銀團貸款有關(guān)合同條款簡介

/Article/UploadFiles1貸款文件起草過程的主要步驟牽頭貸款銀行要求律師行按照貸款條件清單（termsheet）準備貸款文件初稿；律師行將初稿遞交牽頭行征求意見。在征求意見的基礎(chǔ)上，提出第二稿。在有聯(lián)合牽頭行的情況下，將第二稿送聯(lián)合牽頭行征求意見并修改的基礎(chǔ)上，將修改后的貸款文件送借款人。如果只有一個牽頭行，則直接將第二稿送借款人。借款人、貸款人和雙方各自的律師對貸款文件進行面對面或電話談判。通過談判，雙方除了不重要的少量問題外，基本都達成了一致。2文庫專用貸款文件起草過程的主要步驟(續(xù))在貸款文件向銀團成員銀行發(fā)出之前，牽頭行要和借款人達成最終一致，這樣牽頭行可以向成員銀行確認，貸款文件已經(jīng)牽頭行和借款人協(xié)商確定，成員銀行的修改意見除了涉及重大問題外，一般不予采納。對于提出重大問題的成員銀行，可以與牽頭行進行談判。對于成員行和牽頭行談判導(dǎo)致的變化，應(yīng)該與借款人進行談判，尋求解決的辦法。這樣可能需要雙方讓步。3文庫專用貸款文件起草過程的主要步驟(續(xù))上述過程是一個理想的情況，實際過程可能需要更多的步驟和更多遍的合同修改。尤其當借款人首次使用銀團貸款的情況下。有些借款人雖然是銀團貸款的老客戶，發(fā)生新貸款時可以參照以前的貸款合同，以盡可能減少談判的內(nèi)容。但一定要了解市場情況和借款人的信用等級是否發(fā)生了變化，貸款文件要反映變化了的情況，不管借款人如何的不愿意。4文庫專用關(guān)于貸款條件清單(termsheet)貸款條件清單是借款人與牽頭銀行之間達成的有關(guān)貸款主要條件和參數(shù)的基本文件,是進行貸款合同起草和談判的基礎(chǔ)。貸款條件清單包含的主要內(nèi)容，包括貸款價格、各種費、期限、貸款用途、提款、還款、提前還款、提寬額的取消、主要的財務(wù)監(jiān)控指標、違約事件、合同的修改或放棄、適用法律、稅收等。貸款條件清單中還要表達這樣的意思：最終的貸款合同文本在雙方都接受的基礎(chǔ)上形成。5文庫專用關(guān)于貸款條件清單(續(xù))這意味著：貸款條件清單不具備法律約束力；在少數(shù)情況下，如債務(wù)重組合同，借款人為了獲得貸款，可以忍受銀行施加的煩瑣的條款；對銀行來說，如果在貸款承諾的有效期之前不能就貸款文本與借款人達成一致，銀行就可能結(jié)合當前的市場情況，對已承諾的條款、條件進行重新確認或修改，或者退出交易。6文庫專用關(guān)于貸款條件清單(續(xù))牽頭銀行聘請律師公司起草貸款文本；牽頭銀行內(nèi)部的業(yè)務(wù)人員和法律人員起草貸款條件清單；銀行信貸人員需要了解貸款條款的意義。這里介紹的不是全面的合同條款架構(gòu)和措辭，而是條款包含的要點和含義。7文庫專用貸款市場協(xié)會（LoanMarketAssociationLMA)推薦的貸款文本硬條款所謂的硬條款指那些在談判中不需要補充修改的條款，這些條款適用于常規(guī)的各種銀團貸款。這些條款包括貸款的發(fā)放、回收、利息的支付，稅收及補償，規(guī)定代理行與銀團成員行及成員行之間關(guān)系，通知條款，適用法律。軟條款軟條款是充分體現(xiàn)每個具體的銀團貸款交易特色的核心條款，也是需要各方十分關(guān)注、認真談判的條款。8文庫專用LMA推薦的貸款文本（續(xù)）軟條款包括：陳述，借款人義務(wù)，財務(wù)指標，違約事件，貸款的轉(zhuǎn)讓，提款條件。9文庫專用銀團貸款的重要原則聯(lián)合發(fā)放貸款的原則該原則的含義是：一方面各個銀行根據(jù)同一貸款合同發(fā)放和回收貸款。另一方面，各個銀行之間沒有連帶法律責任關(guān)系，在法律意義上，各自獨立對借款人發(fā)生關(guān)系。表現(xiàn)在：如果一家銀行沒有發(fā)放貸款，其他銀行沒有義務(wù)彌補缺口。如果借款人沒有及時歸還貸款，每家銀行都有自由去追回屬于自己的那部分債權(quán)。10文庫專用銀團貸款的重要原則（續(xù)）參考的合同表述：1.各個貸款人各自承擔對借款人發(fā)放貸款的義務(wù)。一個貸款人沒有按照合同發(fā)放貸款并不影響其他貸款人向借款人發(fā)放貸款的義務(wù)。任何一個貸款人不承擔其他貸款人的義務(wù)。2.貸款合同下，每個貸款人的權(quán)利是個別的和獨立的。借款人對一個貸款發(fā)生的債務(wù)是各自和獨立的。11文庫專用銀團貸款的重要原則（續(xù)）3.除非在貸款合同中明確規(guī)定，任何一個貸款人可以根據(jù)貸款合同，獨立行使權(quán)利。12文庫專用銀團貸款的重要原則（續(xù)）融資匹配的原則其含義是：銀行為了發(fā)放貸款，要從其他金融機構(gòu)以吸收存款的方式，籌集與所發(fā)放貸款相同數(shù)量的存款。存款利率為倫敦銀行同業(yè)往來貸款利率(Libor)，或者其他國際金融中心的交易利率。存款期限為1個月、3個月或6個月。銀行將吸收到的存款發(fā)放銀團貸款時，銀團貸款借款人的付息期限與銀行吸收存款的存款期限一致。每一個付息期的利率根據(jù)Libor的變化而變。13文庫專用銀團貸款的重要原則（續(xù)）民主的原則含義是，根據(jù)預(yù)先約定的原則，在銀團貸款的管理中，銀團里的每一家銀行都要遵守多數(shù)通過的決定（如按照貸款余額的662/3%）。涉及到需要多數(shù)通過的決定包括，宣布違約事件、提前收回貸款、終止貸款的提取、對某些條款的修改或終止。有些條款的修改或終止需要全體貸款人的一致同意，如本金歸還條款、分享條款。14文庫專用關(guān)于負債的定義有關(guān)借款人負債的定義出現(xiàn)在合同前面的定義部分，是合同中有關(guān)條款的基礎(chǔ)。經(jīng)過對借款人各種負債形式的明確界定，限制借款人將來的負債數(shù)量和形式，保證銀團貸款人的債權(quán)地位相對于借款人其他債權(quán)人不下降。負債的種類很多，包括：借款，應(yīng)付帳款，有條件銷售而產(chǎn)生的追索，債券、票據(jù)和類似的工具，擔保等。15文庫專用關(guān)于負債的定義（續(xù)）參照的合同表述：指借款人就以下各項不時產(chǎn)生的任何債務(wù)：在銀行或其他金融機構(gòu)的借款或所欠的借方余額；任何公司債券、債券、票據(jù)、貸款債券、商業(yè)票據(jù)或其他債務(wù)擔保；任何承兌信貸或票據(jù)貼現(xiàn)信貸；已售出或貼現(xiàn)的應(yīng)收賬款（不包括在完全無追索權(quán)基礎(chǔ)上做出的）；任何資產(chǎn)的購置成本，如果該項成本是付款方在購置或占有該資產(chǎn)之前或之后須支付，而該預(yù)期或延期付款安排主要是為籌資或融資購買該資產(chǎn)而作出的；主要為籌資或融資購置所租賃的資產(chǎn)而進行的租賃；根據(jù)其他具有借款或債務(wù)融資商業(yè)效果的任何交易所籌集的款項；及/或為任何第三方的財務(wù)損失而承擔的任何保證、賠償或類似的擔保。16文庫專用關(guān)于負債的定義（續(xù)）對于借款人為主權(quán)國家的銀團貸款合同中關(guān)于外部負債的參照定義：指借款人所有的外幣負債，該負債的債權(quán)人不是借款人國家的居民或這樣的法人，即法人的總部或主要經(jīng)營場所在借款人國家境外。17文庫專用關(guān)于負債的定義（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：負面保證條款和平等條款保護銀團貸款人與借款人的其他貸款人的相對地位。如當借款人將資產(chǎn)抵押給貸款人時，將影響銀團貸款人的地位，因為借款人將不能用抵押的資產(chǎn)作為潛在的還貸來源。在交叉違約條款中，當其他貸款人對借款人采取行動時，確保銀團貸款人采取適當行動來保護自己的利益。18文庫專用關(guān)于負債的定義（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：借款人的談判目標是縮小負債定義的范圍。實際上很難將所有的負債都囊括到定義中去。銀團貸款人只應(yīng)關(guān)心借款人與自己類似的貸款人的往來。如果銀團貸款人是受借款人偏愛的一類貸款人，則借款人對其他貸款人的偏愛與己無關(guān)。某種類型的負債被包括進負債定義后，會給這類負債債權(quán)人帶來有利的談判地位。19文庫專用關(guān)于負債的定義（續(xù)）借款人要對負債概念的合適性進行判斷。對一些負債概念進行一些改變，如重要負債（超過事先確定數(shù)量的負債）、銀行負債、公開負債。目前，我們還很少使用限制借款人負債的有關(guān)條款來保護銀行的利益。甚至，我們對借款人在其他銀行或機構(gòu)已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)都不了解。20文庫專用關(guān)于貸款定價基礎(chǔ)Libor大多數(shù)國際銀團貸款使用Libor作為貸款定價的基礎(chǔ)。即使國內(nèi)銀行向國內(nèi)客戶發(fā)放的美元貸款，有時也使用Libor作為定價基礎(chǔ)。Libor表示倫敦銀行同業(yè)市場上，一些銀行將錢存入其他銀行所要求的存款利率。在國際銀團貸款中，每一個計息期（典型的是3個月或6個月）的Libor都要重新確定。理論上，銀團成員銀行從同業(yè)市場上吸收數(shù)量和計息期匹配的存款，并為存款支付平價Libor利率（或者稍抵于Libor利率）21文庫專用關(guān)于貸款定價基礎(chǔ)Libor（續(xù)）銀團成員銀行按照Libor加利差形成的貸款利率向借款人發(fā)放貸款。在貸款管理中，代理行有責任確定Libor并通知其他銀行。22文庫專用關(guān)于貸款定價基礎(chǔ)Libor（續(xù)）參照的合同表述：指每個利息期開始前兩(2)個營業(yè)日當日倫敦時間上午十一時（11:00）或左右的屏幕利率顯示的美元報價利率。上述屏幕利率指英國銀行公會(BritishBankers’Association)的與對應(yīng)利息期相匹配期限的美元利息結(jié)算率，該利率顯示在Telerate屏幕第“3750”頁上；如果該約定的頁被取代或停止提供服務(wù)，則應(yīng)是指路透社屏幕系統(tǒng)相關(guān)頁，或如果該約定的頁也被取代或停止提供服務(wù)，則應(yīng)是由貸款代理行經(jīng)與貸款人和借款人協(xié)商后選擇另外相關(guān)頁或服務(wù)系統(tǒng)上顯示的倫敦同業(yè)銀行提供的美元利率。23文庫專用關(guān)于違約事件借款人的違約事件可以使貸款人從履行義務(wù)中解脫出來，也可以采取補救措施，如要求提前還款。借款人要關(guān)注構(gòu)成違約的行為或情況。在談判中要求這樣的條件：(a)要求給予借款人一定時間去糾正違約事件；(b)在違約事件補救開始計時之前，貸款人要通知借款人。但有時發(fā)生嚴重違約事件時，貸款人還是要下定決心提前收回貸款和相應(yīng)利息。24文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）四種違約事件幾乎涵蓋了主要的對合同的違約：不歸還貸款本息；違反財務(wù)條款；違反保證；違反其他義務(wù)。還有許多其他的事件。任何這些事件的發(fā)生可能是借款人將違約的預(yù)警信號。這些預(yù)警信號十分重要，當真正的違約事件發(fā)生時，貸款人可能已經(jīng)來不及保護自己的利益了。25文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）不歸還貸款本息的違約事件是最嚴重的違約事件，貸款人一般不會對該違約事件設(shè)定任何的限制條件。在有些情況下，貸款人會給予較短的寬限期，如2天，用于彌補技術(shù)原因造成的延遲還款。26文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）對于財務(wù)條款的違約，即沒有達到財務(wù)條款要求的指標。財務(wù)條款中的指標來自借款人提供的財務(wù)報表，應(yīng)該是客觀和確定的。經(jīng)過恰當考慮和起草的財務(wù)條款要比其他有關(guān)條款更容易讓各方接受，如有關(guān)財務(wù)方面重大不利變化導(dǎo)致的違約事件。對財務(wù)條款的遵守意味著借款人必須以謹慎和安全的方式開展業(yè)務(wù)。對財務(wù)條款的違約意味著財務(wù)困難的到來。27文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）當發(fā)生對財務(wù)條款的違約時，貸款人要求借款人提前還款，這時借款人可能還有能力提前歸還貸款。還有一種選擇是，當違反財務(wù)條款時，貸款人可以通過威脅要求提前還款來迫使借款人重新談判貸款條件，包括提高貸款利差或提供擔保。財務(wù)條款的主要缺陷是，難于確定符合實際的參數(shù)；違約發(fā)現(xiàn)的滯后，財務(wù)報表的提供一般滯后于已經(jīng)發(fā)生的情況數(shù)個月至半年。雖然貸款人可以隨時要求借款人提供財務(wù)信息，但一般不這樣做，除非已經(jīng)發(fā)現(xiàn)財務(wù)方面的問題。財務(wù)條款對貸款人的保護程度取決于借款人提供的原始財務(wù)信息的質(zhì)量和時效。28文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）例子：財務(wù)條款借款人將確保：在任何時候，合并報表凈資產(chǎn)不少于XX；在任何時候，合并報表負債與合并報表凈資產(chǎn)的比率不超過XX；在財務(wù)年度內(nèi)，利息覆蓋率不低于XX；在任何時候，凈負債（總負債減現(xiàn)金或現(xiàn)金等價物）與EBITDA的比率不超過XX；29文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）對保證的違約，即對一般保證條款和財務(wù)報告條款的違約。一般保證條款的有效性取決于對借款人的監(jiān)控程度。通常借款人的主辦銀行對借款人進行日常監(jiān)控。監(jiān)控程度也反映法律體系的差異，如德國的銀行要比英國的銀行更多監(jiān)控借款人的管理。對于資信差的借款人、專門目的公司或有限追索權(quán)的貸款，貸款人希望對借款人的管理進行更嚴厲的限制。30文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）關(guān)于財務(wù)報告條款，借款人各年的財務(wù)年報審計和相應(yīng)的會計規(guī)則應(yīng)保持連續(xù)，否則難于進行有意義的比較。貸款人根據(jù)借款人提供的財務(wù)信息，利用成熟的財務(wù)和資產(chǎn)檢驗標準，對借款人的經(jīng)營狀況和還款能力進行客觀評價。例子：借款人將向所有的貸款人提供足夠的下列報告：當準備完畢，但最遲不晚于財務(wù)年度結(jié)束后的120天，經(jīng)審計的年度財務(wù)報告；當準備完畢，但最遲不晚于財務(wù)半年度結(jié)束后的90天，半年度財務(wù)報告。31文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）關(guān)于錯誤陳述違約事件。例子：由借款人所做的或被認為所做的任何陳述或聲明，或由借款人或其代表提交的任何文件，被證明在重要方面是不正確的或誤導(dǎo)的。32文庫專用關(guān)于陳述條款陳述條款對于貸款人有兩個方面的作用：在合同框架內(nèi)提供一些補救措施；在談判的過程中獲得足夠的關(guān)于借款人的信息。補救措施體現(xiàn)在：１.暫停提款。借款人可以提款的前提條件之一是其所做陳述的正確性。當貸款人發(fā)現(xiàn)借款人的陳述不正確時，可以停止借款人繼續(xù)提款，直到不正確性被更正或者貸款人同意放棄這一提款的前提條件。2.取消未提款額度。當借款人的陳述被證明不正確或誤導(dǎo)，構(gòu)成錯誤陳述違約事件時，在大多數(shù)貸款人一致同意時，33文庫專用關(guān)于陳述條款（續(xù)）取消借款人未提款部分的貸款額度。3.提前收回貸款。大多數(shù)貸款人的一致同意情況下，貸款人可以宣布借款人已經(jīng)提款的貸款到期，并立即償還貸款本息。在實踐中，借款人很難接受這一措施，因為根據(jù)交叉違約條款，這樣做將引起借款人的其他債權(quán)人也要提前收回貸款。但貸款人需要爭取這一權(quán)利來保證快速采取行動保護自己的利益。34文庫專用關(guān)于陳述條款（續(xù)）獲得信息的作用。合同草案中這一條款幫助貸款人和其律師利用一切機會表示借款人所做的陳述是不正確的，需要證明或者補充。當合同簽訂、貸款發(fā)放后，再向借款人索取信息就困難了。35文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）例子：借款人應(yīng)向貸款行做出如下聲明和保證：借款人依法有效成立和存續(xù)；借款人簽署融資文件不違反法律法規(guī)、其公司章程、營業(yè)執(zhí)照、其作為一方的重大協(xié)議；借款人已經(jīng)取得有關(guān)的批準、同意和內(nèi)部授權(quán)訂立和履行融資文件；融資文件的義務(wù)構(gòu)成借款人有效的義務(wù)；借款人沒有卷入重大不利影響的訴訟或仲裁，也沒有重大不利影響的潛在訴訟或仲裁；除許可的擔保權(quán)益外，借款人資產(chǎn)上沒有設(shè)置其他擔保權(quán)益；借款人提供的財務(wù)信息等在重大方面真實準確，不存在重大遺漏或錯誤；借款人沒有采取行動進入破產(chǎn)或清算程序，就借款人所知第三方也沒有針對借款人提起該等程序；借款人已經(jīng)按照融資文件要求購買有關(guān)保險并維持其有效性；以及一般項目融資下雙方約定的借款人應(yīng)做出的其他聲明和保證。36文庫專用關(guān)于違約事件（續(xù)）關(guān)于對其他義務(wù)的違約，指對不償還貸款本息、違反財務(wù)條款和違反一般保證以外的條款的違約。在代理行向借款人發(fā)出更正違約通知30天內(nèi)，借款人沒有采取行動進行更正時，就構(gòu)成了違約事件。37文庫專用關(guān)于違約利息條款貸款人希望通過征收懲罰性高利率，引導(dǎo)借款人按期歸還貸款本金和利息。例如，正常貸款利率是Libor加1%，而逾期貸款利率是Libor加2%或3%。貸款人的談判目標和論據(jù)：由于貸款人需要實現(xiàn)融資匹配，當借款人沒有及時歸還利息或本金時，貸款人需要另外進行籌資活動，增加的成本需要借款人彌補。38文庫專用關(guān)于違約利息條款借款人的違約表明借款人的信用等級下降，銀行面臨的風險加大，需要加大利差進行彌補。如果違約利率不足以產(chǎn)生懲罰作用的話，在有些情況下，將鼓勵借款人推遲還款。如當前的市場籌資利率高于違約利率。雖然違約還將產(chǎn)生其他法律后果，但在法律程序啟動之前，借款人還有時間籌集資金歸還逾期貸款和利息?；诜纻浣杩钊丝赡墚a(chǎn)生的用推遲還款來實現(xiàn)自助融資的行為，需要征收較高的違約利率。39文庫專用關(guān)于違約利息條款（續(xù)）該條款一般要求對逾期的本金和欠付的利息都征收違約利息。但在有些司法體系下，復(fù)利的收取可能無法實現(xiàn)，因此在條款里，對于復(fù)利有這樣的限制：“一直到法律允許的最大程度?！睂τ谖礆w還的本金和利息部分，在違約還在繼續(xù)時，使用違約期內(nèi)不斷變化的Libor，而不是違約產(chǎn)生日的Libor。40文庫專用關(guān)于違約利息條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：通常違約利率是在正常利率基礎(chǔ)上上浮1-2%，超過這個標準就過分了。在實踐中，當進行債務(wù)重組時，銀行經(jīng)常放棄逾期貸款的罰息。如上世紀80-90年代的債務(wù)重組，我國的債轉(zhuǎn)股、債務(wù)重組?？梢越ㄗh，只有當逾期時間超過相關(guān)事件的寬限期以后，才使用違約利率。41文庫專用關(guān)于違約利息條款（續(xù)）參照的合同表述：根據(jù)貸款合同，如果借款人在貸款到期日沒有償還貸款（不管是合同載明的到期日，提前收回貸款或其它），借款人將根據(jù)法律許可的最大程度，支付貸款到期日與實際還款日（也可以是判決之前或之后）之間利息。每天利率相當?shù)哪昀视纱硇袥Q定，等于這幾項之和（1）1%（2）升水（3）Libor。Libor的確定辦法是，將未償還的貸款視為發(fā)放貸款，等于該貸款計息期（不超過6個月）的Libor。Libor由代理行決定，通知其它銀行和借款人。只要貸款逾期繼續(xù)，以后計息期的利率在相同的基礎(chǔ)上重新計算。根據(jù)法律許可的最大程度，由代理行在每個計息期末計算未償還貸款的復(fù)利。42文庫專用關(guān)于成本增加條款該條款的目的是分散風險。如果在合同簽訂后，發(fā)生了相關(guān)的法律、監(jiān)管制度的變化，該銀行如果為了繼續(xù)發(fā)放或持有貸款的話，將增加成本（或者將減少收入），成本增加條款就會把風險轉(zhuǎn)移到借款人身上。該條款覆蓋兩種制度變化帶來的風險：一種風險是銀行或它的放貸機構(gòu)所在地關(guān)于應(yīng)收利息的稅收制度發(fā)生改變。另一種風險是關(guān)于銀行儲備要求、特別存款等監(jiān)管制度的變化。43文庫專用關(guān)于成本增加條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：銀行一般不愿意對該條款進行過多的談判，因為這是合情合理的要求。該條款屬于前面所說的硬條款。借款人的談判目標和論據(jù)：談判的焦點集中在銀行為了彌補成本增加所采取的各種措施上。在銀行申報成本增加之前，應(yīng)要求銀行將貸款資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到別地的貸款機構(gòu)。44文庫專用關(guān)于成本增加條款（續(xù)）或者要求銀行將貸款資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他不受影響的銀行。借款人應(yīng)保留提前歸還產(chǎn)生成本增加的那部分貸款的權(quán)利，且不觸發(fā)合同的分享條款。要求有補償要求的銀行提出書面陳述，解釋補償金額是如何計算的。注意貸款資產(chǎn)有可能從沒有要求成本增加補償?shù)你y行轉(zhuǎn)讓到有權(quán)利要求成本增加補償?shù)臋C構(gòu)?；蛱崆斑€款日不在利息支付日可能引發(fā)的融資中斷補償條款。45文庫專用關(guān)于成本增加條款（續(xù)）參照的合同表述：如果在某日或之后，實施了任何適用的法律，規(guī)則或條例；或?qū)ι鲜鲆?guī)則的修改；或政府機構(gòu)，有解釋或管理權(quán)的中央銀行或類似機構(gòu)，對上述規(guī)則的解釋或管理發(fā)生了變化；或任何銀行（或它的放款機構(gòu)）遵守這些權(quán)利機構(gòu)，中央銀行或類似機構(gòu)發(fā)布的要求或指令，則：（1）將使任何銀行（或其放款機構(gòu)）面臨任何稅收或收費，這些稅收與發(fā)放的貸款或其發(fā)放貸款的義務(wù)有關(guān)；或改變了向任何銀行（或其放款機構(gòu)）償還資金征稅的計稅基礎(chǔ)，償還資金包括貸款的利息和本金，或根據(jù)貸款合同應(yīng)付的其它資金，或貸款人的發(fā)放貸款的義務(wù)（不包括對銀行或其放貸機構(gòu)所有凈收入征稅稅率的引進或改變，這些引進或改變由司法當局或任何政治機構(gòu)或稅收當局根據(jù)銀行設(shè)立地點或銀行總部所在地或放貸機構(gòu)所在地的法律實行）；或（2）將實施、改變針對銀行發(fā)放貸款需要的存款，所適用的任何儲備、特殊存款或類似的要求（包括且不限于美國聯(lián)邦儲備委員會的任何這類要求），或這些要求將對所有銀行（或其放貸機構(gòu)）實施，或?qū)惗劂y行同業(yè)市場任何影響發(fā)放貸款的因素實施；而且上述情況的結(jié)果將增加這些銀行（或其放貸機構(gòu)）為了發(fā)放或保持貸款而增加的成本，或?qū)p少根據(jù)合同已得的或應(yīng)得的收入，銀行認為減少的收入數(shù)量是重要的，那么，在銀行提出要求后的十五日內(nèi)（給代理行一個拷貝），借款人將向該銀行支付該數(shù)量，用于補償銀行收入的減少或成本的增加。46文庫專用關(guān)于非法條款該條款直接明了。如果銀行發(fā)放已承諾的貸款變得非法時，銀行將從發(fā)放貸款的合同義務(wù)中解脫出來。如果貸款資金已經(jīng)放出，而客觀情況使得銀行繼續(xù)這種借貸關(guān)系變得非法，那么借款人就有義務(wù)歸還全部貸款。該條款的目的是，當銀行所在國政府要求貸款終止時，為銀行提供了一條退出渠道，從合同義務(wù)中解脫出來，不再發(fā)放或持有貸款。47文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：許多銀行認為該條款是貸款合同不可缺少的一部分。理由是該條款是無害的，絕大多數(shù)法律規(guī)定，當繼續(xù)履行合同變得非法時，合同一方的義務(wù)就會被解除。銀行的意圖是，當貸款變得非法時，根據(jù)合同法的基本原則，來確定合同終止后的具體行動途徑。如果沒有明確的書面知道指導(dǎo)意見，受到法律行動介入的合同如何執(zhí)行很難達成一致。48文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：借款人認為銀行可能利用該條款逃脫合同義務(wù)。該條款與絕大多數(shù)法律規(guī)定重復(fù)。引起自我實現(xiàn)。一種可能性是，某項法律或行政規(guī)定要求銀行只對含有非法條款的合同下貸款提前收回。如果提前還款起源于兩國政府之間的糾紛，借款人所在國政府可能要求借款人停止歸還貸款。49文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）如果銀行所在國的政府企圖干涉銀行的對外關(guān)系，并損害了銀行的利益，那么政府有可能被要求賠償損失。如果合同載明了政府可以終止合同，那么任何要求賠償?shù)幕A(chǔ)將失去。這項條款也有可能使銀團中某一家心臟脆弱的銀行，在貸款遇到麻煩時，以偽造某種法律問題為手段，要求提前還款。50文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）分享條款不能，或者不應(yīng)該，對由于此條款而引發(fā)的提前還款部分進行分享。限制銀行對該條款的輕率使用。例如，只有在合同簽訂后，當法律或其解釋發(fā)生變化時，才能引發(fā)該條款。如果銀行在簽合同前知道發(fā)放貸款時非法的，就不應(yīng)簽訂合同。如果情況發(fā)生變化，貸款還沒有支用時，該條款要引導(dǎo)銀行暫停發(fā)放貸款而不是終止貸款。51文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）借款人嘗試要求，如果銀行根據(jù)該條款要求提前還款，則提前還款部分不得收取利息的利差部分。如果提前歸還日不是正常的付息日，則不應(yīng)引發(fā)融資終止補償條款?，F(xiàn)在普遍的做法是，在銀行要求提前還款前，銀行被要求嘗試一些明確了的彌補措施。這些措施包括，改變放貸的機構(gòu)，出售貸款給第三方。但銀行判斷這些措施對自己不利時，也可以不采用。這些不利之處不一定是財務(wù)方面的。52文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）參照的合同表述：（1）如果在合同簽訂日或以后，任何適用法律、規(guī)則或條例的實施，或任何政府部門、銀行或有解釋管理權(quán)限的類似機構(gòu)對法律等的解釋或管理發(fā)生了變化，或銀行（或其放貸機構(gòu)）對政府部門、銀行或類似機構(gòu)要求或指令（不管是否具有法律效力）的遵守，使得銀行（或其放貸機構(gòu)）發(fā)放、保持貸款或為貸款融資變得非法或不可能時，該銀行將通知代理行，代理行將通知其它銀行和借款人，直到該銀行通知借款人和代理行引起暫停的外部環(huán)境不再存在，否則該銀行發(fā)放貸款的義務(wù)將被暫停。如果該銀行決定繼續(xù)保持貸款和為貸款融資直到貸款到期日的行為是非法時，銀行將作詳細告示。借款人將提前歸還全部貸款余額和利息。如果該貸款能被合法地維持到該貸款計息期的最后一天，該貸款在最后一天提前歸還；否則在借款人受到告示之日后的第五個工作日提前歸還。（2）在向代理行給出任何告示之前，（a）首先該銀行應(yīng)指定另外一家分支機構(gòu)，如果該指定能避免該告示，且根據(jù)銀行的判斷，沒有不利后果（經(jīng)濟方面或其它方面）；(b)其次，如果根據(jù)銀行的判斷，指定另外分支機構(gòu)是有害的（經(jīng)濟方面或其它方面），則銀行將合同下的所有權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給另外的金融機構(gòu)，如果該轉(zhuǎn)讓能夠避免告示。如果根據(jù)銀行的判斷，如果該轉(zhuǎn)讓有害的話（經(jīng)濟方面或其它方面），就不轉(zhuǎn)讓。53文庫專用關(guān)于非法條款（續(xù)）其他版本的合同表述：當根據(jù)法律規(guī)定，銀行繼續(xù)履行合同義務(wù)或發(fā)放貸款變得非法時：該銀行在了解履行合同非法時，立即通知代理行；在代理行通知借款人以后，該銀行的貸款承諾立即取消；借款人在接到代理行通知后，在計息期的最后一日或者較早的該銀行指定的日子歸還該銀行的貸款。54文庫專用關(guān)于融資中斷補償條款該條款的目的是，如果借款人在付息日以外的某個日子歸還貸款本金，或者在借款人已通知貸款人要求提款，但實際上沒有提款時，貸款人有權(quán)要求借款人賠償由于在計息期內(nèi)重新安排存款資金產(chǎn)生的損失。55文庫專用關(guān)于融資中斷補償條款（續(xù)）該條款涉及融資匹配原則。正常情形是銀行在同業(yè)市場上為貸款余額在下一個計息期吸收另外一筆存款，這樣一直進行下去，直到貸款償清為止。如果借款人在付息日外的一個日子歸還貸款余額任何一部分，問題就出現(xiàn)了。提前歸還的本金部分從還款之日起就不能按合同計算利息了。另一方面，銀行還要為存款支付利息，直到計息日存款到期。銀行在這種情況下，要重新安排這筆提前歸還的本金。如果存款吸收后利率已經(jīng)下降，銀行安排提前歸還資金得到的利率就要低于銀行支付的存款利息，銀行就產(chǎn)生了損失。56文庫專用關(guān)于融資中斷補償條款（續(xù)）同樣的問題還有，當借款人根據(jù)合同，在預(yù)計的提款日前三天通知貸款人提款。接到通知后，銀行要提取存款或變現(xiàn)其它投資為借款人準備資金。在提款日借款人如果不提款，在利率已經(jīng)下降了的情況下，銀行需重新安排資金并發(fā)生損失。57文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：銀團貸款合同中的融資匹配概念使得貸款人能以一種簡單的、可以預(yù)期的辦法，確定在籌資成本基礎(chǔ)上的貸款利率。當貸款收益降低時，貸款人應(yīng)得到保護。由于以較低的利率重新安排提前還款資金所造成的損失，應(yīng)由借款人承擔。如果借款人確實需要在計息期中間有提前還款的靈活性，也許貸款合同要提供兩種定價選擇，例如美元基準利率或有調(diào)節(jié)的浮動存款證。貸款合同中融資中斷補償條款，并不是一定要有的。58文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）除非合同明確表明，可以將收入保護條款的利益轉(zhuǎn)讓給購買貸款銀行的貸款利益的后參加者，否則后參加者無權(quán)以他們自己的名義要求收入補償?shù)臋?quán)利，出售貸款的銀行也不能代表后參加者要求這種權(quán)利。許多銀行要求該條款明確后參加者也有權(quán)從借款人那里獲得損失補償。59文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：借款人要求銀行在計算提前還款的損失時，不包括提前還款部分在不提前還款時在剩余的計息期內(nèi)所產(chǎn)生的預(yù)期利潤。這是一個談判的事情，有的銀行在這點上并不讓步。爭執(zhí)的重點不在于自愿的提前還款（絕大多數(shù)借款人可以等到付息日歸還貸款），而在于非自愿的提前還款。例如，當法律改變，銀行繼續(xù)貸款變?yōu)榉欠〞r，銀行就可以提前收回貸款。60文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）借款人可以指出，該條款從來沒有要求貸款人，當提前還款發(fā)生后利率上漲時，向借款人作出補償。許多借款人要求，當銀行貸款資金來源于資產(chǎn)變現(xiàn)或從第三方吸收的存款時，借款人才承擔提前還款造成的損失。如果銀行貸款資金來源于自己的總的資金庫，賠償責任的基礎(chǔ)則不存在。61文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）參照的合同表述：如果借款人在計息期最后一天以外的日子歸還貸款本金，或者借款人在根據(jù)合同XX部分向代理行發(fā)出通知后沒有提款，借款人在貸款人提出要求后的十五日內(nèi)，向每一家銀行（或銀行出售貸款給的任何人）支付借款人造成的任何損失或費用，包括（不限于）由于從第三方獲得、清算或重新安排存款所發(fā)生的任何損失；只要銀行已向借款人提供損失或費用數(shù)量的證明，且沒有明顯錯誤，該證明將是最終有效的。62文庫專用融資中斷補償條款（續(xù)）其他的參照合同表述：融資中斷損失指貸款人應(yīng)收到的利息超過存款利息的部分。該利息是指，如果借款人在當前計息期的最后一天歸還貸款，該部分貸款在實際提前還款日至當前計息期的最后一天期間發(fā)生的利息。該存款利息是指，貸款人將收到的提前還款的貸款本金存入銀行同業(yè)市場上一流銀行，在收到提前還款資金后的第一個工作日至當前計息期的最后一天期間獲得的存款利息。63文庫專用關(guān)于稅收補償條款A(yù)國的B公司向一家外國C銀行借錢，利率基礎(chǔ)是倫敦銀行同業(yè)市場的美元利率。A國的稅務(wù)機構(gòu)強制B公司從支付的利息里預(yù)扣下銀行的稅金。銀行為了保護自己，要在合同里加上一條稅收補償條款。該條款的目的是將可能發(fā)生的對利息收入的預(yù)扣稅負擔轉(zhuǎn)移到借款人身上。預(yù)扣稅經(jīng)常表達為是貸款利息收取人的法律責任，而不是支付利息的人。該條款要求，當對貸款利息收入開征預(yù)扣稅時，借款人代表貸款人支付稅金，并向貸款人支付利息。利息額與沒有開征預(yù)扣稅時應(yīng)付利息額一樣。任何由于開征預(yù)扣稅而造成的貸款人利息收入減少，都將是借款人的責任。64文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))貸款人的談判目標和論據(jù):就合同雙方來講，借款人處在一個比較有利的位置，來評估這種風險的經(jīng)濟上的重要性。如果有必要，采取措施規(guī)避它。任何由于稅收增加導(dǎo)致的支出增加應(yīng)由借款人負責。如果預(yù)扣稅率發(fā)生變化，或者貸款開始發(fā)放后開征預(yù)扣稅，借款人應(yīng)能談判爭取提前還款的權(quán)利，這樣當借款的稅后成本與其它融資方式相比變得沒有吸引力時，借款人就獲得了一條退出的途徑。65文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))使用同樣的風險分配論點，貸款人不僅可以在稅收補償條款的保護下，對借款人所在國征收的預(yù)扣稅得到補償，而且可以針對其他任何司法體系下的類似稅收要求補償。貸款人要求借款人向他們提供正式的納稅憑證，以證明借款人已經(jīng)代表他們納了稅。當銀行因為在國外納稅而向自己的國家申請稅收減免時，這些憑證就顯得非常有用。稅收總額條款也可能明確，當因為借款人沒有及時納稅而交納罰金時，借款人負責任，并向貸款人補償。66文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))借款人的談判目標和論據(jù)：借款人談判有兩個主要目的，限制該條款覆蓋的稅收種類；要求貸款人在發(fā)生預(yù)扣稅金時，采取措施避免或減少稅金。該條款的一個折中方案是，借款人只承擔自己國家征稅所增加的支出。借款人不承擔貸款人的國家征收的所得稅。有些貸款人在借款人所在的國家的分支機構(gòu)是長期存在的。該條款并不用來保護這類貸款人在借款人所在國免交貸款收益的所得稅。67文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))在某些情況下，如果貸款人向征稅當局提供恰當?shù)淖C明，預(yù)扣稅可以減免（利用借款人的國家和貸款人的國家之間的稅收協(xié)定）。如果貸款人沒有及時提供足夠的證明而導(dǎo)致借款人必須預(yù)扣稅金，則貸款人可以被要求放棄該條款全部或部分賠償權(quán)利。類似的情況是，當改變發(fā)放貸款機構(gòu)時可以導(dǎo)致避免或減少預(yù)扣稅。該條款可以使銀行必須采取合適的步驟更改放貸機構(gòu)，以減免稅。68文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))必須注意到稅收條款和貸款轉(zhuǎn)讓條款之間的互動關(guān)系。在絕大多數(shù)的轉(zhuǎn)讓條款版本里，貸款債權(quán)的受讓者有享受稅收條款中的補償權(quán)利。對借款人的風險是，貸款債權(quán)有可能從一個享有稅收協(xié)定優(yōu)惠的貸款人轉(zhuǎn)移到?jīng)]有稅收優(yōu)惠的貸款人。借款人應(yīng)保留同意轉(zhuǎn)讓和是否承擔稅收增加的權(quán)利。當該條款引發(fā)后，借款人可以談判要求提前還款。當貸款利率是浮動的情況下，這個要求一般不會被拒絕（但提前還款一般在利息支付日）。當利率是固定的情況下，這個要求可能引起爭議。69文庫專用關(guān)于稅收補償條款(續(xù))參照的合同表述：(a)借款人向貸款人支付的任何和所有的資金（包括，不限于與貸款有關(guān)）是凈額，沒有任何和全部目前或?qū)淼亩愂?、征費、扣減或預(yù)扣和所有義務(wù)（以下統(tǒng)稱為稅收）的扣減。這些稅收由借款人所在國或任何政治組織或稅收機構(gòu)或任何法律體系下的征稅機構(gòu)征收。如果法律要求從應(yīng)付給代理行或任何銀行的總數(shù)中扣減稅收，則（1）借款人應(yīng)付總數(shù)增加，使扣減后銀行收到的總數(shù)與沒有發(fā)生扣減時收到的總數(shù)一樣，（2）借款人完成這種扣減，（3）借款人按相關(guān)法律將扣減下來的數(shù)付給稅收當局。(b)于向代理行或任何銀行還款相關(guān)的有關(guān)稅收交納后的30天內(nèi)，借款人向代理行或任何銀行提供完稅收據(jù)的原件或復(fù)印件。70文庫專用關(guān)于分享條款這是協(xié)調(diào)銀團成員銀行之間關(guān)系的條款。條款的目的是，當銀團中的一家銀行收到的貸款償還資金與其它銀行相比不成比例時，多收到的資金要與其它銀行分享，以便排除借款人對某些銀團成員歧視。71文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）該條款的來源可能是，銀團通常由一些與借款人有緊密合作關(guān)系的銀行和與借款人沒有合作歷史的另外一些銀行組成。當所有其它因素一樣，借款人遇到困難時，有可能繼續(xù)歸還有長期合作關(guān)系的銀行的貸款，而犧牲其它銀行的利益。如果你是借款人的新伙伴時，你就會擔心這種情況。借款人關(guān)系銀行非常有可能掌握借款人的存款戶，當借款人遇到困難時，這些存款會被用來抵扣貸款。為了鼓勵非關(guān)系銀行加入銀團，大孩子不得不保證不會利用與借款人的特殊關(guān)系來優(yōu)先得到還款資金。72文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）分享條款的角色經(jīng)歷了變化。在1979年之前，條款只要求對借款人歸還的資金進行分享，而不要求對借款人的存款帳戶扣收的資金或法律訴訟得到的資金進行分享。當美國政府凍結(jié)伊朗財產(chǎn)后，該條款的疏忽之處就暴露得清清楚楚。一些伊朗的主辦銀行將掌握的存款扣收，且沒有將扣收所得與其它銀行分享。73文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）分享條款有兩種基本形式。按照英國法律且常用的版本是，收到超過比例資金的銀行將超過的資金交給代理行。代理行將收到的資金視為從借款人處收到的一樣，并將資金進行分配。貸款合同明確確認，在借款人和收到富余資金的銀行之間，富裕的還款資金視為借款人沒有向該銀行支付。74文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）在美國方式貸款合同中，分享條款通常要求收到富余資金的銀行以向其它銀行購買貸款債權(quán)的形式來實現(xiàn)分享。通過支付購買貸款債權(quán)的資金，富余的歸還貸款的資金實際上被轉(zhuǎn)移到其它貸款人手里。這樣的條款通常有幾頁紙，異常詳細地規(guī)定了分享條款引發(fā)后的操作程序。75文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）貸款債權(quán)購買機制反映了一些律師的這種擔心，即如果借款人向某家銀行支付了不成比例的還款資金，美國法庭會認為借款人已經(jīng)履行了與還款資金額程度一致的償債義務(wù)，而沒有考慮該銀行應(yīng)履行分享條款的義務(wù)。不象英國版本中，分享條款承認收到富余資金的銀行按照拿出去進行分享的資金額度，繼續(xù)對借款人擁有債權(quán)。美國版本要求收到富余資金的銀行以購買債權(quán)的方式繼續(xù)擁有分享額度的債權(quán)。76文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）貸款人對該條款的觀點：對所有資金進行分享有利于規(guī)范銀團的行為，阻止個別銀行輕率地進行法律訴訟。如果一家銀行認為，當有麻煩時，它會與銀團絕大多數(shù)成員的立場一致時，該條款是可以接受的。該條款對潛在的法律訴訟是一個阻滯。每一家銀行在加入銀團時都要考慮在以后的合作道路上，是否會充當個別提起訴訟的人。該條款的有些版本允許個別銀行在開始進行訴訟時獲得銀團大多數(shù)同意后，可以不與其它銀行分享經(jīng)過法律程序回收的貸款資金77文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）借款人的觀點：分享條款的存在可能是防止銀團中無賴銀行隨意進行法律訴訟的最好的實際保護措施。借款人應(yīng)要求經(jīng)法律程序獲得的還款資金在所有銀行中分享。借款人可以進一步要求引起法律訴訟的銀行在分享經(jīng)法律程序獲得的還款資金之前，不得從資金中扣減法律費用，換句話說，該銀行只能自己承擔法律費用。78文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）該條款將借款人暴露在這種風險下，即掌握借款人存款的貸款人一次又一次從存款中扣收資金，并與其它銀行分享，一直到貸款還完或存款扣凈為止。實際上，從貸款人的角度，這正是該條款的目的。在全球債務(wù)危機中，分享條款阻礙了許多主權(quán)國家借款人進行債轉(zhuǎn)股、用本國貨幣贖回外債和打折購買債務(wù)余額。在債務(wù)重組的情況下，借款人可以要求，只有在用外匯還債的前提下，該條款才能被引發(fā)；打折購買債務(wù)時，銀團成員按同樣的打折比例分享還款資金。79文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）參照的合同表述：美國方式：每一家銀行同意，在任何時候，當銀行通過實施抵押權(quán)利、扣收、訴訟、索賠或其它方式，相對于該銀行對借款人的債權(quán)，收回的貸款本息比例大于其它銀行相對于各自對借款人的債權(quán)各自所收回的貸款本息比例時，該銀行將從其它銀行手里收購部分貸款債權(quán)或利息，以確保各家銀行收回貸款的比例，按照合同本部分所認為的那樣，是一致的；只要該部分不影響收回資金的銀行運用該資金償還其他債務(wù)的能力；且只要任何銀行通過發(fā)起訴訟收回的資金，在扣減訴訟費用后，與其它銀行分享。借款人承認和同意該部分的這些條款。80文庫專用關(guān)于分享條款（續(xù)）參照的合同表述：英國方式：如果任何銀行在任何時候獲得（不論是自愿或非自愿還款，通過實施法律權(quán)利，包括但不限于扣收的權(quán)利或其它，不論何種情況都將減少借款人的債務(wù)）的還款資金占借款人欠該銀行全部到期的債務(wù)比例，大于其它銀行所得到還款資金與到期債務(wù)的最小比例時，（1）該銀行將超出比例部分的還款資金付給代理行；（2）代理行將該部分資金視為借款人償還的到期貸款；（3）借款人與該銀行之間，超出部分視為借款人沒有歸還。81文庫專用關(guān)于平等條款該條款的目的是，確保借款人現(xiàn)在和將來都不會產(chǎn)生一個貸款人階層，該階層對借款人的債權(quán)在法律地位上高于本借款合同所代表的債權(quán)。新的貸款人很自然地要擔心是否有優(yōu)先債權(quán)人，這些債權(quán)人對借款人的還款資金享有優(yōu)先權(quán)，或者當借款人破產(chǎn)時，對借款人的財產(chǎn)有優(yōu)先處置權(quán)。82文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）該條款的談判挑戰(zhàn)性來自這樣一個事實，即其他貸款人可以有幾種辦法來達到優(yōu)先債權(quán)地位：借款人有可能企圖給予某些貸款人法律優(yōu)先地位，這樣事實上將所有其它的債權(quán)人降為次級債權(quán)人。有些債權(quán)人可以通過法律行動獲得優(yōu)先權(quán)。稅收人員就是一個例子。雇員對于未支付的工資要求是另外一個例子。在有些司法體制下，在破產(chǎn)的情況下，法律給予當?shù)氐膫鶛?quán)人（與外國債權(quán)人相比）優(yōu)先權(quán)。83文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）通過對借款人的財產(chǎn)或收入設(shè)定完善的抵押，這類貸款人就能享有優(yōu)先權(quán)。通過向一些貸款人而不是另一些貸款人支付還款資金，借款人實際上永遠享有決定誰是優(yōu)先者的權(quán)利。84文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）評論者對于平等條款是否覆蓋所有這些情形存在著分歧。毫無疑問，對貸款人債權(quán)的非自愿被降級將違反該條款。在絕大多數(shù)司法體系下，不征得貸款人得同意而降低貸款人的債權(quán)級別是不可能的。當一個貸款人的債權(quán)沒有得到清償，而其它債權(quán)人得到清償時，該貸款人從自由、平等和博愛的角度而感到憤恨，但是不要因為失望而引用平等條款進行法律訴訟。該條款確保在借款人破產(chǎn)時，貸款人的債權(quán)地位不被降低，但條款并沒有強迫借款人在貸款人之間按比例償還貸款。85文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：作為一項陳述，平等條款用作對話開始的引子。在發(fā)放貸款前，貸款人要了解是否存在任何債權(quán)等級高于自己的債權(quán)人。在貸款發(fā)放后，如果貸款人發(fā)現(xiàn)存在這樣的債權(quán)人，就構(gòu)成了虛假陳述，從而形成了收回貸款的前提。作為一項約定，平等條款保護債權(quán)人不被非自愿地降級。不管這種沒有債權(quán)人同意的降級風險是如何遙遠，這樣的問題不能交給借款人所在地的多變的法律。86文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）主權(quán)級借款人不受破產(chǎn)體制的制約，因此在主權(quán)級借貸中，該條款的意義并不存在。不管怎樣，由于主權(quán)級借款人具有立法的能力來影響貸款人債權(quán)的法律地位，這類借款人也應(yīng)被視為該條款的合適對象。有些貸款人喜歡用這樣的詞“現(xiàn)在和將來，與借款人的所有其它非次級債平等”，并加上這樣的詞“并且得到平等的還款支付”。這樣的增加詞匯極大地改變了該條款的力度。改寫后的條款不再僅僅追求債權(quán)的法律地位，而且企圖防止借款人的歧視性的還款行為，即向一些債權(quán)人還款，而另一些債權(quán)人得不到償還。另外有些改寫的版本要求在還款和所有其它方面均平等。87文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：借款人談判的主要目標是確保條款的準確性，并且限制對其將來還款行為的制約。在缺少對平等承諾所覆蓋范圍一致理解的情況下，準確性就成為了挑戰(zhàn)。最最基本的是，雙方要同意新的貸款與借款人的其它非次級債務(wù)平等。88文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）現(xiàn)在考慮“無擔?！边@個定義。絕大多數(shù)評論者認為，平等條款只解決債務(wù)的法律地位問題，并不解決由于抵押或保證而產(chǎn)生的等級問題。如果這樣，將導(dǎo)致這樣的結(jié)論，即平等條款制止借款人在將來發(fā)生任何擔保貸款。如果貸款人追求這樣的保護，那么各方需要對負面保證條款的限制進行談判，以形成一些合理的例外。由于對平等條款和負面保證條款之間界限的模糊認識，借款人有時要求標準的負債定義既是無擔保的，又是非次級的。89文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）在主權(quán)借款中，該條款只確保貸款人與主權(quán)借款人的其它國外債權(quán)人平等。理由是政府的國內(nèi)負債并不影響外國債權(quán)人，政府所擁有的外匯是償還外債的全部來源。90文庫專用關(guān)于平等條款（續(xù)）參照的合同表述：針對本合同項下借款人的所有義務(wù)和負債，貸款人收回貸款的權(quán)利，平等于或高于借款人所有其它的非次級債務(wù)。91文庫專用關(guān)于負面保證條款對于同一借款人發(fā)放貸款的各貸款人注定要共命運。如果將來借款人發(fā)生了財務(wù)危機，一個貸款人的好運恰恰是其他貸款人的厄運。因此，現(xiàn)在和將來，每一個貸款人都要機警地盯著其他貸款人的行為。為獲得平等所要付出的代價就是永遠的警惕。貸款合同的有些條款，如交叉違約條款，就是用于確保當一個貸款人對借款人做出不愉快的事情時，其他銀行也能做。標準合同文本中的其他條款則提前規(guī)定借款人將來與其他貸款人之間的行為。其中最重要的條款之一是負面保證條款。92文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）條款的目的是，確保借款人的財產(chǎn)將不被用來抵押。如果借款人在將來遇到財務(wù)危機時，這些財產(chǎn)可以用來滿足所有無擔保債權(quán)人的債權(quán)要求。該條款也可以得到合同中其它條款的補充，這些條款限制借款人在將來發(fā)生高于設(shè)定標準的無擔保債務(wù)的能力（限制相對于借款人沒有設(shè)定擔保的財產(chǎn)的債務(wù)總量），或限制借款人發(fā)生法律上優(yōu)先的債務(wù)（平等條款）。93文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）負面保證條款的基本理由很簡單：當借款人的一項資產(chǎn)被抵押給一個貸款人，那么就會對其他無擔保的債權(quán)人產(chǎn)生損害。該條款有幾種版本。最嚴厲、從借款人的角度也是最不受歡迎的版本是絕對禁止借款人在將來發(fā)生擔保負債。如果借款人以后決定抵押一項資產(chǎn)，則必須征到貸款人同意，對包含該條款的協(xié)議進行修改或終止。94文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）該條款更具有的普遍性的一種版本是，允許借款人在將來發(fā)生擔保負債，只要滿足下列條件（1）該交易符合已列明的例外情況，或者（2）當將來發(fā)生擔保負債時，該條款的受益人得到平等的和按比例的擔保。95文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）有些合同起草人喜歡將這種平等的和按比例的的要求作為以后擔保借款的自動結(jié)果，也就是說，目前的貸款人將自動地被認為對以后提供給新的貸款人的抵押資產(chǎn)享有按比例的擔保權(quán)益。其他的起草者將其表述為：借款人有義務(wù)向目前的貸款人提供同類的和同比例的額外擔保。一種比較流行的觀點是，對該條款的違反構(gòu)成了對合同的違約，合適的補救措施是停止違約、采取專門行動或者賠償損失。96文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）世界銀行支持這樣的版本，即目前的貸款人將自動地被認為對以后提供給新的貸款人的抵押資產(chǎn)享有同等和按比例的擔保權(quán)益。世行的條款是：“如果該借款人為任何債務(wù)對其任何財產(chǎn)設(shè)定抵押，該抵押將平等和按比例為世行貸款的本金、利息和其他它收費的支付提供擔保，且世行不為該擔保的產(chǎn)生承擔任何費用?！?7文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：在談判該條款時，貸款人的主要目的是，當借款人在將來用自己的資產(chǎn)對外設(shè)定優(yōu)先擔保，且明顯減少可滿足無擔保貸款的貸款人債權(quán)要求的資產(chǎn)總量時，貸款人將能阻止借款人的這種行為。為了達到這一結(jié)果，貸款人提出如下論點：98文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）該條款是對無擔保貸款人的公平和有意義的保護。在一定意義上，正因為有了該條款，貸款人才能提供無擔保貸款。如果借款人的財務(wù)狀況良好，將來應(yīng)能借到無擔保貸款。如果借款人不能得到無擔保融資，則幾乎可以肯定借款人的信用狀況在惡化，而這正是現(xiàn)在的貸款人擔心的事情。從實際的角度看，該條款要防止這種情形出現(xiàn)，即目前的貸款人正要指望借款人的財產(chǎn)作為最有可能的還貸來源時，借款人卻將這些財產(chǎn)典當出去了。99文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）抵押的種類有很多，貸款人希望對抵押進行定義，包括的類型越多越好，使用一些包羅萬象的詞匯，如“構(gòu)成實際擔保效果的所有其它優(yōu)先性的安排”。從貸款人的角度，借款人的負債定義也應(yīng)同樣的寬泛。該條款只是限制借款人對符合負債定義的負債設(shè)定擔保。如果合同起草人漏掉了某一種常規(guī)定義以外的負債，則該條款將對該負債的擔保設(shè)定不起限制作用。為了安全起見，有些起草人在列舉完負債種類后，加上這樣的句子“或者任何能受益于擔保的負債”。100文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：談判目標是盡可能保持盡量多的將來融資選擇的彈性余地。該條款能對融資選擇彈性產(chǎn)生嚴重的制約。給予現(xiàn)在的貸款人平等和按比例擔保的約定造成將來的擔保融資變得不現(xiàn)實和不經(jīng)濟。為了追求彈性，借款人的理由是：101文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）貸款人過度地擔心借款人財務(wù)狀況惡化時如何保護自己利益的想法很可能變成一個自我實現(xiàn)的預(yù)言。隨著時間的推移，每一個借款人的財務(wù)狀況都會起伏不定的。如果當借款人面臨財務(wù)困難，而借款人沒有彈性去進行擔保融資，其財務(wù)狀況會更加惡化，有可能導(dǎo)致破產(chǎn)。由于堅持苛刻的負面保證條款，貸款人會加速破產(chǎn)這一天的到來，而到那時，貸款人的損失會比條款假設(shè)的利益要大得多。102文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）一項過分限制性條款的終止似乎是不可行的。銀團中的有些銀行與借款人沒有如何其它的業(yè)務(wù)往來，因此他們沒有任何興趣給予借款人任何特殊的恩惠。不可避免地，該條款對任何借款人而言似乎要永遠相隨。一旦接受了一個貸款人的負面保證條款，借款人將很難擺脫將來其它貸款人的類似條款。103文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）如果貸款人不能被勸說放棄該條款，借款人的第二目標是盡可能限制條款的覆蓋范圍。一般有三個途徑達到這一目標。第一，仔細研究負債的定義，以限制引發(fā)平等和按比例提供擔保的擔保負債種類數(shù)。如，主權(quán)級借款人堅持只有對外債提供擔保才是與該條款相關(guān)的，因為國外貸款人并不將借款人的國內(nèi)財產(chǎn)視為償還外債的來源。第二，借款人堅持該條款只限制借款人自己財產(chǎn)的抵押，而不限制下屬或關(guān)聯(lián)人的財產(chǎn)抵押。最后，借款人要求某種類型的抵押不受該條款的制約。104文庫專用關(guān)于負面保證條款（續(xù)）參照的合同表述：對抵押的限制：除了允許的抵押，借款人不對其現(xiàn)在或?qū)淼馁Y產(chǎn)或收入設(shè)置或允許被設(shè)置任何抵押，來為借款人的或其他人的負債擔保，除非本借款合同下的借款人的所有義務(wù)和負債同時得到平等的和按比例的擔保。抵押權(quán)，表示任何留置，抵押，按揭，擔保利益，信托契約，收費，轉(zhuǎn)讓，船舶抵押，權(quán)利保留，或其它不動產(chǎn)抵押，或任何優(yōu)先安排，對資產(chǎn)或各種收入形成的償還債務(wù)資金有實際影響。負債表示（1）借款形成的所有負債，（2）所有的任何債券、票據(jù)或類似工具見證的負債，（3）所有由于出售證券或財產(chǎn)而產(chǎn)生的回購義務(wù)，或有類似效果的期權(quán)或其它衍生產(chǎn)品的發(fā)行，（4）對用于償債的信用證或類似工具的開證銀行或擔保人的補償義務(wù)，（5）在資本租賃下作為承租人的所有義務(wù)，（6）對其他人的直接或間接擔保的所有債務(wù)，（7）在財產(chǎn)上設(shè)置擔保的其他人的債務(wù)，不管是否承擔債務(wù)。105文庫專用關(guān)于可允許抵押條款該條款的目的是，確保負面保證條款不會對借款人的正常經(jīng)營活動造成過度限制，或者將借款人置于無意識違約的危險境地。這就要求借款人在談判負債和抵押的定義時有巧妙的辦法，以盡可能縮小負面保證條款的覆蓋范圍。最后，借款人需要一定類型的擔保融資不受負面保證條款的限制。這些例外有時被稱為允許的抵押。在談判這些例外時，需要注意的是，沒有一個適用于所有交易的例外抵押清單。每一位借款人都要仔細考慮自己的業(yè)務(wù)特點來決定擔保融資的類型，哪些是正在做的，哪些是要在貸款期限內(nèi)做的。106文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：貸款人在談判該條款時就象在走鋼絲。一方面，貸款人不希望給予借款人太大的自由度去進行對別的貸款人有利的擔保融資，且要保證借款人業(yè)務(wù)活動有效率運營；另一方面，如果負面保證條款限制太嚴，則可能妨礙借款人的業(yè)務(wù)活動，或者至少以后要修改條款，或者放棄該條款。在談判桌上，貸款人這樣講：107文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）借款人必須對每一項可允許的抵押作出解釋。要求解釋為什么提議的擔保融資方式不影響提供無擔保融資債權(quán)人的利益，或者解釋為什么擔保融資對借款人的業(yè)務(wù)順利進行是必須的。即使借款人能夠解釋所提議的擔保融資類型在原則上不會引起反對或是必須的，貸款人也要盡可能限制這些例外的范圍，以免濫用。對于借款人在歷史上曾經(jīng)運用過的擔保融資方式，貸款人會更容易接受。相反，對于借款人陌生的擔保融資方式，貸款人會持懷疑態(tài)度。108文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：有些抵押，如分期付款購買的資產(chǎn)的抵押，在凈資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，并不影響無擔保債權(quán)人的利益。對于無追索權(quán)的項目融資，這個觀點同樣能站住腳。當貸款發(fā)生時，有些抵押已經(jīng)存在，或者在隨后購買資產(chǎn)時，針對該資產(chǎn)的抵押已經(jīng)存在。如果借款人的總資產(chǎn)中，很大部分已設(shè)定了抵押，貸款人就要重新考慮是否向借款人發(fā)放新的無擔保貸款。109文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）有些抵押是借款人正常業(yè)務(wù)活動所必須的，為短期貿(mào)易融資設(shè)定擔保就是一個很好的例子。有些抵押是非自愿的或是由法律糾紛引起的。在規(guī)定的抵押類型范圍內(nèi)，讓借款人有能力進行一些擔保融資可能是謹慎的做法，使得借款人在將來通過提供擔保或部分擔保而獲得特別優(yōu)惠的融資條件，或者這種擔保融資僅僅是允許借款人在困難時期融資的一個安全閥。110文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）可允許的抵押、擔保類型：下面是負面保證條款以外的公司和主權(quán)借款合同中允許的擔保集合。在單個合同里不可能出現(xiàn)所有或大部分這些情況。當然下面所列的也不是已經(jīng)窮盡各種情形。要根據(jù)借款人的業(yè)務(wù)和將來可能涉及的擔保融資，來對可允許的擔保進行分析。111文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）已經(jīng)存在的擔保：1、有借款合同時已經(jīng)存在的擔保；2、在購買財產(chǎn)時為了擔保購買價格而在該財產(chǎn)上設(shè)置的擔保，或為了購買財產(chǎn)融資負債在該財產(chǎn)上設(shè)置擔保，和在原先財產(chǎn)上對購買價格和融資負債所設(shè)擔保的更新和延長；3、在購買該財產(chǎn)時，在該財產(chǎn)上已經(jīng)存在的擔保，包括在原先財產(chǎn)上擔保的更新和延長；4、在一個公司財產(chǎn)上的擔保，當公司與借款人合并時該擔保已經(jīng)存在；112文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）經(jīng)營性擔保：5、在日常商業(yè)性的銀行交易中產(chǎn)生擔保（擔保在一年內(nèi)解除）；6、借款人在融資租賃下所購買財產(chǎn)上的擔保，或由于使用、損壞或丟失該財產(chǎn)所發(fā)生的義務(wù)；7、擔保有利于貸款銀行；8、為日常商業(yè)活動中投標、合同履行設(shè)立的擔保；9、為擔保子公司對借款人或?qū)ζ渌庸镜膫鶆?wù)設(shè)立的擔保；113文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）非自愿擔保：10、在訴訟過程中由于財產(chǎn)扣押令等法律程序產(chǎn)生的抵押，和為在法律程序中財產(chǎn)解除抵押后得到的履約擔保書的履行而設(shè)立的擔保；11、法律執(zhí)行過程中產(chǎn)生的擔保；114文庫專用關(guān)于可允許抵押條款（續(xù)）特殊類型：12、在項目融資中為確保債務(wù)的償還而設(shè)立的擔保；13、在貴金屬市場上按市場價格幾乎同時買賣的履約擔保；14、有利于多邊貨幣機構(gòu)（包括，不限于國際清算銀行）或中央銀行或主權(quán)國家財政部的擔保，擔保貸款展期期限不超過XX年；15、其它擔保（本合同部分其它條款中允許的擔保以外），只要在一個日歷年內(nèi)累計擔保額不超過XXX美元（或其它等值貨幣），沒有用完的擔保額度可以接轉(zhuǎn)到以后年度。115文庫專用關(guān)于交叉違約條款交叉違約條款的含義是，如果借款人在另外一項借款合同（合同B）上違約，而且這個違約使得合同B的債權(quán)人變得有權(quán)（非常重要的字眼）提前收回貸款，那么這種情形將自動構(gòu)成借款人對含有交叉違約條款的合同A的違約。另一方面，只有當合同B的債權(quán)人真正提前收回貸款時，A合同的交叉違約條款才能被引發(fā)，借款人構(gòu)成違約。有權(quán)提前收回貸款和實際提前收回貸款之間的區(qū)別非常重要。交叉違約和交叉提前收回貸款一般地共同被稱為交叉違約條款。116文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）當一個借款人遇到財務(wù)困難時，沒有一個貸款人為了保護自己的利益而愿意跟在別的貸款人后邊跑。交叉違約條款被設(shè)計成使貸款人能夠與借款人的其他貸款人同時對借款人或他的資產(chǎn)采取行動。該條款的目的是，當借款人的其他債權(quán)人獲得權(quán)利來保護或執(zhí)行自己利益時，確保該債權(quán)人處于能行使權(quán)利和保護自己利益的地位。117文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）這里有兩個動機在起作用。首先，當借款人遇到財務(wù)困難時，有一種可以理解的傾向是，借款人首先與能對自己構(gòu)成直接危險的債權(quán)人做交易，而推遲與那些債權(quán)還沒有到期的債權(quán)人進行接觸。困難在于，當按照正常的還款計劃貸款到期時，其他更有威脅力的債權(quán)人可能早已把借款人一切值錢的東西拿走了（現(xiàn)金，擔保品，保證，或提前還款的承諾）。118文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）第二，在有些司法體系下，如果債權(quán)人在法律訴訟中取勝的話，在司法程序剛開始時，先得到借款人資產(chǎn)的債權(quán)人將能全部獲得這些資產(chǎn)，而不管其他債權(quán)人能否對這些資產(chǎn)進行分享。換句話說，誰在法律判決之前先扣押資產(chǎn)，誰就能全額收回貸款（如果扣押資產(chǎn)價值等于或超過債權(quán)人的債權(quán)額）。后來者只能得到剩下的，如果有剩余的話。119文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：沒有該條款的保護，貸款人可能就要冒這樣的風險，當借款人遇到困難時，該貸款人與其他貸款人相比處在一個不利的位置。貸款人要求該條款的引發(fā)事件象頭發(fā)數(shù)量一樣，有無限種。也就是說，任何情況下，只要情形允許別的貸款人提前收回貸款（不管該貸款人是否真的這樣做了），就構(gòu)成了交叉違約。其原理是，其他貸款人有可能不采取最后的正式回收行動，直到他們已經(jīng)作好法律起訴的準備和發(fā)出財產(chǎn)扣押指令。如果A合同的貸款人一定要等到B合同的貸款人采取實際回收行動，那么A合同的貸款人要保護自己利益時就已經(jīng)太晚了。120文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）在起草該條款時，要將重點放在負債的定義上。只有在負債定義以內(nèi)的債務(wù)發(fā)生違約才能引發(fā)交叉違約條款。絕大多數(shù)的負債定義包括所借的錢和延遲支付的所購買的產(chǎn)品和服務(wù)。其他的違約交叉條款可能包括這些責任，如資本租賃，回購義務(wù)，利率和貨幣掉期，對其他人負債的擔保。很顯然，該條款的收益人要求負債定義的范圍盡可能地寬。對于一個有敵意的貸款人，僅僅因為借款人的租賃或掉期業(yè)務(wù)，就對借款人提出違約，對借款人構(gòu)成了巨大的危險（因而對其他的債權(quán)人間接地構(gòu)成了巨大的危險），而這些業(yè)務(wù)通常不屬于一般意義上的負債。121文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）有些貸款人安慰借款人說，該條款看起來可怕，實際上不可怕。僅僅因為交叉違約而著急收回商業(yè)貸款的現(xiàn)象很少。在一些特定的情況下貸款人選擇不行使該條款賦予的權(quán)利并不是說擁有這些條款是不重要的。貸款人可以告訴借款人，貸款人與借款人的其他性情急噪的貸款人保持平衡完全符合借款人的最大利益。當一個敵意的貸款人清楚地盯上了借款人和他的財產(chǎn)，那么借款人就處在易受攻擊的地步了。通過給予其他的貸款人權(quán)利，使得他們在同一時間能對同一資產(chǎn)采取行動，將有效減少某一個貸款人訴諸于不友好辦法的可能性。122文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）該條款不能被認為只在可能的法律訴訟背景下使用。絕大多數(shù)有問題的借款人在有人提起訴訟之前很長的時間，就與貸款人開始談判了。該條款的支持者辯解說，在將來的談判桌上，該條款的存在將幫助抵制其他不友好貸款人的無理要求。123文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）借款人的談判目標和依據(jù)：如果借款人不能勸說貸款人放棄該條款，則借款人的談判目標轉(zhuǎn)向淡化該條款。最明顯的一個辦法是將該條款稱為交叉提前還款條款，而不是嚴格意義上的交叉違約條款。如果對B合同產(chǎn)生了違約，而該合同的債權(quán)人不提前收回貸款，那么事情就變得無關(guān)緊要了。124文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）借款人可以在兩種類型的違約之間劃一個界限。一種違約是借款人沒有支付其他借款合同下的貸款。另一種違約是借款人違反了非還款類條款。前者一般被認為更危險，對其他的貸款人構(gòu)成更大的威脅。一個妥協(xié)的辦法是，有關(guān)各方同意，當借款人沒有歸還其他貸款人貸款時，構(gòu)成真正的交叉違約；當涉及其它非還款條款的違約時，可以構(gòu)成交叉提前收回貸款。125文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）借款人可以要求一個最低數(shù)量標準。也就是說，只有當對借款合同的違約本息達到一定數(shù)額時，交叉違約條款才能被啟動。理由是，如果對其他貸款人的違約數(shù)量對借款人總體財務(wù)狀況并不構(gòu)成實質(zhì)性的影響，對該貸款人就沒有威脅。合同起草者注意：最低標準可以有兩種寫法。一種是，當對借款合同的本金違約數(shù)量超過XXX美元時，交叉違約條款才能被啟動。另一種是，只有對其他貸款人的本息違約數(shù)量超過XXX美元時，交叉違約條款才能被啟動。126文庫專用關(guān)于交叉違約條款（續(xù)）參照的合同表述：借款人或任何子公司（1）沒有歸還到期債務(wù)或（2）沒有履行或遵守其他借款合同或見證借款人債務(wù)的其它工具的合同條款，作為違約的結(jié)果，上述合同或工具的任何其它方，在沒有放棄權(quán)利的情況下，有權(quán)履行收回全部貸款的權(quán)利。127文庫專用關(guān)于重大不利變化條款（MAC）在銀行家看來，合同中的違約事件是一個導(dǎo)火線，當出現(xiàn)情形惡化的苗頭時，可以允許貸款人提前收回未到期的貸款，追索賠償（通過談判或法律訴訟）。絕大多數(shù)的違約事件可以被獨立驗證。例如，借款人沒有歸還貸款，違反非還款條款，撒了一個?。ǖ泻Φ模┲e，或宣布破產(chǎn)，或其它違約，或全部停止償還債務(wù)。128文庫專用關(guān)于重大不利變化條款（MAC）（續(xù)）借款人的重大不利變化是違約事件的一種。該違約事件的確認需要銀團大多數(shù)成員一致的主觀判斷。MAC條款最簡單的形式是，允許貸款人在借款人遭遇重大不利變化時，宣布借款人違約。129文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）在陳述和保證條款中，借款人被要求確認，在最近的一期財務(wù)報告和借款合同簽訂日之間，沒有發(fā)生重大的不利變化。在作陳述時，借款人要確定是否發(fā)生了這種變化。如果貸款人事后了解到，在最近的一期財務(wù)報告和借款合同簽訂日或提款日之間，借款人的財務(wù)狀況發(fā)生了惡化，或者貸款人對借款人的關(guān)于變化的判斷有爭議時，貸款人可能將這種情形視為錯誤陳述違約事件，并以此為基礎(chǔ)采取行動。130文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）MAC違約事件的確認是在借款合同簽訂日之后，而且是以一種預(yù)期的方式表述。重大的區(qū)別是，關(guān)于是否發(fā)生了變化和這種變化是否重大不利的判斷是由貸款人作出。如果借款人不同意這種判斷，只能訴諸于向貸款人抗議相應(yīng)的提前收回貸款是錯誤的。131文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）借款合同中的MAC條款在許多其它類型的金融合同中也能見到。例如證券承銷合同，允許承銷人在向發(fā)行人支付承銷款之前的任何時間終止承銷義務(wù)，只要“按主承銷人的觀點，國家或國際的金融形勢已經(jīng)發(fā)生了變化，政治或經(jīng)濟環(huán)境或外匯匯率或外匯管制將實質(zhì)性地損害證券承銷、分銷和二級市場的交易?！?32文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）不管該條款如何寬泛，其實際運用受到普遍適用的誠實和公正交易原則的限制。133文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：這種違約事件是一個安全網(wǎng)。它給予了貸款人保護自己利益的能力。當借款人遇到財務(wù)困難時，貸款人不用等到借款人出現(xiàn)拖欠本息的現(xiàn)象或宣布破產(chǎn)，或采取其它令人不愉快的劇烈措施。即使該條款給了貸款人絕對的自主權(quán)來確定借款人是否發(fā)生了重大的不利變化，如果貸款人的行為不符合常理和誠信，法庭不可能支持貸款人的決定。134文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）在這個考慮貸款人責任的時代，如果僅僅依靠MAC條款作為提前收回貸款的基礎(chǔ)，那他就是一個勇敢的銀行家。絕大多數(shù)評論家同意，在缺少其它客觀的違約事件的前提下，只有借款人的變化是劇烈時，MAC條款的標準才能達到。從實際操作性看，貸款人如何知道借款人發(fā)生了重大不利變化，是借款人自己告訴貸款人還是貸款人從報紙了解？對貸款人更大的悲哀是，誰第一個首先決定提前收回貸款，然后去驗證MAC違約的存在？135文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）借款人的談判目標和論據(jù)：該條款讓人擔心的一面是它的主觀性。有幾種合同起草辦法來限制貸款人決定MAC事件的權(quán)利。一個顯而易見的辦法是要求銀團中的絕大多數(shù)銀行啟動該條款。有些起草者愿意說，MAC事件必須是起源于政府部門或法庭的行為，或者起源于其它指明的事件。必須用“合理”這個詞來前綴定義“絕大多數(shù)銀行的觀點”（不管這個修飾詞使用與否，法庭都將考慮合理性這個因素）。條款可以要求貸款人在提前收回貸款之前通知借款人，允許借款人作出解釋。136文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）條款應(yīng)對重大性的決定給出一些標準。借款人可以辯論，并不是每一個重大不利變化都可以允許銀行提前收回貸款，只有一些變化才使得借款人將不能履行還款義務(wù)。舉一個簡單例子，當一個具有較少負債的大的借款人遭受幾千萬美元損失時，沒有必要對借款人的償債能力產(chǎn)生疑問?；蛘撸杩钊嗽谶^去遭受了相似規(guī)模的不利變化時，保持了償債能力。137文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）變化一定會影響什么？從借款人的觀點，影響越小越好，最多影響借款人的財務(wù)狀況。如果借款人的變化，如業(yè)務(wù)、經(jīng)營或行業(yè)等，進入了該條款，將使得貸款人在考慮運用該條款時進行更寬泛的調(diào)查。最后，在主權(quán)借款中，MAC條款經(jīng)常包括借款國的經(jīng)濟、財政或政治環(huán)境。有些借款人反對該條款涉及政治因素。相應(yīng)地，貸款人辯解由于政治因素產(chǎn)生的違約與財政因素一樣的多138文庫專用關(guān)于MAC條款（續(xù)）參照的合同表述：在以下情況下借款人將產(chǎn)生違約事件，即如果借款人的財務(wù)或其它方面發(fā)生重大不利變化，使得大多數(shù)銀行有理由認為借款人有可能，或不能正常履行或遵守合同義務(wù)。139文庫專用關(guān)于轉(zhuǎn)讓條款該條款表明了各方達成的諒解，即合同的一方可以轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，或轉(zhuǎn)移合同義務(wù)給第三方。法律一般允許合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，只要這種轉(zhuǎn)讓不會實質(zhì)性地增加對方的負擔或風險，不違反法律或公共政策。相似地，合同的一方也可以自由地將合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，只要在合同中沒有限制（然而，除非對方同意這種轉(zhuǎn)移，否則當接受義務(wù)轉(zhuǎn)移一方?jīng)]有履行義務(wù)時，原先的轉(zhuǎn)移方繼續(xù)負有責任）。140文庫專用關(guān)于轉(zhuǎn)讓條款（續(xù)）銀行愿意在合同中通過轉(zhuǎn)讓條款，明確確認銀行有自由轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移部分或全部的權(quán)利或義務(wù)，只要銀行認為合適。同樣條款明確借款人需要同意貸款人對部分合同利益的轉(zhuǎn)讓。如果沒有借款人的同意，貸款人的合同權(quán)利受讓者在沒有轉(zhuǎn)讓者的聯(lián)合行動情況下，不能對借款人采取法律行動。141文庫專用關(guān)于轉(zhuǎn)讓條款（續(xù)）在有些司法體系下，違反不轉(zhuǎn)讓條款的轉(zhuǎn)讓可能構(gòu)成對轉(zhuǎn)讓者要求賠償?shù)臋?quán)利，但轉(zhuǎn)讓可能仍然有效。為了使這一點盡可能清楚，有些合同起草者增加一些前提，明確如果轉(zhuǎn)讓違反不轉(zhuǎn)讓條款，轉(zhuǎn)讓將是無效的。不轉(zhuǎn)讓條款中如果包括了這些定義，該條款將被紐約法院認為構(gòu)成對轉(zhuǎn)讓權(quán)利的合法和有效的約束。142文庫專用關(guān)于轉(zhuǎn)讓條款（續(xù)）轉(zhuǎn)讓不同于參與（在英國叫作次級參與）。轉(zhuǎn)讓的法律效果是，借款人和受讓者之間形成了直接的借款人與貸款人的關(guān)系。轉(zhuǎn)讓通常要告知借款人。次級參與的出售使得原先的銀行變成名義上的貸款人，但將貸款風險（或部分貸款風險）轉(zhuǎn)移給了次級參與者。通常借款人很少被告知貸款的次級參與，因而可以叫做悄悄的次級參與。次級參與的合同通常限制出售貸款銀行的這種能力，即如果沒有次級參與者的同意，銀行不能補充或修改借款合同，影響貸款的償還條件。因為這個理由，次級參與的潛在銷售將與借款人相關(guān)，即使借款人并不知道某一個具體的交易。143文庫專用關(guān)于轉(zhuǎn)讓條款（續(xù)）貸款人的談判目標和論據(jù)：對貸款人來說，該條款的主要目的是流動性。有許多理由促使銀行去處置一筆貸款的部分或全部：為了處理貸款限額問題，為了滿足資本充足率的要求，為了實施信貸政策調(diào)整戰(zhàn)略，等等。限制我