合同一樣；而如果決定不在合理時間內(nèi)撤銷，那么合同一直有效。無效合同自成立后，法律對其做出根本的否定性評價，視為自始即不成立。2.3工程合同的效力問題:

甲為出國的鄰居乙保管一批文物，因手頭缺錢，將其中乙珍貴花瓶出賣給丙（丙知此瓶為乙所有），丙乃一“古玩蟲”，見甲不懂古玩，騙甲此瓶乃清代的文物，以500元購得，其實該瓶瓶為及珍貴的唐代文物，價值連城，乙回國，得知此事。問：合同的效力如何？2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同要點：

甲以自己的名義出賣花瓶于丙，是無處分權(quán)行為，為合同效力未定是由，同時，甲以500元出賣此瓶，乃因為受到丙的欺詐，為可撤銷是由。當效力未定是由于可撤銷是由并存時，該合同為效力未定，乙可以追認，也可以拒絕追認。2.3工程合同的效力2.3.4可變更和撤銷的工程合同第一章緒論本章完2.4工程合同的履行第一節(jié)合同履行的概念與原則

enter第二節(jié)合同履行的一般規(guī)定

enter第三節(jié)合同履行過程中的重要法律制度

enter2.4.1工程合同履行的原則１、全面履行原則（1）履行合同的主體應正確（2）履行合同的標的應正確（3）履行合同的期限應正確（4）履行合同的地點要正確（5）履行合同的方式要正確２、誠實信用原則３、協(xié)作履行原則４、鼓勵交易原則Back

2.4工程合同的履行2.4.2工程合同履行的規(guī)則一、合同約定不明的補缺規(guī)則1、協(xié)議補充2、不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定①合同對質(zhì)量要求規(guī)定不明確問題的處理方法②合同對價款或者報酬規(guī)定不明確問題的處理方法③合同對履行地點規(guī)定不明確問題的處理方法④合同對履行期限規(guī)定不明確問題的處理方法⑤合同對履行方式規(guī)定不明確問題的處理方法⑥合同對履行費用的負擔規(guī)定不明確問題的處理方法2.4工程合同的履行2.4.2工程合同履行的規(guī)則二、工程合同履行中的價格變動規(guī)則合同履行中的價格變動規(guī)則僅指極少數(shù)執(zhí)行政府定價或者政府指導價的合同?？偟闹笇г瓌t是尊重政府定價和政府指導價，在出現(xiàn)違約的情況下，執(zhí)行對違約者不利的價格。2.4工程合同的履行三、工程合同涉及第三人的處理規(guī)則（1）向第三人履行合同《合同法》第六十四條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任?！保?）由第三人代為履行合同《合同法》第六十五條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。”2.4工程合同的履行2.4.2

工程合同履行的規(guī)則四、合同履行過程中幾種特殊情況的處理（1）因債權(quán)人分立、合并或者變更住所致使債務人履行債務發(fā)生困難的情況（2）債務人提前履行債務的情況（3）債務人部分履行債務的情況五、合同生效后，合同主體方面發(fā)生變化時的合同效力《合同法》第七十六條規(guī)定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務?！盉ack

2.4工程合同的履行2.4.2

工程合同履行的規(guī)則2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度

當事人一方在對方未履行或者不能保證履行合同義務時享有暫時中止履行自己的合同義務的保留性權(quán)利即為抗辯權(quán)?？罐q權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、異時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

2.4工程合同的履行一、抗辯權(quán)制度

（1）同時履行抗辯權(quán)

是指在沒有規(guī)定合同義務履行先后順序的雙務合同中，當事人一方在對方當事人未對待履行合同義務之前，享有的拒絕履行自己所負擔的合同義務的權(quán)利。我國《合同法》第六十六條對同時履行抗辯權(quán)作了規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合規(guī)定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！?/p>

2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度（1）同時履行抗辯權(quán)適用條件：a.當事人訂立的合同必須是雙務合同b.合同未明確約定履行順序c.主張同時履行抗辯權(quán)，必須有對方當事人不履行債務或者不提出履行債務的事實2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度

（2）異時履行抗辯權(quán)

是指在法律規(guī)定或者合同約定了履行合同義務的先后順序的雙務合同履行的過程中，后履行合同義務的當事人一方在負有先履行合同義務的當事人另一方未對待履行其合同義務時享有的拒絕履行自己所負擔的合同義務的權(quán)利。我國《合同法》第六十七條對異時履行抗辯權(quán)作了規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方履行債務不符合規(guī)定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！?/p>

2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度

（2）異時履行抗辯權(quán)適用條件：a.當事人訂立的合同必須是雙務合同b.合同明確約定履行順序c.先履行一方不履行債務或者履行債務不符合約定等。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度

（3）不安抗辯權(quán)是指在應當異時履行的雙務合同履行過程中，當事人一方根據(jù)合同規(guī)定應向?qū)Ψ较葹槁男泻贤x務，但其在履行合同義務之前，如果發(fā)現(xiàn)對方的財產(chǎn)狀況明顯惡化或者其履行合同義務的能力明顯降低甚至喪失，致使其難以對待履行合同給付義務時，可以要求對方提供必要的擔保，若對方不提供擔保，也未對待履行其合同給付義務，當事人一方便享有拒絕先為履行自己的合同義務的權(quán)利。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度

（3）不安抗辯權(quán)1、行使不安抗辯權(quán)的條件第68條應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全一、抗辯權(quán)制度（3）不安抗辯權(quán)2、不安抗辯權(quán)行使的程序及后果第六十九條當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全問題：

甲找乙畫一幅肖像，約定付款后開始制作畫像，簽訂合同后，乙患重病，不能開展工作。問：甲可以行使什么權(quán)利？2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全二、代位權(quán)制度

（1）代位權(quán)的概念是指當債務人怠于行使其到期債權(quán)時，債權(quán)人為了保證其債權(quán)不受侵害，保全其債權(quán),向人民法院請求，可以以自己的名義代債務人行使其債權(quán)的權(quán)利。

2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全二、代位權(quán)制度

（2）代位權(quán)的特點

a.代位權(quán)是一種法定的權(quán)利b.代位權(quán)是債權(quán)人向第三人（次債務人）請求清償?shù)囊环N權(quán)利，而且是以自己的名義。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全二、代位權(quán)制度（3）行使代位權(quán)的條件a.債權(quán)人與債務人之間必須存在合法的債權(quán)債務關(guān)系b.債務人有自己的債務人，并且債務人對自己的到期的債權(quán)怠于行使。c.債務人怠于行使自己的權(quán)利對債權(quán)人造成了損害d.被行使的債權(quán)必須是非專屬于債務人自身的債權(quán)。e.代位權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。（4）行使代位權(quán)的必要費用的負擔債權(quán)人勝訴的，訴訟費由被告次債務人負擔。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全案例：

1999年1月8日，陳林生借款1.8萬元給王軍，雙方約定1999年12月31日還款。到了1999年t2月31日時，王軍告訴陳林生自已借給了表哥章程2萬元錢，現(xiàn)在于頭沒有錢可還，陳無奈只好催促王趕快將其2萬元債權(quán)及早收回以便償還欠自己的1.8萬元。過了幾天，陳林生打聽到王軍這筆錢是一年半前借給其表哥的，本應在L999年12月1日還款，但王軍在外宣言說反正這筆錢還回來了，大部分也要給陳林生，肥水不流外人田，自己的表哥肯定不會賴賬。因此，王軍根本沒有去向章程要錢。陳林生得知此事后，非常氣憤，認為如果王軍向其表哥要回了2萬元錢，那么他欠自己的1.8萬元錢就可以還了。陳林生決定向法院起訴，要求法院判決章程將欠王軍款中的1.8萬元還給自己。2.4工程合同的履行問題：

A縣甲借給B縣乙10萬元，B縣乙借給C縣丙20萬元，此兩項借款均已屆還款期，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。問：甲是否提起代位訴訟？2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全三、撤銷權(quán)制度（1）撤銷權(quán)的概念是指債權(quán)人對于債務人危害其合同債權(quán)實現(xiàn)的行為，享有依法請求人民法院撤銷債務人該行為的權(quán)利。第七十四條因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全三、撤銷權(quán)制度（2）撤銷權(quán)的行使1、行使撤銷權(quán)的條件2、行使撤銷權(quán)的程序3、撤銷權(quán)的行使范圍，以債權(quán)人的債權(quán)為限4、行使撤銷權(quán)之必要費用的承擔

5、撤銷權(quán)行使的期限第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。2.4工程合同的履行2.4.3工程合同履行的保全案例：

某公司總裁張某擁有數(shù)套公寓，其中有一套長期出租給楊某居住。后張某公司因經(jīng)營資金短缺決定將出租給楊某的公寓出售給李某．雙方訂立了房屋買賣合同，并到登記機關(guān)辦理了房屋過戶登記。楊某得知此事后非常生氣，以張某與李某明知自己作為承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，而共同詐害自己的債權(quán)為由，向法院起訴，要求依據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，撤銷張某與李某之間的房屋買賣合同。2.4工程合同的履行１、保證１）保證的概念和法律特征《擔保法》所稱的保證,是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證具有如下法律特征:（1）保證是一種人的擔保方式（2）保證人必須是主合同的債權(quán)人、債務人以外的第三人（3）保證合同當事人雙方的權(quán)利、義務是不對等的（4）保證合同是諾成合同（5）保證合同具有從屬性2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保１、保證２）保證方式（1）一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證方式。在一般保證責任的情形下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能清償債務前，對債權(quán)人要求其承擔保證責任的，有權(quán)予以拒絕。（2）連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。

2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保１、保證３）訂立保證擔保合同應注意的問題（1）保證不是理想的擔保方式（2）嚴格審查保證人的保證擔保主體資格①保證人是否具有代為清償債務的能力②保證人簽訂保證擔保合同有無法律上的障礙（3）保證合同的條款要具體、明確（4）合同形式應符合法律規(guī)定

2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保２、抵押１）抵押的概念和法律特征抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)（主要是不動產(chǎn)）的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。抵押權(quán)是指因抵押擔保法律關(guān)系的設立而產(chǎn)生的權(quán)利，其具有如下法律特征：（1）抵押權(quán)是擔保物權(quán)，具有物權(quán)的一般屬性（2）抵押權(quán)以特定的、可依法處分的財產(chǎn)為客體，并且不轉(zhuǎn)移對該財產(chǎn)的占有（3）抵押權(quán)具有追及力（4）抵押權(quán)人就抵押物依法處置所得的價款優(yōu)先受償2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保２、抵押２）抵押的擔保效力３）抵押的范圍４）抵押財產(chǎn)５）抵押合同的生效

2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保２、抵押６）訂立抵押擔保合同應注意的問題（1）抵押人必須對抵押物依法享有所有權(quán)或處分權(quán)（2）抵押物必須是為法律允許用以進行抵押的財產(chǎn)（3）抵押擔保合同的內(nèi)容完備、合法并應采用書面形式（4）特定財產(chǎn)的抵押履行登記手續(xù)，確保抵押擔保合同的效力。（土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、運輸工具、企業(yè)設備等）７）抵押權(quán)的實現(xiàn)（1）折價方式（2）拍賣方式（3）變賣方式Back2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押１）質(zhì)押的概念和法律特征質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利移交債權(quán)人占有,以該動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利作為債權(quán)的擔保。質(zhì)押與抵押的最大不同點在于，抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，而質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移對質(zhì)物或用以質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利憑證的占有。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押１）質(zhì)押的概念和法律特征質(zhì)權(quán)屬于擔保物權(quán)，具有如下法律特征：（1）質(zhì)權(quán)的設立以轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有為前提（2）質(zhì)押物限于動產(chǎn)和權(quán)利（3）債權(quán)人接受質(zhì)押物，該質(zhì)押物被債權(quán)人占有，債務人不履行債務時，債權(quán)人依法就質(zhì)押物的交換價值優(yōu)先受償。（4）出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。（5）質(zhì)押合同應以書面形式，并與質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人時生效。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押２）動產(chǎn)質(zhì)押（1）質(zhì)押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用。（2）質(zhì)權(quán)人的權(quán)利①收取質(zhì)物所生孽息的權(quán)利②質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的,質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應的擔保③優(yōu)先受償權(quán)（3）質(zhì)權(quán)人依法負有以下基本義務：①妥善保管質(zhì)物②返還質(zhì)物2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押３）權(quán)利質(zhì)押（1）依法可以設定質(zhì)押的權(quán)利①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利（2）權(quán)利質(zhì)押擔保合同生效的法定條件權(quán)利質(zhì)押擔保合同應當采用書面形式①以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押３）權(quán)利質(zhì)押（2）權(quán)利質(zhì)押擔保合同生效的法定條件②以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。③以有限責任公司的股份出質(zhì)的，應當將股份出質(zhì)記載于股東名冊。質(zhì)押合同自記載之日起生效。④以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。Back2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保３、質(zhì)押4）質(zhì)押與抵押的區(qū)別2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保４、留置１）留置權(quán)的產(chǎn)生２）留置權(quán)的行使2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保５、定金１）定金的法律特征是指合同的當事人依照法律規(guī)定或者合同約定，由當事人一方在合同訂立時或者合同訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例預先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，用以作為其履行合同的擔保。定金具有以下法律特征：（1）定金是合同成立的證明（2）定金具有雙向擔保性（3）定金是一種合同履行前的預先給付，具有預付款的功能2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保５、定金２）定金的種類①立約定金②成約定金③違約定金④解約定金2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保５、定金３）定金與工程預付款的區(qū)別①定金合同是依附于主合同的從合同，工程預付款的約定是主合同的一部分②定金的主要功能在于擔保合同的履行，工程預付款的給付構(gòu)成履行債務的行為③當合同陷入履行不能或延遲時，定金發(fā)揮這制裁違約方、補償守約方的作用４）定金的數(shù)額《擔保法》對定金的最高限額做了限定，即不能超過主合同標的的20%。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔?？偨Y(jié)－－相同點：這五種形式都屬于擔保，如果債務人到期不能償還債務，擔保人都要承擔擔保責任。此外，除留置屬于法定擔保不需要簽訂書面合同外，其他四種擔保形式《擔保法》都規(guī)定應當訂立書面合同。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔?？偨Y(jié)－－不同點：主體不同：（1）可以作保證人的只能是第三人；（2）可以作抵押人的可以是債務人也可以是第三人；（3）可以作質(zhì)押人的可以是債務人也可以是第三人；（4）可以作留置人的只能是債務人；（5）可以交付定金的擔保人一般是合同當事人中的需方。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔?？偨Y(jié)－－不同點：客體不同：（1）保證擔保中不涉及到物；（2）抵押擔保中不需要將抵押物轉(zhuǎn)移占有；（3）質(zhì)押擔保中需要將質(zhì)物轉(zhuǎn)移；（4）留置擔保是將留置物留置；（5）定金擔保是將貨幣交付給供方。2.4工程合同的履行2.4.4工程合同履行的擔保第一章緒論本章完2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止第一節(jié)合同的變更第二節(jié)合同的轉(zhuǎn)讓第三節(jié)合同的權(quán)利義務終止第一節(jié)合同的變更一、合同變更的概念合同的變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更是指合同法律關(guān)系的主體和合同內(nèi)容的變更。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更?！逗贤ā匪傅暮贤兏侵负贤瑑?nèi)容的變更。本章所論述的合同變更也僅指狹義的合同變更，即合同內(nèi)容的變更。合同變更可分為協(xié)議變更和法定變更兩種類型。2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止二、合同變更的條件合同變更需具備以下要件：（1）合同關(guān)系存在、有效（2）合同當事人之間必須有合同變更協(xié)議（3）合同變更必須有合同內(nèi)容的變化2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止三、合同變更的效力合同變更的效力，主要包括以下幾個方面：（1）合同變更后，發(fā)生變更的合同內(nèi)容將發(fā)生法律效力，原有的合同內(nèi)容將失去法律效力，當事人應當按照變更后的合同內(nèi)容履行。（2）合同變更只對合同未履行的部分有效，對已履行的合同內(nèi)容將不發(fā)生法律效力，即合同的變更沒有溯及力。（3）合同變更不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。（4）主合同的變更對從合同的效力。（5）當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。Back2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止案例：康樂食品有限責任公司(以下簡稱康樂公司)準備向某市建設銀行貸款1000萬元。建設銀行提出康樂公司應提供擔保?？禈饭疽云渥杂械囊淮比龑訕欠孔鞯盅?，估價為500萬元，并辦理了抵押登記。應建設銀行的要求，康樂公司又請本市興源大廈為其提供擔保，建設銀行與興源大廈簽訂了擔保合同，約定保證期為借款期限屆滿后6個月。借款合同期滿后，康樂公司因為資金緊張，無法按時向建設銀行還款。于是雙方協(xié)商推遲還款期限6個月?？禈饭九c建設銀行達成協(xié)議后，又征求興源大廈意見，請其繼續(xù)提供擔保。興源大廈表示同意，但三方未重新訂立合同，也未在原合同上簽字。

6個月期限屆滿時，因市場發(fā)生變化，康樂公司經(jīng)營狀況陷于困境，資不抵債，被宣告破產(chǎn)。建設銀行要求興源大廈代康樂公司清償貸款。2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止第二節(jié)合同的轉(zhuǎn)讓引例：北京某工藝美術(shù)經(jīng)銷公司（A）與南京某工藝美術(shù)公司（B）訂立買賣某種工藝制品的合同。南京公司經(jīng)北京公司同意，將債務轉(zhuǎn)移給蘇州子公司（C），蘇州子公司與北京公司商定，指定由蘇州畫意公司（D）發(fā)貨。因貨物不符合要求，A向B、C、D提出索賠。問：該損失應該由誰來賠償？2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止一、合同轉(zhuǎn)讓的概念及程序（1）合同轉(zhuǎn)讓的概念合同轉(zhuǎn)讓是指合同一方當事人將合同的權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。包括權(quán)利（債權(quán)）轉(zhuǎn)讓、義務（債務）轉(zhuǎn)移和權(quán)利義務概括轉(zhuǎn)讓三種情形。（2）合同轉(zhuǎn)讓的程序2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止二、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓（1）合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及法律特征合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓即合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同的債權(quán)人通過協(xié)議將其合同權(quán)利（債權(quán)）全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。

2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止二、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有以下法律特征：1、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，只是由原合同的債權(quán)人將其合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。2、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人。3、第三人作為合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人加入到原合同關(guān)系中，與原債權(quán)人共同享有合同權(quán)利。4、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有合同權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓兩種。5、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同權(quán)利。2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止二、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓（2）合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件1、須以有效的合同權(quán)利為前提。2、合同債權(quán)的債權(quán)人（讓與人）應當與受讓人達成合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。3、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓應當通知債務人。4、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利（債權(quán)）必須是依法可以轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利（債權(quán)）。（3）合同轉(zhuǎn)讓的效力1、對受讓人的法律效力2、對債務人的法律效力2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止三、合同債務轉(zhuǎn)移（1）合同債務轉(zhuǎn)移的概念合同債務轉(zhuǎn)移又稱為合同債務承擔。其實質(zhì)上就是合同義務的轉(zhuǎn)移，指合同債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人完全取代合同債務人的地位而向合同債權(quán)人履行合同義務或者由第三人加入合同關(guān)系成為合同債務人而向合同債權(quán)人履行部分合同義務的法律行為。

2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止三、合同債務轉(zhuǎn)移（2）合同債務轉(zhuǎn)移的要件合同債務轉(zhuǎn)移應具備以下要件：1、合同債務轉(zhuǎn)移須以有效的合同義務存在為前提2、所轉(zhuǎn)移的合同義務必須是可以進行轉(zhuǎn)讓的合同義務，即合同義務應具有可轉(zhuǎn)讓性3、合同債務的轉(zhuǎn)移應當取得合同債權(quán)人的同意2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止三、合同債務轉(zhuǎn)移（3）合同債務轉(zhuǎn)移的效力合同債務轉(zhuǎn)移后，合同關(guān)系中合同債權(quán)人的地位并未改變，其仍然享受原有的合同權(quán)利。合同債務的轉(zhuǎn)移只對第三人（合同新債務人）產(chǎn)生法律效力。1、在合同義務全部轉(zhuǎn)移的情形中，合同新債務人（第三人）完全取代合同債務人的地位，由其履行全部合同義務；在合同義務的部分轉(zhuǎn)移情形中，合同新債務人加入合同關(guān)系成為合同債務人，由其根據(jù)合同債務轉(zhuǎn)移協(xié)議規(guī)定的數(shù)額履行部分合同義務。

2.5合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止三、合同債務轉(zhuǎn)移（3）合同債務轉(zhuǎn)移的效力2、合同債務人轉(zhuǎn)移合同義務后，合同新債務人可以主張合同原債務人對合同債權(quán)人的抗辯。3、合同債務人轉(zhuǎn)移合同義務的，合同新債務人應當承擔與主債務有關(guān)的從債務，但該