PAGEPAGE5薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒關于履約保證保險及銀行的風險防范關于履約保證保險及銀行的風險防范

作者

姬曉紅

廣義的保證保險是指誠實保證保險和確實保證保險。誠實保證保險又稱忠實保證保險、信用保證保險，是指如果雇員行為不誠實或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟損失時，由保險人給與賠償?shù)囊环N財產(chǎn)保險。確實保證保險又分為合同保證保險和產(chǎn)品保證保險，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務或者其生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權利人造成損失時，由保險人承擔賠償責任的一種財產(chǎn)保險。再具體之，合同保證保險又分為供應保證保險、投標保證保險、履約保證保險、預付款保證保、維修保證保險等?，F(xiàn)針對銀行的業(yè)務需要，僅針對履約保證保險及在辦理履約保證保險業(yè)務中銀行可能發(fā)生的風險問題略加以論述。

一、履約保證保險概述。

履約保證保險是指保險公司向履約保證保險的受益人（即債權人，這里專指銀行）承諾，如果被保險人（即債務人，這里專指借款人）不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務，則由該保險公司承擔賠償責任的一種保險形式。具體而言，該履約保證保險具有如下性質(zhì)：

1、履約保證保險實質(zhì)上是一種財產(chǎn)性保險。

因為履約保證保險的目的是為了補償由于借款人不履行約定或法定義務給銀行財產(chǎn)造成的實際損失。它不具有人身性，換句話說，履約保證保險不以人的生命和身體為保險標的，而且在該種保險中保險人具有代位求償權，即當借款人不能及時歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險人在賠付給銀行相應的貸款本息后，可以在賠償額度內(nèi)取得借款人對第三人的賠償請求權。

2、履約保證保險承保的風險具有信用性。

保險從社會角度來看是一種分散風險，消化損失的經(jīng)濟制度；從法律角度來看，保險是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權利義務關系。風險的存在是構成保險的第一要件，但是并非任何風險都可以構成保險風險，只有保險公司予以受理的風險才構成保險風險。因此，保險公司在簽訂履約保證保險合同時，為了實現(xiàn)其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認識，對借款人的信用有一定的了解。如果，企業(yè)信用狀況極差，根本沒有履約能力，保險公司自然是不會對其履約能力予以保證的。

然而從理論上講，履約保證保險業(yè)務的誕生是基于債權人對債務人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險公司開展這項業(yè)務的最終受益人也是債權人，因此根據(jù)保險的基本原理，投保人正常情況下應為債權人即銀行。但是由于現(xiàn)實當中，貸款利率的固定性，如果銀行承擔履約保證保險的保費交付義務，那么勢必加重銀行的負擔。但從另一方面而言，由債務人投保也不符合民商法的平等原則，因為這樣的做法同時也加重了債務人的負擔。然而在現(xiàn)實條件下，由于借款人自身的償債擔保能力較差而同時國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強，因此借款人投保也不為一個權宜之計。

3、保險人資格的特許性。

根據(jù)《中華人民共和國保險法》的有關規(guī)定，保險公司應當采取股份有限公司形式或者國有獨資公司形式。同時該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險公司的設立條件。但是并非符合上述條件的保險公司都可以經(jīng)營履約保險業(yè)務。九十年代前期，只有中國人民保險公司一家做履約保險業(yè)務，形成行業(yè)壟斷之勢。近期隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，保險業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險公司開始關注履約保證保險業(yè)務。在這種情況下，雖然很多保險公司都在形式上具備了經(jīng)營履約保證保險業(yè)務的能力，但是只有那些經(jīng)過國家保險監(jiān)管部門審核批準的保險公司才能經(jīng)營此類業(yè)務。這不僅在我國保險人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。

根據(jù)上述履約保證保險的性質(zhì)，我們會發(fā)現(xiàn)它與一般的保險業(yè)務不太一樣，而究竟不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險的特征總結如下：

1、履約保證保險法律關系的主體有三方當事人，即保險公司、借款人、銀行。而一般的保險法律關系的當事人僅為投保人和保險人兩方，而將受益人列為保險合同的關系人。這是因為一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無任何阻隔的賠償，而履約保證保險賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權人即銀行的損失。

2、履約保證保險合同是一種從合同，而一般的保險合同是獨立的合同。保險合同是指投保人交付規(guī)定的保險費，合同性質(zhì)的認定上。

保險合同是實踐性合同還是諾成性合同，至今學術界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，則直接影響到了實踐中相關問題的解決。有一些學者認為保險合同是諾成型合同，根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十二條的規(guī)定“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立?！币簿褪钦f保險雙方當事人只要意思表示一致，保險合同即告成立?？墒窃谶@種情況下，投保人不交付保險費，保險人又沒有提出異議，以致后來保險事故發(fā)生了，保險人應該承擔什么樣的責任呢？難道要雙方依照合同約定各自履行雙方的義務即保險人履行保險義務，而投保人履行交費義務？這似乎有失公允。因此根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十三條的規(guī)定“保險合同成立后，投保人應當按照約定交付保費；保險人按照約定的時間承擔保險責任?！辈糠謱W者又主張保險合同是實踐性合同?？墒沁@種主張保險合同的成立必須以投保人交費為條件的論調(diào)，對分期分批交付保險費的保險合同中又該如何解釋？這個條件的成就是以投保人交付完所有保險費為準還是以交付第一期保險費為準？

綜上所述，對于銀行而言，在接受履約保證保險時為了債權的安全起見，銀行應督促借款人一次性全部交付保險費。如果借款人與保險公司協(xié)議采取分期分批交付保險費的，那么應要求保險公司在與銀行簽訂的履約保證保險協(xié)議中明示，履約保證保險協(xié)議自投保人第一次交付保費之日起生效。

2、履約保證保險的除外責任。

銀行可以通過履約保證保險取得債權清償?shù)谋Ｕ线@一點是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個限度又一個明確的認識，有助于銀行更好的實現(xiàn)自己的債權。

履約保證保險僅僅是針對由于借款人的主觀過錯（故意或過失）而不能如期償還債務給債權人的債權帶來的財產(chǎn)損害承擔保證責任。銀行在與保險公司簽訂履約保證保險協(xié)議書時，應特別注意保險公司所答應的承保的范圍。一般而言，保險公司對下述的幾種情況是不予以承保的：（1）由于意外事故或者不可抗力而導致借款人不能償還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預見、不能避免并且難以克服的客觀情況。這種情形與履約保證保險所保險的由于借款人主觀過錯而不能正常履行義務的初衷有悖，因此保險公司在正常情況下會在履約保證保險中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風險的分擔或者采取其他的保險險種和擔保方式予以化解風險。

（2）對于產(chǎn)品質(zhì)量問題而導致借款人不能如期還款的情形。保險公司在辦理履約保證保險業(yè)務時的立場通常是對借款人在運用借款所購得標的物由于質(zhì)量問題或者交付問題引發(fā)合同糾紛而影響其如期還款的情形不予以賠付。原理相同，因為借款人不能還款的原因并不是他自己的主觀過錯，履約保證保險所擔負的職責已經(jīng)被超越，這種情形應該屬于產(chǎn)品質(zhì)量保險的范疇。此時銀行可以與借款人商定，由供銷商對此種情況承擔保證責任，或者采取其他的擔保方式和保險方式。

3、履約保證保險協(xié)議書不能發(fā)揮預期效力的情況。

（1）主合同中約定債權人不可以將合同中的權利部分或全部的轉(zhuǎn)讓給第三人的情況。保險公司在借款人不能屆期償還貸款的情況下對銀行進行賠付后，本應享有債權的追索權，這點在此之前已經(jīng)詳述?？墒且坏┲骱贤屑s定債權人不可以將合同中的權利部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人就意味著銀行是借款人的唯一債權人，借款人除對銀行外不再對其他人負有償付義務，因此保險公司對銀行進行賠付后，借款人并沒有求償權。也就是說這時的保險公司只負有義務而不享有相應的權利，這不僅在實踐中保險公司難以接受，在理論上講也違背了平等和誠信的民法原則以及履約保證保險的基本原理。這時履約保證保險協(xié)議書可能會被認定為無效，從而銀行的債權面臨風險。

（2）在擔保合同中擔保人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔擔保責任。保險公司作為一個營利機構，它做履約保證保險業(yè)務的目的不僅僅是賺取可觀的手續(xù)費，而且它們還知道在為數(shù)不多的需要它們賠付的案件中它們還可以在借款人和借款人的擔保人身上挽回部分的損失。因此，保險公司會在履約保證保險協(xié)議中與銀行約定，在銀行得到保險公司的賠款的同時，銀行要將銀行對借款人的一切追索權轉(zhuǎn)讓給保險公司?？墒侨绻惹般y行與擔保人在合同中約定擔保合同部可以轉(zhuǎn)讓，那么銀行就無法將它對借款人的擔保權轉(zhuǎn)讓給保險公司，而保險公司可以依據(jù)同時履行抗辯權不對銀行進行賠付，從而使得履約保證保險協(xié)議書形同虛設。另外，履約保證保險通常還對由于借款人的原因?qū)е潞贤瑹o效而給銀行造成的損失承擔賠負責，如果銀行與擔保人約定主合同無效，擔保合同也無效的話，又與保險公司約定轉(zhuǎn)讓擔保權與獲得賠付同時進行，仍讓存在著影響